公證參與行政執(zhí)法的路徑實現(xiàn)
——以法治政府建設(shè)為背景

范毛毛 陳國榮 咼紅磊 陽亞玲 彭亞鋼

湖南省邵陽市寶慶公證處，湖南 邵陽 422000

一、行政執(zhí)法中目前存在的風(fēng)險分析

行政執(zhí)法行為在廣義上可以理解為行政機關(guān)或者經(jīng)過法律授權(quán)機關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)范性文件開展執(zhí)法的活動。作為行政主體其作出的行為將會對行政相對人相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，以及為行政相對人履行義務(wù)、開展活動進行監(jiān)督。

筆者參考了已經(jīng)公布的《2021 年安徽法院行政案件司法審查報告》與《2021 年山東法院行政案件司法審查報告（附行政處罰典型案例）》，這兩份報告出于不同的地理區(qū)域，筆者認為具有相應(yīng)的參考意義，就兩份報告所披露的數(shù)據(jù)來看：2021 年安徽法院共受理各類行政訴訟案件21968 件，審結(jié)19864 件，同比分別上升38．33%、29．72%，案件所涉行政管理領(lǐng)域涵蓋面廣但類型集中，涉及房屋、土地征收拆遷類案件占比32．76%。山東法院2021 年審結(jié)的一審案件中行政機關(guān)敗訴2500件，敗訴率為10．83%，同比上升1．1 個百分點。土地房屋征收與補償、拆遷、公安執(zhí)法、勞動與社會保障、市場監(jiān)督管理、環(huán)保執(zhí)法、政府信息公開，涉及以上類型的案件占行政機關(guān)敗訴案件的82．6%。兩省法院所披露的數(shù)據(jù)中，總結(jié)了行政機關(guān)履行職責(zé)過程中存在的相應(yīng)問題：仍需進一步加強基層政府法治建設(shè)；行政執(zhí)法程序不規(guī)范甚至違法的問題依舊頻發(fā)不止；依舊存在只追求實體處理結(jié)果輕視程序規(guī)范的問題；［1］行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴流于形式，缺少實際效果；未嚴(yán)格壓實行政行為違法責(zé)任制。而這些問題產(chǎn)生的根本原因，除了執(zhí)法者本身的法治意識亟需提高，更重要的是證據(jù)、程序兩大環(huán)節(jié)需要提高。

（一）證據(jù)風(fēng)險

在行政訴訟過程中，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）之規(guī)定，雙方所提交的證據(jù)需經(jīng)法院調(diào)查核實確認方發(fā)生證明效力。在行政訴訟程序中，采取舉證倒置模式，要求作為被告的行政機關(guān)就其作出的行政執(zhí)法行為進行舉證證明合法合理，應(yīng)當(dāng)向法庭提供相應(yīng)的證據(jù)及其依據(jù)規(guī)范文件，并且在訴訟過程中不能再向原告與其他第三人收集證據(jù)，法院認為有需要可以向雙方收集調(diào)取證據(jù)，對于專門性問題應(yīng)當(dāng)就該證據(jù)問題進行司法鑒定，對于可能滅失的證據(jù)可以申請法院進行保全。筆者認為可以將行政訴訟的證據(jù)規(guī)則總結(jié)為以下幾個方面：

1．舉證倒置規(guī)則

行政執(zhí)法主體對于其作出的具體行政行為（包括影響行政相對人及第三人權(quán)利義務(wù)的行為）負有當(dāng)然舉證責(zé)任，這與《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）當(dāng)中的“誰主張誰舉證”截然相反，之所以規(guī)定舉證倒置，這與行政訴訟模式相關(guān)，一般民事訴訟雙方主體為平等民事主體，雙方具有對等性，而行政訴訟則不同，行政訴訟是典型的“民告官”，是不平等主體之間的訴訟對抗，并且由于行政行為的單方面性、強制性等特點，行政相對人往往處于弱勢地位，因為為了保證行政相對人相應(yīng)權(quán)利，也基于對弱勢一方的證據(jù)收集考量，《行政訴訟法》確定了舉證倒置證據(jù)規(guī)則，對行政機關(guān)所作出的行政行為相關(guān)證據(jù)提出嚴(yán)格要求以約束行政權(quán)的行使。

