商事合同目的解釋中舉證責任的個案反思

摘 要：司法實踐中，法官總是過度介入當事人權利義務內容的確定，這在商事合同解釋過程中尤為明顯。在多份合同場景下，如當事人一方主張合同條款與合同性質、目的之間存在實質沖突，其應承擔較重的舉證證明責任，即有義務證明“合同目的”的客觀真實性。法官不應繼續按照傳統合同解釋的思路試圖自行探尋合同目的，而直接免除當事人的舉證責任，進而不當否定合同條款效力。此做法是對私法自治的否定，更是對民事訴訟獨特價值的否定。未來司法應完善并尊重經由當事人舉證來確定當事人權利義務的訴訟規則，避免家長式裁判的過分干預。

關鍵詞：私法自治 合同漏洞 復雜合同 證明責任 思維范式

一、問題的提出

合同當事人因為理性能力有限，在合同訂立當中合同條款不可避免地會出現不清晰甚至是矛盾的情況，這就有賴法官進行合理解釋，其中包括目的解釋、體系解釋等，要求法官盡可能地去發現合同的本意。

但是倘若在合同數量繁多、目的多樣或情況不明等情形中，過度依賴法官進行合同解釋則常顯得無力，而法官似乎總不愿承認此種無力，多欲強行解釋，過度運用合同目的去檢驗合同條款。這容易使得司法裁判違背私法自治精神，也與舉證責任分配的基本機理相扦格。尤其是在商事合同中，目的解釋過程中的舉證責任分配不當與商事自治性、效率性等精神嚴重背離。前述問題在以下案例中集中體現（該案例為真實案例改編），即欲通過合同目的解釋完全否定某一合同的效力。

（一）案情介紹

自然人甲、乙訂立了《房屋買賣合同》（簡稱“個人合同”）約定：甲購買乙享有所有權的編號為01 的房屋，甲分5 期向乙付款200 萬，乙則負責協助房屋過戶，否則乙應向甲承擔違約責任。同時，甲另外與開發商A 公司訂立《房屋買賣合同》（簡稱“開發商合同”）：甲購買開發商A 公司的編號為01 的房屋，甲一次付清購房款，A 公司負責辦理過戶，否則A 公司向甲承擔違約責任。本案中其他已查明事實還包括：編號為01 的房屋是開發商A 公司抵債給自然人乙的（但尚未將房屋過戶給乙），抵債190 萬；甲已經向乙支付4 期購房款；甲另外與乙訂立《補充協議》約定由乙負責協助過戶，否則乙應當向甲承擔違約責任。其中甲主張由乙和開發商A 公司共同承擔違約責任；乙認為其屬于代理行為，應由開發商承擔責任；而開發商A 公司認為其屬于第三人代為履行，應由乙承擔責任。

由此，本案各方主要爭議內容是：究竟是乙代理A 公司出售房屋給甲，應由被代理人A 公司單獨向甲承擔責任，還是乙購買房屋后出售給甲，開發商A 公司僅是第三人代為履行，即由乙向甲承擔責任？又或者應當由乙與開發商A 公司共同向甲承擔違約責任？簡言之，兩份合同中是否存在一份為“虛假合同” 或者存在虛假內容？

（二）理論背景

“在法律的日常實踐中，最重要的是對文件的解釋，而所謂解釋，是指探究當事人真實意思進而確定其權利義務的過程，或者說確定合同條款含義的過程。”①“所謂目的解釋，是指解釋合同時，如合同所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應采取最適合于合同目的的解釋。”②一般情況下，一份合同需要解釋，往往是由于合同條款存在模糊、沖突或不完備等情形，但又并不存在根本性質沖突等問題，由此依照該合同性質以及合同主要目的可以對其“爭議”條款進行解釋和內容補充，此過程中常涉及到合同漏洞問題。所謂合同漏洞，是指合同關于某事項應有約定而未約定的不圓滿的現象。③對于合同漏洞尤指出“判斷、認定某特定合同圓滿與否，務必重視舉證證明責任及其分配，即由主張圓滿性為何種要素構成、什么面貌的當事人舉證證明，否則，以法律設計的相應典型合同的構成為準，從而體現規范性。”④而補充解釋是以合同為主，填補意思表示（合同）的漏洞，以假設的當事人意思為準。⑤

