民法典居住權規范適用的疑難問題研究

摘 要：《民法典》對居住權的規定過于簡單，需要通過解釋論加以展開。《民法典》的規定堅持了居住權的人役性，但其與傳統人役權相比已發生很大變化，其人役性主要體現為權利主體的特定性，家庭關系和無償性都不再是其屬性要求。《民法典》并未排除法定居住權，可由法院在案件審理中通過裁判確認。基于人役權的屬性要求，居住權人限于自然人。為了準確界定居住權人的范圍，應當對居住權的權利主體與利益主體進行區分。居住權的消滅事由除了期限屆滿和居住權人死亡之外，還應包括居住權人拋棄居住權、居住權人和所有人身份混同、居住房屋滅失和居住權人濫用居住權等。以遺囑設立居住權時不限于書面形式，只要滿足遺囑的形式要求即可，遺囑居住權與合同居住權一樣自登記時設立。

關鍵詞：居住權 人役權 法定居住權 遺囑居住權 登記生效

《民法典》物權編正式規定了居住權制度，為沒有住房的人使用他人房屋居住提供了一種不同于債權性租賃權的物權性保護，并將有助于推動“以房養老”和在公租房領域落實“租購同權”，對市民社會意義重大。但我們也注意到，《民法典》對居住權的規定全章總計只有6 個條文，較為簡單。關于居住權制度的一些爭議問題，并未隨《民法典》的實施而湮滅。例如，我國《民法典》是否承認了投資性居住權，法定居住權是否被排除，等等。另外，《民法典》雖然對遺囑設立居住權做出確認，但如何具體參照適用尚待明確。這些情況的存在將會給居住權規范的適用帶來一定的困擾，因此有必要從解釋論的角度對我國居住權制度展開討論，以填補法律漏洞、去除法律不明。

一、《民法典》是否承認了投資性居住權

在民法典的制定過程中，居住權在我國應當設計成一種什么樣的權利，學界中一直存有爭議。魯曉明教授認為人役性并非居住權的當然成分，故主張我國居住權立法應當淡化人役色彩，定位為單純以滿足對房屋居住性需要的用益物權。①申衛星教授等認為投資性居住權在我國更具市場前景和現實意義，因而主張我國居住權立法時應擺脫人役權的概念桎梏，建立起囊括投資性居住權的統一居住權市場。②而陳華彬教授則堅持居住權的人役權屬性，認為居住權是為滿足特定人的房屋居住需求而設立，不得轉讓和繼承。③王利明教授也認為我國的居住權應維持其人役權屬性。④主張我國應承認投資性居住權的往往基于如下認識：人役性居住權旨在解決具備人身關系或人身依附關系成員間的生活居住問題，⑤當前以保障弱勢家庭成員需要為目的的人役性定位之根基已經十分薄弱，堅持居住權的人役性只可能人為限制居住權的適用空間。⑥此等見解對人役權內涵的認識顯然不是十分準確。人役權是為特定人的利益而利用他人之物的權利，⑦其具有專屬性，專為特定人而存在，不能與權利人相分離。⑧可見，居住權的人身性是指居住權對居住權人而言具有人身專屬性，而非指居住權必須發生在具有特定人身關系的人（如家庭成員）之間。居住權的人身專屬性主要體現為其只能由居住權人專有，故居住權不得轉讓，也不可被繼承。

對于我國《民法典》是否承認了投資性居住權，有法官認為《民法典》第368 條肯認當事人可以以約定形式有償設立居住權、第369 條以當事人約定的例外肯認設立居住權的住宅可以出租的規定符合投資性居住權（用益型居住權）的特征，這無疑為投資性居住權的存在保留了空間，⑨并進一步指出如果當事人約定居住權是有償的或者設立居住權的住宅可以出租，則應認定為投資性（用益性）居住權。⑩有償設立與住宅可出租性是否為投資性居住權才具有的特征，或者說人役性居住權是否就排除了有償設立及住宅的可出租性？對于這一問題，還需結合居住權制度的起源及其發展情況來認識。