2．證據(jù)收集規(guī)則

行政機關(guān)收集證據(jù)的時間節(jié)點也有嚴(yán)格的規(guī)定，根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，行政機關(guān)的證據(jù)收集時間應(yīng)當(dāng)在作出具體行政行為之前，在提起行政訴訟后未經(jīng)法院允許不得自行收集證據(jù)。這項證據(jù)規(guī)則表明行政主體必須嚴(yán)格遵循先取證后實施的行為準(zhǔn)則，在作出具體行政行為時應(yīng)當(dāng)是證據(jù)充分的，獲取的證據(jù)必須證實該行政行為事實清楚。

3．證據(jù)提交規(guī)則

根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，行政機關(guān)需在收到起訴狀副本15 日內(nèi)提交作出行政行為的相應(yīng)證據(jù)，無正當(dāng)理由逾期未提交，法庭將不再作為證據(jù)采納，進而有敗訴風(fēng)險。行政主體除了要遵循上述規(guī)則以外，對于在證據(jù)收集過程中的收集證據(jù)主體是否適格（有些相關(guān)證據(jù)收集必須為在編公務(wù)人員）、證據(jù)收集的要件是否符合（有些證據(jù)根據(jù)法律規(guī)定必須原件或者書面形式，不得以傳來證據(jù)、口頭證據(jù)來代替），證據(jù)收集過程文書是否符合要求等等均存在影響行政機關(guān)所作出的具體行政行為。［2］

（二）程序風(fēng)險

行政機關(guān)在行使公權(quán)力時，除了追求實體，也必須符合相應(yīng)的程序規(guī)范，對于如何作出行政行為的時間節(jié)點、行為順序、步驟類型等均應(yīng)予以遵循。根據(jù)前文所述，安徽、山東兩省的司法審查報告中對行政機關(guān)的敗訴分析當(dāng)中均著重提出了依舊存在“重實體、輕程序”的積弊，行政主體的法治程序關(guān)鍵單薄的問題。在《行政訴訟法》中也提出了程序法治原則、程序效率原則、程序公平原則、行政相對人民民主參與原則，由此可見行政行為的程序合法性、正當(dāng)性是國民衡量行政機關(guān)執(zhí)法的一個重要指標(biāo)。根據(jù)程序違法的程度，筆者認為可以分為嚴(yán)重程序違法和一般程序瑕疵。嚴(yán)重違法情形一般為以下幾種：第一，作出行政行為前未履行告知義務(wù)，法律法規(guī)規(guī)定要求聽證的未予以聽證，要求聽取申辯意見的未給予申辯；第二，未充分調(diào)查取證，作出具體行政行為后依舊向相對人取證；第三，工作人員符合回避情形，但作出具體行為時該工作人員未回避；第四，調(diào)查取證過程中采取暴力威脅手段；第五，搜查未經(jīng)允許；第六，涉嫌釣魚執(zhí)法；第七，采用非法手段獲取證據(jù)等。一般程序違法并不屬于嚴(yán)重侵害相對人合法權(quán)益的行為，但仍舊屬于違法行為，也需要引起重視，在作出具體行政行為時需要避免。現(xiàn)今行政機關(guān)敗訴除了法律適用錯誤外，程序違法占了絕大部分，程序違法所帶來的后果除了敗訴外，還需要承擔(dān)行政相對人的相應(yīng)損失，工作人員受到處分，涉嫌違法犯罪的還將移送司法機關(guān)。因此依法行政不僅僅是維護行政機關(guān)公信力，也是對公職人員的一種保護。