一般情況下的合同漏洞填補同樣因目的探尋相對較為容易，法官往往在確定目的情況下大有可為并“積極介入”，然而在存在兩份合同甚至多份合同情況下，則會發生合同性質或者說目的不同等情形，在合同內容上也多見沖突，此時繼續按照一般思路進行合同解釋則可能引發爭議。

（三）爭議分析

前述案例中實際上存在一定程度上的合同目的解釋、漏洞填補作業，即在無明文約定的情況下先推論出合同目的僅應有一個買賣關系，進而認定其中一份合同為虛假。相較于一般的合同漏洞填補，其特殊性在于，該合同漏洞填補的解釋不僅是一般的無約定的填補，更存在對于明確約定了權利義務內容的意思表示效力的否定。而且對于進行合同漏洞填補的前提——所謂的“合同目的”的確定，當事人似乎也并未完成舉證任務，而是由法官根據自己的經驗強加于當事人。此時有必要凸顯由當事人通過舉證來確定各方權利義務的思維。

實際上，現實生活中復雜的權利義務關系約定并非常見的、簡單的合同類型（目的）所能囊括的。合同的復雜性則源自合同自由原則，在不違背強制性規定以及公序良俗的情況下，當事人可訂立任何內容的合同，“一份合同文本可以包含一個典型合同或非典型合同，也可以包含幾個典型合同或非典型合同。”⑥ 羅馬法以來形成的解釋規則之一是“推定每一條款具有意思與目的”，即“如果可能，法院將采用賦予每一條款含義與目的的方式來解釋合同條款，以便不使條款成為無意思或無實際意義。如果一個合同或合同條款可能具有兩種合理的推定解釋，其中之一會使它充滿意思，而另一種解釋則使它無實際意義，那么使合同或條款充滿意思的推定解釋必須優先采納。”⑦也誠如有學者所指出的，相較于民事合同，商事合同利益主體更加多元、交易結構更加復雜，甚至多為系列合同并環環相扣、緊密聯系。⑧

因此這里涉及到合同解釋的必要性與正當性問題，雖然合同漏洞系事實不清，但是在本文案例中事實不清并非表意不清晰等，而只是存在沖突的可能。當事人對于合同目的負有舉證證明責任，對于可能存在的“合同漏洞”同樣應當完成舉證，尤其是主張運用合同目的去否定各方明確約定的合同內容效力的一方應當有充分的證據證明，而不能由法官代替其完成這項作業，以避免借公平正義或交易習慣等之名干預私人自治。

二、商事合同目的解釋中舉證責任分配的基本法理

（一）私法層面意思自治的舉證原理

如前所述，考慮到契約的不完備性，即合同各方意思表示的不充分和模糊性等，合同各方的權利義務內容往往需要在結合有關事實對合同條款進行解釋的基礎上綜合確定。在合同解釋時，通常是先確定合同性質和目的進而再確定權利義務關系內容，但這樣卻忽略了合同性質和目的的確定離不開對于合同權利義務內容的客觀把握，應當首先承認合同性質和目的本身具有多元性和復雜性。如果合同內容存在部分交叉重疊甚至沖突問題，則不可避免需要進行解釋確定各方的“真實意思”，甚至引發各方對于合同性質、目的的爭議，如表面上的“房屋買賣性質”究竟為何，究竟合同各方真實的權利義務內容的性質是什么？實際上“實體為主、程序為輔”或者說“實體法為主、程序法為輔”應僅具有相對的意義，而不能絕對化。從原《合同法》第125 條規定的多份文本詞語不一致時直接運用目的解釋到《民法典》第466 條規定的要根據合同的相關條款、性質、目的以及誠信原則等予以解釋，這一立法變化更表明了立法強化了對于合同文本本身效力的尊重。