居住權制度濫觴于古羅馬時期，是羅馬法人役權的重要組成部分，指權利人對他人所有的房屋進行居住的權利。羅馬法設立居住權的初衷在于，伴隨市民經濟的發展，無夫權婚姻和奴隸的解放日益增多， 每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏勞動能力的人的生活就成了問題，因此，丈夫或家主就把一部分家產的使用權、收益權、居住權等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養。?當時的居住權是受遺贈人可終身享有的權利，但居住權人不能將居住權贈與或轉讓他人。?可以看出，羅馬法中居住權是為解決有人身依附關系的特定人的居住需求而設立，具有濃郁的人役權屬性。羅馬法的居住權制度隨后為歐洲主要國家的民法典所承繼，但也因應社會的發展需要做出了一些變化。例如，《法國民法典》幾乎完整地移植了羅馬法關于居住權等人役權制度。依《法國民法典》第625-634 條的規定，居住權的效力可及于居住權人及其家庭成員，但以他們居住所需為限，該權利不得讓與，不得出租。同時，《法國民法典》一改羅馬法以遺贈為主設立居住權的方式，轉為以契約作為普遍的設立方式，并且居住權也不再限于家庭成員之間和無償方式設立。這些變化同樣在《意大利民法典》《瑞士民法典》和《德國民法典》中得到體現。其原因主要是：伴隨著歐洲的人文運動，自由、平等和人權等理念被提出，個人的權利被強調。婦女不再依附于丈夫而獲得獨立的人格，成為法律上獨立的主體，在居住權的獲得上不再被動地依賴丈夫的遺贈，更主動地同房屋所有人以契約的方式為自己設立居住權。同時，社會因發展更具開放性，家庭關系也由封閉走向與社會更加融合，居住需求的滿足既可以在家庭內部解決，也可以向外部社會尋求幫助。當居住權由外部社會獲得時，作為契約的內容往往需要一定的對價，這就突破了羅馬法家庭內部設定居住權的無償性。盡管存在著上述發展變化，但這些國家的民法典基本上都堅持了居住權的人役性，這不僅體現為將其在與地役權對應的人役權編章中加以規定，更體現為對居住權移轉的禁止上，即居住權對居住權人具有人身專屬性。例如，《意大利民法典》第1024 條規定居住權不得轉讓或出租，《瑞士民法典》第776 條第2 款規定居住權不得轉讓和繼承，《德國民法典》第1093 條確認了居住權的限制人役權屬性，作為限制性人役權不得轉移。作為德國的一種特殊情況是，二戰后重建時期，為了鼓勵合資建房行為，德國于1951 年頒布了《住宅所有權與長期居住權法》允許當事人設立長期居住權，該居住權擺脫了人役權的桎梏，可以轉讓和繼承。《住宅所有權與長期居住權法》為解決社會特殊需求所作出的特別安排，并未撼動《德國民法典》對普通居住權的限制性人役權屬性的堅持，而是形成了一種有益的補充。

居住權作為人役權在立法上的上述發展變化，可謂是對社會變遷之現實需要的反饋。我國《民法典》同樣順應了這種時代要求，其第366 條和第371 條分別確認了居住權可依合同或者遺囑設立，第366 條將居住權界定為以滿足生活居住需要對他人住宅享有占有和使用的用益物權，該處的他人同樣不限于家庭內部成員。對于居住權是否應限于無償方式設立，民法典制定過程中多次發生變化。《民法典物權編（草案）》（一審稿）對居住權設立采無償還是有償方式并無限制性規定，但《民法典物權編（草案）》（二審稿） 第160 條規定居住權以無償方式設立。對于居住權設立采無償方式還是有償方式，學界的認識也不統一。有學者認為居住權作為人役權，具有恩惠性，故應以無償為原則。?也有學者主張將我國的居住權設計成走出人役性的純粹用益物權，故居住權的設立應當以有償為原則，在所有人自愿等例外情況下始得無償。?另有學者提出應按類別區分對待：婚姻家庭和繼承領域的居住權是無償的，但保留居住權的遺贈撫養協議、投資性和消費性居住權則是有償的。?更有學者認為：“典型的社會居住權也未必純粹無償，國家住房保障的情形也是如此，投資性居住權則全部有償設立。”?《民法典物權編（草案）》（二審稿）第160 條將居住權設立限定為無償的做法，“將會使居住權適用范圍過窄，不利于居住權制度應有功能的發揮。”?如前所述，當今社會居住權的設立并不僅僅局限于家庭成員之間，非家庭成員之間也存在迫切的居住權需求。例如，隨著我國進入老年社會以及失獨家庭的大量增加，以房養老型居住權將成為居住權制度的重要內容。孤寡老人在保留居住權的情況下將自己的唯一住房低價出售以獲取養老金，房屋出售價和市場價之間的價差是其保留房屋居住權的對價。如果居住權只能無償設立，將會無人購買其房屋并為其保留居住權，這些老人以房養老的愿望也就難以實現。因此，有必要把“保留居住權的所有權移轉”作為一種典型的設立方式規定下來，無論有償還是無償。?再者，為解決住房市場中日益突顯的矛盾我國開始積極推進公租房建設，在公租房使用中明確使用人對公租房享有物權性居住權有利于其權利保護。強制性規定居住權無償設立，公租房領域的住房問題也會被排除在居住權之外，這極不利于我國住房改革政策的落實。正如學者所指出：“在以房養老和完善住房保障體系的目標中，一概將居住權的設立方式限于無償，顯然不符合居住權制度的本旨。”?在學者的強烈建議下，《民法典（草案）》（征求意見稿）第368 條對相關規定進行了修改， 允許當事人通過約定的方式有償設立居住權。這一立場也得到最終頒布的《民法典》第368 條的確認。