二、公證參與行政執(zhí)法的必要性

（一）公證參與的特征

公證工作因其特殊性與專業(yè)性，參與行政執(zhí)法過程中可以很好地防范化解相應(yīng)的執(zhí)法風(fēng)險，公證具有三個顯著特征：一是中立性，公證機構(gòu)是中立機關(guān)，作出公證證明時不受其他行政機關(guān)、個人、社會團體干擾，具有獨立自主性；二是客觀性，公證工作基于其法律所賦予的權(quán)力以及自身的專業(yè)技術(shù)能力，客觀進行見證得出相應(yīng)結(jié)論；三是依申請性，公證活動的發(fā)起是依據(jù)當(dāng)事人申請，沒有當(dāng)事人申請公證機構(gòu)則不能進行主動發(fā)起。筆者認為以上特點使得公證可以作為參與行政執(zhí)法中客觀公正證明的有效力量。

（二）公證參與的證據(jù)優(yōu)勢

根據(jù)《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）等相關(guān)法律規(guī)定，公證證明是公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照相關(guān)法律規(guī)定，按照法定程序，對當(dāng)事人有證明需求的法律行為、法律事實、法律文書真實性、合法性予以證明。根據(jù)《行政訴訟法》之規(guī)定，當(dāng)事人自行收集、取得的證據(jù)包括書證、物證、鑒定意見、當(dāng)事人陳述、證人證言等，但是上述證據(jù)均經(jīng)過法庭調(diào)查確認后才具有相應(yīng)的證明效力，而經(jīng)過公證的證據(jù)則無需再經(jīng)過法庭調(diào)查，直接可以認定其效力，除非有相反的證據(jù)予以推翻。因此當(dāng)公證機關(guān)參與行政主體的執(zhí)法行為，那么行政主體所獲取的證據(jù)不僅具有證明效力，而且在公證的監(jiān)督下也不會產(chǎn)生程序性違法問題。因此公證證據(jù)的優(yōu)勢就是在于其具有當(dāng)然的證明力，這也是公證制度的核心。

因此公證參與行政執(zhí)法的核心也是公證證據(jù)，雖然《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定行政機關(guān)可以向公證機關(guān)申請公證證據(jù)，但是可以參照適用《民事訴訟法》，并且公證證據(jù)只是對行政機關(guān)收集證據(jù)的過程、方式、證據(jù)類型進行保全固定，予以證明，并不會直接影響行政行為的作出，因而筆者認為公證參與行政執(zhí)法的證據(jù)證明是有法可依的，也是具有時間操作性的。

三、公證參與行政執(zhí)法的實現(xiàn)路徑

《中共中央辦公廳 國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進公共法律服務(wù)體系建設(shè)的意見》《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》，以建設(shè)高水平的法治政府為背景，對公共法律服務(wù)提升提出了更高要求，這也為公證參與行政執(zhí)法提供了指引方向和規(guī)范依據(jù)。［3］

（一）公證參與行政執(zhí)法類型

因行政執(zhí)法事務(wù)種類繁多，根據(jù)實踐操作和部門類別，筆者認為可以分為以下幾類：一是國有或者集體土地的拆遷流程、簽約見證等公證證明；二是對于法律所規(guī)定需要文書送達的具體行政行為進行送達活動的公證證明；三是對于涉及行政相對人重大權(quán)益及財產(chǎn)利益，例如查封、扣押、處置財產(chǎn)型的現(xiàn)場執(zhí)法活動，公證可以參與證明；四是對土地丈量行為、物品清點行為、測繪行為的公證行為；五是對于法律規(guī)定在作出具體行政行為前需要聽證的公證證明；六是行政主體在行政執(zhí)法時認為存在有相應(yīng)的法律風(fēng)險，需要進行公證證明的。