1. 理性不足：目的引入的必要性

“法官在實施合同的類比解釋時，首先對系爭事實實施合同屬性的定性，確定合同的認知框架；其次當系爭合同被定性為某一典型合同類型時，應盡可能地依據該典型合同規范去理解合同內容。這是因為， 探尋當事人之間具體的內心意思是件十分困難的事，尤其在約定模糊不清的時候，不得不依據典型合同類型去解釋合同。”⑨

對于一般的合同解釋，往往存在同一合同文本前后內容沖突、合同內容表述不明確以及合同內容存在未約定情況等問題。此時先判明合同性質，主要在于確定合同目的基礎上，按照一般交易習慣合理確定各方權利義務關系。而這種情況下往往存在一個簡單的合同性質或目的，⑩因此容易識別進而判明各方權利義務關系，而不需要雙方當事人進行過多的舉證，對于舉證義務和標準都不會很高，法官也似乎能較好扮演“家長式”保護的角色。但是在兩個合同中存在多個合同目的，進而容易引發哪一個合同目的為真，甚至是哪一個合同相對人為真的問題。此時，應當依托多份合同文本謹慎確定權利義務內容，而不宜急于對合同進行目的定性補充。這也更加符合《民法典》合同解釋中以文義解釋和體系解釋為優先，?而并非直接依據合同性質、目的進行解釋的思路，更何況合同目的、性質本身又要依靠合同文本的權利義務內容來確定，同時合同性質和目的并非具有唯一性。如果當事人一方對于合同已經存在的權利義務內容存在質疑甚至認為與其主張的“合同目的”不符時，應由該當事人首先舉證證明該“合同目的”真實存在且具有唯一性，并同時證明確實與既有約定沖突，這里其應當承擔較重的舉證責任，證明標準也應當較一般情形更高。

2. 意思沖突：目的認定的限制性

推定是指根據法律和經驗法則，根據已知事實推出另一事實。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第10 條第4 項規定：“根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出另一事實。”但是需要注意經驗法則的模糊性導致法律事實與客觀事實的偏差，如彭宇案。?正如有觀點提出的，“這并不意味著法官可以適用典型合同全部的任意規范，在當事人的意思明確及存在交易習慣時，應首先適用之。”?

本案中出現兩個權利義務內容帶有一定“重復”的合同文本，尤其是標的同一，義務主體卻不同，這就不可避免會使得法官產生進行“真假”辨明之作業的想法，也即探明究竟哪份合同繼續有效或者說哪個合同主體是真實義務人。這實際上帶有較強的主觀偏見性，容易背離合同文本所約定的權利義務內容，也忽略了法律關系的復雜性。復雜的合同約定并非簡單地通過合同性質之識別可完全概括，尤其是貿然通過合同性質去否定合同文本當中不違反法律、行政法規強制性規定的明確的權利義務約定條款更欠缺合理性。

也就是說，在解釋之前需要先判斷解釋的必要性，即究竟是一個合同解釋問題還是一個事實舉證問題，在尊重私法自治的基礎上不應輕易去否定合同約定的效力或認定其為虛假意思表示，只有在確實存在矛盾、沖突、歧義等情況下才有必要進行合同解釋。而對于合同變更、終止以及虛假意思表示等實際更多或首先應當是一個事實舉證問題，不應是合同解釋的一般常態，司法權應保持謙抑性，盡可能尊重當事人的意思自治以及合同效力。

因此，這里與其說是一個合同解釋問題，不如說是一個事實舉證問題，即本案中虛假意思表示之舉證。正如民法學者和民訴學者所共同主張的，盡管法律事實與生活事實不可能完全一致，但是仍要通過合理的證據規則，在民事司法中采取高度蓋然性標準限制法官的任意自由心證，尋求法律事實與客觀事實之統一基礎上的公平正義。?