允許居住權有償設立并非就等于否定了居住權的人役性。當代的居住權作為人役權，其人身屬性的表現已不同于羅馬法的居住權。當今居住權人役性最本質的特征是權利主體的特定性，即居住權對該特定權利主體具有人身專屬性，而家庭關系和無償性都不再是居住權人役性的屬性要求。基于人身專屬性的要求，居住權不得轉讓和繼承。這一點也為我國《民法典》所確認，《民法典》第369 條明確規定居住權不得轉讓和繼承。該規定為強制性規范，不得由當事人以約定的方式加以排除。如果房屋所有人也同意由第三人取得該房屋居住權的，可以與居住權人一起辦理居住權注銷登記后再為第三人重新設立居住權。?《民法典》第369 條還原則性規定設立居住權的住宅不得出租，但當事人另有約定的除外。允許當事人通過約定將住宅出租，是否就如前面有些人所認為的是承認投資性居住權的體現呢？根據該條規定，居住權人將住宅出租，必須經房屋所有人同意，這也是“當事人約定”的文義體現。房屋所有人通常不會允許居住權人完全是經營獲利性的出租行為，但對生活拮據的居住權人將住宅出租以獲得基本生活來源的行為應當允許。正如有學者指出：在“以房養老”的情形，老年人作為居住權人完全可以出租部分住宅以獲取收益，解決他們生活拮據的迫切需求。21也即，居住權人對住宅的出租是有條件限制的，不應當理解為完全以經營獲利為目的的出租行為。因此，《民法典》第369 條例外性允許居住權人依當事人約定將住宅出租的做法，并不能作為我國《民法典》承認了投資性居住權的依據。我國《民法典》堅持了居住權的人役權屬性，這不僅直接體現為第369 條規定的“居住權不得轉讓、繼承”，更可以經由第366 條規定的“以滿足生活居住的需要”加以推斷。以流通、獲利為目的的投資性居住權未獲《民法典》承認的情況下，其價值追求與目標可以借助共有產權、房屋租賃權等方式加以實現。

二、法定居住權是否被排除

《民法典》第366 條和第371 條分別確認了居住權可以依合同或者遺囑設立，二者都屬于意定居住權， 《民法典》對法定居住權并未明確規定，由此給人一種疑惑，居住權的法定取得在我國是否被排除？有人認為，“由于《民法典》中并未規定可依取得時效與法律規定取得居住權，因此我國民事主體不能取得法定居住權”22，意定方式是設立居住權的唯一途徑。23

在我國，是否存在對居住權法定取得的迫切社會需求呢？為了對這一問題進行考察，筆者通過中國裁判文書網、北大法寶網、北大法意教育頻道等數據庫檢索居住權糾紛案例。對相關案例詳細研讀后發現， 除少數案例中房屋所有人以約定或遺囑的方式為他人設定居住權的意思表示外，大多數案例中房屋所有人并無為他人設定居住權的意思，甚至對他人提出的居住權主張是強烈拒絕的。當房屋所有人拒絕糾紛當事人的居住權主張時，法院對當事人的居住權需求利益進行保護往往基于某種在先的權利或者當事人之間所存在的特定法律關系，具體例示如下。