公證的證明活動主要分為以下兩類，第一類是行為保全，第二類是事實保全。行為保全包括前文所述的各類執(zhí)法送達活動，簽約見證活動，物品清點活動等。事實保全就是對各類證據(jù)進行固定，例如對于某項侵權(quán)事實進行固定的行為，對于涉案物品進行固定的行為，對電子數(shù)據(jù)進行保全固定的行為等。

（二）公證參與行政執(zhí)法流程指引

1．公證參與行政執(zhí)法受理條件

對于前文列舉的公證參與行政執(zhí)法事項的類型，根據(jù)《公證法》相關(guān)規(guī)定，可以通過行政主體所在地、行為發(fā)生地、結(jié)果發(fā)生地的公證機關(guān)受理，需要符合的條件有：第一，申請人符合相關(guān)法律規(guī)定；第二，符合《公證法》第二十五條規(guī)定；第三，無其他法律法規(guī)禁止性事由。

2．公證參與行政執(zhí)法流程

公證參與行政執(zhí)法按照行政主體公證事項申請、公證機構(gòu)受理公證、參與行政執(zhí)法行為事項公證、公證完畢后出具公證書的流程進行參與。公證機構(gòu)在參與公證證明的事后應(yīng)該嚴(yán)格按照《公證法》《行政訴訟法》《公證程序規(guī)則》等法律法規(guī)進行公證，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派兩名具有相應(yīng)職業(yè)資格的公證人員進行參與監(jiān)督，保持客觀中立，禁止實施與公證事項無關(guān)的行為，例如禁止參與行政執(zhí)法活動，在公證時嚴(yán)守職業(yè)紀(jì)律、法治道德，保守在行政執(zhí)法中所獲取的秘密。對于行政主體在執(zhí)法過程中涉嫌違法的問題也應(yīng)及時予以告知，并且不予見證。公證結(jié)束后，公證機構(gòu)依法出具公證文書，并附保全現(xiàn)場實際狀況的照片、錄音、錄像和現(xiàn)場筆錄。因此筆者認為公證參與行政執(zhí)法不僅可以保護行政機關(guān)工作人員的執(zhí)法權(quán)力，在必要時可作為澄清見證，同時也對行政機關(guān)起到監(jiān)督作用，維護行政相對人合法權(quán)益。［4］

公證參與行政執(zhí)法一般通過現(xiàn)場記錄、視頻錄攝、照片拍攝、證據(jù)封存等方式對證據(jù)進行固定，對于行政執(zhí)法人員所獲取的證據(jù)進行清點、留存，對于檢驗筆錄進行核驗。對于電子證據(jù)進行固定時，可以利用“云空間”將電子導(dǎo)入相應(yīng)的保存空間，進行實時提取。

3．借力數(shù)字化改革，探尋公證參與執(zhí)法新模式

在數(shù)字化不斷推進以及改革中，筆者認為，為了能更好地將公證參與行政執(zhí)法這一項目進行深度融合，進一步發(fā)揮該項目在預(yù)防行政糾紛、降低行政訴訟風(fēng)險、減少行政賠償、加大行政監(jiān)督、推動法治政府建設(shè)等方面的作用，數(shù)字化探尋新模式是必不可少的，也是將來的必然趨勢。筆者認為結(jié)合數(shù)字化改革與公證參與行政執(zhí)法事務(wù)的法律特征，針對行政執(zhí)法程序不到位，行政執(zhí)法程序收集有瑕疵，執(zhí)法證據(jù)證明力不高、公信力較弱等問題，我們需要重點打造“公證+行政執(zhí)法”的場景應(yīng)用。［5］同時，可以通過利用“區(qū)塊鏈”“公證云”“公證專用執(zhí)法設(shè)備”等方法打造公證參與行政執(zhí)法全過程記錄模式，有效提高行政執(zhí)法的規(guī)范性、公開性、透明性，實現(xiàn)行政執(zhí)法全過程留痕和可回溯管理的效果。