在胡某凱、宋某訴胡某、李某一案中，胡某與父母先是居住在公租平房內，后該平房拆遷換為樓房，房主為父親胡某凱，但胡某一直居住在該樓房，和李某結婚后亦是如此。胡某生母過世后父親與宋某結婚， 四人共同居住在該樓房，2007 年房屋產權人由胡某凱變更為宋某。后因糾紛胡某凱與宋某起訴要求胡某夫婦搬出該樓房，胡某和李某則主張對該房屋享有居住權。一、二審法院皆認為，胡某和李某一直在涉案房屋中居住并落有戶籍，且無其他住房，房屋雖登記在宋某名下，但其他家庭成員均享有居住的權利。24當家庭成員為殘疾人時，其基本的居住權更應得到保障。李某、林某訴李某玉一案中，李某玉是原告李某之女，她和丈夫皆為聾啞人，二人結婚后經父親李某和母親田某同意自行出資在父親李某名下的房院內搭建一處平臺居住。母親田某去世后父親李某與林某結婚，后李某與林某起訴要求李某玉及其丈夫搬離案涉房屋平臺。法院認為，李某作為父親有法定幫助女兒李某玉的義務，要求李某玉夫妻搬離案涉房屋平臺的行為違背公序良俗，依法應予駁回。25本案中，法院非常重視對殘疾人權益的保護，但在法律對居住權無明確規定的情況下，只能依公序良俗原則來維護殘疾人的居住權益。家庭成員對居住權的需求，除了子女外特定情況下還會涉及到孫子女等。劉某、郭某宏訴郭某榮等一案中，劉某與郭某榮的長子郭某輝結婚后一直與公婆共住同一農宅內。2003 年郭某輝亡故，二人之子郭某宏由劉某撫養。后因糾紛，劉某被郭某榮等禁止進入原房間居住，劉某和兒子郭某宏提起訴訟，請求法院確認他們對該房屋的居住權。法院判決支持了二人的訴訟請求，理由是：農村宅基地以戶為單位申請，郭某輝作為家庭成員是使用權人之一，郭某輝雖然去世，但劉某和郭某宏仍為家庭成員，且劉某為郭某宏的監護人，故他們對房屋的居住權應予保護。26 上述案例表明，在家庭成員之間，對法定居住權有更強烈的需求土壤。即使房屋所有人不同意為其他家庭成員設定居住權，但基于他們之間的特定親屬關系，其他家庭成員在滿足法定條件時也應當對其房屋享有居住權。當雙方就此產生糾紛時，該居住權應依據法律的規定直接取得或由法院判決加以確認。27因此， 為實現居住權保障家庭關系中弱勢方居住權益的功能，28在我國承認法定居住權是非常必要的，學者對此也多持贊成態度。29

就比較法觀察，法定取得作為居住權的一種產生方式在歐洲大陸主要國家民法典中基本上都得到了確認。例如，依《法國民法典》第625 條和第579 條的規定，法國民法上的居住權既可以依當事人的意思設定，還可以基于法律規定產生。《法國民法典》第763-766 條則規定了健在配偶對死亡配偶一方所有的房屋的法定居住權。根據《意大利民法典》第1026 條和第978 條的規定，居住權除了可以依當事人的意思設立外，還可以依法設立或者通過時效取得。該《民法典》第540 條第2 款亦規定健在配偶對死亡配偶遺產的房屋享有法定居住權。《瑞士民法典》雖然沒有直接規定居住權的法定取得，但從其法律適用關系中可以推導出居住權可依法取得。《瑞士民法典》第776 條第3 款規定，除本法另有規定外，對居住權適用關于用益權的規定。該《民法典》第746 條第2 款規定，除另有規定外，用益權的取得及登記適用關于所有權的規定。而法定取得顯然是所有權的取得方式之一。

具體到我國，法定居住權是否已被《民法典》絕對地排除？《民法典》第366 條對居住權的界定雖然是以意定居住權為基礎的，但并不能因此就認為其排除了法定居住權。從其條文的表述“居住權人有權按照合同約定對他人住宅享有……”來看，只是要表示在依協議設立居住權的情況下，居住權人按照合同約定對另一方的房屋享有居住權，但并未否定居住權可依法產生。30相反，意定居住權的存在為法官在審理案件時能動性地為符合條件的當事人創設法定居住權提供了參考依據。正如有學者所認為，雖然只規定了意定居住權，但它也可以成為法定居住權或者裁判居住權的基礎。31法定居住權是與意定居住權相對的概念，意定居住權是依當事人的意思設立的居住權，法定居住權則非基于當事人的意思，而是法定條件滿足時直接加以確認的居住權。對法定居住權的確認，既可以由法律直接作出規定，也可以由法官在案件審理中以裁判的方式為之，法官裁判確認居住權也是以法定條件的滿足為前提的，故裁判設立居住權也屬于法定居住權的范疇。有法官認為由《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27 條第3 款承繼而來的《民法典》第1090 條為裁判設立居住權提供了法律依據，32但其僅僅針對夫妻離婚的情形。也有人將法定居住權的產生范圍歸納為父母子女之間和夫妻之間兩種情形，33但上述案例中對居住權的裁判賦予有些已經超出父母子女和夫妻之通常婚姻家庭范圍。在我國《民法典》未直接對法定居住權作出規定的情況下，并不影響法官以裁判方式為當事人設立居住權。在《民法典》實施后， 已經產生多起裁判設立居住權的案件，其中既有婚姻家庭之夫妻或父母子女之間的，34也有超出婚姻家庭之夫妻、父母子女關系之外的，對于后者，法官主要依據特定法律關系中產生的在先權利義務來確認法定居住權。35對這些案件考察發現，在當事人之間難以通過協商的方式解決居住權問題時，法官在案件裁判中依法為符合條件的當事人設立居住權，能夠及時為那些有迫切居住權需求的人提供救濟，平衡當事人之間的利益關系。在我國居住權制度中，法定居住權和意定居住權相互補足，任一不可或缺。以合同方式設立居住權時，依《民法典》第368 條的規定，居住權自登記時設立。法官在裁判中設定居住權時，居住權不以登記為生效要件，依《民法典》第229 條的規定，在裁判文書生效時發生效力。

三、居住權權利主體的確定

居住權的權利主體是否僅限于自然人，對此問題在民法典編纂過程中爭議較大。王利明教授主張， “居住權是為特定的自然人基于生活需要而設立的權利，只能由自然人享有，而不能由法人或其他組織享有”36。申衛星教授則認為不應當否認法人和非法人組織可以成為居住權人，因為即便由它們享有居住權， 房屋的最終使用者也還是自然人。37房紹坤教授對此進行了反駁，指出按其說法，即使法人、非法人組織作為居住權人，也無法行使居住權，這一主張實際上從反面否定了法人、非法人組織成為居住權人的可能性。38《民法典》頒布后，對于《民法典》是否承認法人、非法人組織可以作為居住權人，也存在不同的認識。有法官根據《民法典》第367 條第2 款第1 項規定的“當事人的姓名或者名稱和住所”，認為“名稱和住所” 是針對法人或者非法人組織而言的，因此居住權的主體不應限于自然人，也包括法人及其他組織。39但最高人民法院相關法官的觀點則認為，本條規定的當事人并非居住權主體，而是居住權合同的主體，包括了居住權設立人，居住權人只能是自然人，但居住權設立人既可以是自然人也可以是法人或其他組織。40學界亦有人持此相同觀點。41前者法官實際上混淆了居住權的權利主體與居住權合同或居住權法律關系主體的概念，居住權的權利主體只有一方，但居住權合同的主體卻是雙方，除了居住權人還包括居住權設立人。觀察發現，主張居住權的權利主體應擴及到法人和非法人組織的基本是堅持應承認投資性居住權的人，投資性居住權對此有迫切的需求，但我國《民法典》并未承認投資性居住權而是堅持了居住權的人役性，因而失去了這種需求之現實基礎。筆者贊同居住權的權利主體以自然人為限，除了前面法官、學者基于《民法典》第367 條的解釋理由外，還可以從其他相關條文的規定中加以推斷：首先，從《民法典》第366 條“滿足生活居住需要”的表述看，是將居住權人限于自然人而不包括法人和非法人組織，因為法人和非法人組織不存在生活居住需要。其次，《民法典》第369 條規定居住權不得轉讓和繼承，也說明居住權人應指的是自然人，如果是法人或者非法人組織應無這一限制。再者，《民法典》第370 條將居住權人死亡作為居住權的消滅事由，卻未將法人或者非法人組織終止作為居住權的消滅事由，也說明居住權的權利主體只限于自然人而不包括法人或者非法人組織。

居住權需求最易在家庭成員間產生，因此與房屋所有人有特定親屬關系的人是居住權權利主體的一個主要群體，他們既可以是法定居住權的權利主體，也可以是意定居住權的權利主體。有學者指出，作為用益物權的居住權不包括因撫養、扶養、贍養、租賃、借用等享有居住他人房屋的權利，42故基于上述原因而居住他人房屋的家庭成員不屬于居住權的權利主體，只有用益物權意義上對他人房屋居住使用的家庭成員才屬于居住權的權利主體。當然，居住權的權利主體并不限于家庭成員等親屬，無親屬關系的人也可以成為居住權的權利主體。例如，房屋所有人為感謝保姆對自己的照顧，以自己的房屋為保姆設定居住權的情形。這里提到的保姆，并不應局限于其自身，而應是某一群人的代表，代表的是與房屋所有人有著某種非直系親屬性質的生活關系的一群人。43無親屬關系的人一般為意定居住權的權利主體，但在滿足特定條件時也可以成為法定居住權的權利主體。例如，依賴房屋所有人扶養的無勞動能力又無生活來源的鰥寡孤獨者，因無自己的住房而一直居住于該所有人的房屋中，如果房屋所有人生前未為該鰥寡孤獨者設定居住權，房屋所有人去世后該鰥寡孤獨者為了基本生存可以對該房屋主張法定居住權。

同一住宅的居住權權利主體能否為二人以上？《民法典》對此并未予以明確。房紹坤教授認為應作肯定回答，即居住權可以為兩個以上的人共同設立，由他們共享居住權。44承認這一點具有特別重要的現實意義。以公租房設立居住權為例，通常與公租房所屬部門簽訂協議的可能只是家庭中的一員，但對公租房有居住權需求的并不限于該名家庭成員，而是符合條件的整個家庭成員都有居住需求，此時居住權的權利主體應當為共同居住的全體家庭成員。主要理由是，居住權作為人役權，原則上不得轉讓和繼承，如果將居住權的權利主體僅限于出名簽訂協議的某一家庭成員，該家庭成員因故去世后，共同居住的其他家庭成員就會因不享有居住權而發生居住困難。當然，對家庭成員作為共同居住權人可以設置一定的條件， 如子女成年后并有獨立生活能力的，不再享有共同居住權。

現實之中，居住權人基于生活的必要，需要家庭成員、保姆或醫護人員等與其同住，這些同住人員是否也享有居住權？這里的與居住權人同住不同于共同居住權人的共同居住，共同居住權人每個人都獨立享有居住權，不因某一家庭成員對房屋居住權的消滅而消滅；而這里的同住人員并未被明確賦予居住權， 一般是基于居住權人的需求（如對居住權人進行扶養、照顧）而與居住權人同住。有學者將這些人員歸類為居住權權利主體之外的居住權利益主體，只是從尊重居住權人的家庭生活這一基本倫理價值出發，允許家庭成員及服務人員陪同居住權人居住，他們僅僅是權利主體之外的利益主體。45即這類人員只是居住權的間接受益人，而不得直接將其認定為居住權人。46筆者對此持贊同態度，為尊重居住權人的生活需要，房屋所有人對必要家庭成員、保姆和醫護人員等與居住權人共同居住負有容忍的義務，但這些人員并不享有居住權。正如學者指出，如果將這些人員也認定為居住權人，則只有在這些同住人員全部死亡時，居住權才消滅，這顯然不符合所有權人為特定人設立居住權的目的。47上述人員作為利益主體與居住權人共同居住時， 他們的居住利益受制于居住權人的居住權，居住權人的居住權消滅時，這些人員的居住利益也即行消滅。

四、居住權消滅事由的擴張解釋

對于居住權的消滅事由，我國《民法典》第370 條規定了兩項，即居住權期限屆滿或者居住權人死亡。當事人設定居住權時，通常會在合同中對居住權的存續期限做出約定，既可以約定為具體的時間長度，也可以以特定目的的實現作為居住權的存續期限，在后者，于特定目的實現的條件成就時期限屆滿，如居住權人成年或者再婚等等。無論是哪一種期限，期限屆滿時居住權自然消滅。居住權是否因居住權人死亡而當然消滅，因居住權法律性質的定位不同而異。在將居住權定性為投資性用益物權的情況下，居住權的轉讓和繼承不受限制，居住權人死亡時居住權因具有繼承性并不當然消滅。但我國《民法典》第369 條將居住權定位為人役權，不得轉讓和繼承，故居住權人死亡時居住權消滅。因居住權可為二人以上共同享有， 對于共有居住權，以最后一個居住權人死亡時居住權消滅。有人將居住權人死亡時居住權消滅限于未約定居住權固定存續期間而是系于權利人終生的情形，在約定固定存續期間的情形，居住權人于此期間內死亡，居住權不當然消滅。48此觀點顯然與我國《民法典》的規定相左，《民法典》第369 條規定居住權不得轉讓、繼承，居住權人死亡后居住權無承繼主體，自然消滅。居住權約定有期間的，居住權人在該期間內死亡的，即使期間尚未屆滿，居住權亦歸于消滅。49

不無疑問的是，居住權消滅是否僅限于上述兩種事由？如是，顯然無法涵蓋全部生活實踐。50就比較法考察，各國民法規定的居住權消滅事由顯然不只居住權期限屆滿和居住權人死亡兩種情形。例如，依《法國民法典》第617 條、第618 條和第625 條規定，居住權可因下列事由消滅：居住權人死亡、約定的期限屆滿、居住權人與所有權人的身份歸于同一人、經過30 年期間不行使權利、設立居住權的房屋全部滅失以及居住權人濫用權利造成房屋毀損或聽任房屋毀損而不加修繕。根據《瑞士民法典》第748 條和第776 條第3 款規定，居住權因所涉房屋滅失、期限屆滿、居住權人拋棄居住權和居住權人死亡等原因消滅。又依《意大利民法典》第979 條、第1014 條、第1015 條和第1026 條規定，居住權消滅的事由包括居住權期限屆滿，經過20 年不行使、居住權人和所有權人身份競合、房屋滅失和居住權人濫用居住權等等。

《民法典》第370 條雖然僅列舉了期限屆滿和居住權人死亡兩項居住權消滅事由，但其并不屬于封閉式列舉，因而不能等同于否定了居住權可因其他事由而消滅，正如學者指出：物權消滅的一般原因原則上對居住權均適用。51借鑒上述國家立法經驗，在發生以下事由時，我國司法實踐中法院也應當裁判居住權消滅：（1）居住權人拋棄居住權或者無正當理由不行使居住權達到一定期限。居住權人明確拋棄居住權的，居住權自然消滅。同樣，居住權人無正當理由長期不行使居住權的，說明其無居住權的實際需求，居住權也應當消滅。長期不行使是指能夠行使而不行使，如果因客觀因素導致其不能行使，如長期住院治病， 則居住權也不消滅。對于居住權長期不行使之期間，因我國《民法典》未規定有物權的消滅時效，只能由法官在案件審理中根據實際情況加以把握。（2）居住權人和所有人身份混同。當居住權人和房屋所有人歸為一人時，居住權人以自己所有的房屋進行居住，居住權原則上無存在的必要。（3）居住權所涉房屋滅失。房屋滅失通常是指房屋全部毀滅，如果僅是部分毀損，剩余部分仍可滿足居住需要的，居住權于剩余部分繼續存在。52房屋滅失后，所有人原則上無重建的義務，也無于重建房屋上重新設立居住權的義務，53但房屋滅失是所有人自身原因造成的應不在此限。房屋滅失后如果有替代物的（例如房屋被征收、拆遷后又獲得安置房或補償金），居住權可否及于該替代物，學界對此存有爭議。多數學者持肯定觀點，54但也有學者持否定觀點。55筆者認為，設立居住權的住宅上不僅體現著所有人的所有權利益，也體現著居住權人的居住權利益，房屋滅失時具有應予救濟的同等重要性。居住權可存續于房屋的替代物上，不僅有助于保持所有人與居住權人之間原有的利益關系，更有利于維護《民法典》解決居住困難者居有所屋的居住權立法目標。因此，無論是從理論層面的分析，還是實踐層面減紛息爭的考慮，都應認為居住權宜在替代住宅上存續。56（4）居住權人濫用居住權。是否只要有濫用行為即導致居住權消滅？有觀點認為，失權（居住權消滅） 效果對權利人過于嚴苛，其適用應當審慎謙抑。57只有居住權人濫用居住權情節嚴重時，例如其行為會使房屋嚴重受損或者未經所有人同意擅自將房屋出租或者轉讓居住權的，房屋所有人才可向法院訴請撤銷其居住權，否則只能采取權利限制或者損害賠償等救濟方式。居住權被依法撤銷的，居住權消滅。除了上述4 種事由之外，在意定居住權時，居住權還可因雙方合意解除而消滅；而在法定居住權時，居住權可因法定原因不復存在而消滅。

五、遺囑設立居住權問題

與雙方當事人通過契約的方式設立居住權相對應，由房屋所有人以遺囑的方式設立居住權是意定居住權的另一種表現形式。以遺囑方式設立居住權時，是依遺囑人的單方意思表示進行。有學者指出遺囑設立居住權的好處：既可以解決其生存配偶的居住問題，也可以滿足遺囑人將其遺產由子女繼承的愿望。58 當然，以遺囑方式不僅可以為生存配偶設立居住權，還可以為其他家庭成員乃至保姆等非家庭成員設立居住權。正是因為遺囑設立居住權有著廣闊的適用空間，我國《民法典》第371 條對以遺囑方式設立居住權作出規定。在形式上看該條規定屬于引用性法條，因為其并未直接給出規范內容，而是采用引致性條款“參照適用本章的有關規定”。對此，有人指出，以合同和以遺囑設立居住權在設立方式、生效時間和登記程序等方面均存在差異，能否僅憑“參照”予以解決尚需斟酌。59因此，對這一問題需要進一步加以闡釋。

關于居住權的一般規則，以遺囑方式設立居住權時必須遵守。例如，以遺囑方式取得的居住權不得轉讓和繼承，居住權人可否將所居住的房屋出租則要看遺囑對此是否允許，居住權同樣因期限屆滿或者居住權人死亡等事由消滅，等等。在此之外，基于遺囑設立居住權的自身特點所帶來的法律適用難題也需要特別加以討論。

首先，遺囑設立居住權是否須采書面形式。《民法典》第367 條要求訂立居住權的合同采用書面形式。那么，以遺囑方式設立居住權時，遺囑是否也必須采用書面形式呢？有人認為須滿足書面形式的要求，并進一步指出自書遺囑、公證遺囑、打印遺囑和代書遺囑都能滿足書面形式的要求，錄音錄像遺囑雖不是傳統的書面形式，因依《民法典》第469 條第2 款的規定“可以有形地表現所載內容的形式”亦能滿足書面形式的要求，但口頭遺囑顯然不能滿足書面形式的要求。60對于這一問題，還需要結合訂立合同采用書面形式的立法目的加以分析。居住權訂立合同要求采用書面形式的目的主要有二：其一，居住權設立行為畢竟是為房屋所有人增加負擔，故要求所有人在以自己的房屋為他人設定居住權時謹慎行事，采用書面形式可以讓所有人在簽訂居住權設立合同時更為慎重。其二，證據保留方面的要求，居住權訂立合同采用書面形式可以使當事人雙方的權利、義務以白紙黑字的形式記錄下來，一旦雙方事后發生糾紛可以直接作為證據使用，這也有助于減少糾紛的發生。《民法典》第1134-1139 條規定的立遺囑形式共有自書、代書、打印、錄音錄像、口頭和公證六種，且對每一種形式的遺囑都提出了具體的要求，如自書遺囑要求遺囑人親筆書寫并簽名，代書、打印、錄音錄像和口頭遺囑均要求有兩個以上見證人在場見證并和遺囑人共同簽名或者記錄其姓名或肖像，公證遺囑在形式方面則更為嚴格。這些要求使得所有人以遺囑方式為他人設立居住權時既能慎重考慮也可以作為證據保留，完全符合形式方面的規范。如果強制要求設立居住權的遺囑像合同那樣采用書面形式，會剝奪遺囑人在危急情況下以錄音錄像或者口頭形式為他人設立居住權的權利。因此，以遺囑方式為他人設立居住權時，不局限于書面這一種形式，只要符合遺囑的形式要求即可。

其次，以遺囑方式設立居住權是否應歸為遺囑繼承或者遺贈。談到遺囑設立居住權，很多人會將其與遺囑繼承或者遺贈聯系起來，這在一些學者的論著中也有所體現。61更有人根據居住權承受人的不同，即居住權是為法定繼承人還是為法定繼承人之外的人設立，將遺囑設立居住權明確區分為遺囑繼承和遺贈。62 但也有學者認為，通過遺囑設立居住權的，既不發生遺囑繼承，也不發生遺贈。理由是，遺囑設立的居住權不屬于遺產的范圍，不能產生遺囑繼承或遺贈，其僅是居住權的設立方式而已。63為有助于對這一問題的準確理解，還需要從居住權的性質及其權利產生的角度加以分析。以遺囑方式設立居住權，本質上是基于遺囑人的意思在房屋所有權上形成一種負擔，即所產生的居住權構成所涉房屋所有權上的權利負擔來滿足特定人的居住需求，作為房屋所有人的消極財產屬于履行清償的對象，而非像房屋所有權那樣屬于用以繼承分配的積極財產。因此，以遺囑方式設立居住權仍然屬于基于法律行為創設他物權的行為，即按照遺囑人的意思從無到有產生居住權這一用益物權的過程。由是之故，不應將以遺囑方式設立居住權局限于遺囑繼承或者遺贈的視野，更應當關注到一個新的用益物權以法律行為的方式創設產生。

再者，遺囑居住權是否應采登記設立。依《民法典》第368 條的規定，以合同方式設立居住權采登記生效主義，以遺囑方式設立居住權是否也采登記生效主義？對此，《民法典》并未予以明確。學者間的觀點也紛雜不一：有人主張遺囑設立的居住權自遺囑生效時即生效；64另有人主張自遺囑生效時設立，但不經登記不得對抗善意第三人；65主張將遺囑設立居住權區分為遺囑繼承和遺贈的人則認為，遺贈方式設立居住權采登記生效主義，遺囑繼承方式設立居住權采登記對抗主義或登記宣示主義；66房紹坤教授雖然認為遺囑設立居住權不發生遺囑繼承或遺贈而僅是居住權設立方式，卻提出參照《民法典》第230 條的規定，居住權自遺囑生效即繼承開始時設立，67也有人認為遺囑設立居住權自辦理登記時生效。68筆者贊同以遺囑方式設立居住權采登記生效主義，具體理由為：（1）《民法典》第230 條規定繼承取得的物權自繼承開始時發生效力，目的在于避免繼承開始后至遺產分割這一期間遺產的所有權主體出現真空狀態。但居住權只是他物權，不可能也沒有必要承擔起遺產歸屬的重任，因此不存在須自繼承開始時生效的強烈現實需求。（2）如果規定遺囑居住權自遺囑生效時即設立，則居住權人無驅動力辦理登記，因居住權未登記公示會危害房屋潛在買受人的交易安全。（3）如前述，遺囑設立居住權屬于法律行為，依法律行為發生的物權變動須滿足公示要求。在登記生效主義模式下，遺囑生效后，遺囑指定的潛在居住權人產生履行請求權，可以持遺囑到登記機構申請居住權登記。繼承或者受遺贈房屋的人作為房屋所有人則負有配合辦理登記的義務，如果其拒不配合辦理居住權登記的，潛在居住權人可向法院起訴以維護自己的權益。作為一種預防性手段，潛在居住權人也可以通過辦理預告登記來保護自己居住權的實現。