（二）商法層面外觀主義的舉證原理

我國一直以來采民商合一的立法體例，有學者主張制定一部具有商法品格的民法典，現行《民法典》實質上也帶有較強的商法屬性。雖然《民法典》對于相對人的意思表示采客觀主義解釋模式，但是實際上在合同解釋過程中仍不可避免帶有探尋真意等為原則的民法思維，如《九民紀要》中堅持將外觀主義作為一項例外的表述，這實際不利于商事價值的體現。

1. 主觀解釋：民法人本主義的真實意思

在民事活動當中，民事主體從事行為是為了滿足生存、生活之需要，在民法人本主義理念之下，其調整民事法律關系強調倫理正義，保障以公平正義為內核的真實意思自治和真實權利狀態。?既有對真實意思自治的直接救濟，如重大誤解、顯失公平等規則的適用，也同時強調實質公平正義的絕對保護主義，如違約金酌減規則，民事主體被認為是欠缺經驗和理性能力不足的，允許表意人犯錯并保護其真實意思。?

相應地，在合同解釋當中，民事合同和商事合同雖然均為有相對人的意思表示，但前者相較于后者無疑更加強調真實意思的保護，使得目的解釋具有更大的適用空間。

2. 客觀解釋：商法效益本位的外觀主義

在商事活動中，商事主體由于追求營利，按照商事加重責任理念，其一般被推定為理性經濟人，有能力也有義務為了自身利益進行計算，應當承擔更重的義務與責任。?為了追求經濟效率和維護交易安全，商法強調以行為外觀來認定其內容，并不過分關注其內心真意。

有學者主張外觀原則是商法的基本原則，?而多數學者支持商法外觀主義是維護交易安全的具體原則，?但無論如何，外觀主義在商法中的廣泛適用使得目的解釋的適用余地大大降低，在意思與表示不一致時，原則上以外觀為準。?

（三）個體層面權益保障的舉證原理

1. 正向思維：放棄權利的明確表示

本案中，如果認定某一合同為虛假意思表示則將直接導致權利人喪失向該合同主體主張權利的可能。

民法對于補充解釋往往有極大的限制，包括對于已經表示出來的內容按照內心真意進行補充，或者對于隱藏在意思表示背后的意思進行補充，這其中當事人可推測的意思并非是當事人的主觀意思決定的， 而是由法院依照客觀情況進行利益衡量得出，同時也要包括通常意思（交易慣例）以及衡平內容（誠實信用）。21“當然，法院不應以自己的價值評判標準取代契約當事人的價值評判標準。解釋契約時，法院始終應受雙方當事人共同接受之評價基準的約束，只要他的活動還想保持契約解釋的性質的話。”22根據《民法典》第510 條的規定，當事人對于質量等未約定或約定不明確且無法達成一致時，可以根據合同相關條款或交易習慣來確定。有觀點提到了誠實信用原則作為履行合同的基本原則，應當作為解釋合同、補充合同漏洞的重要手段，23但是應當注意防止侵犯到私人自治。由此，在無法證明是否為虛假意思表示且不存在直接沖突的情況下，應肯定權利人的正當權益，故乙與A 公司應均為義務主體。

同時，不應由權利人舉證證明權利之存在，而應由義務人證明權利消滅或為虛假等，不能以不當合同解釋的名義否定民事訴訟中舉證責任分配的方式以及后果。義務人如無充足證據證明契約存在終止或無效的證據，則應尊重契約效力。由此，如認定某一合同為虛假意思表示，將實質導致權利人放棄了（未取得） 主要權利內容。而按照民事訴訟的舉證責任規則，在無證據證明該放棄意思表示的情況下或者無法證明意思表示內容為虛假情況下，不應認為權利人失去了該項權利內容。

2. 逆向思維：約定不明的內部責任

本案中，乙和開發商A 公司均無法提供證據證明由另一方單獨向甲承擔無法交付房屋的責任。從邏輯上來說，雖然甲無法同時主張兩次房屋給付義務，但不影響其在未得履行情況下要求乙與開發商A 公司均需要承擔違約責任。此處可能存在權利內容約定不明確的情況，但由于乙與開發商A 公司之間是內部主體，在義務主體、內容出現爭議的情況下，應由乙與開發商A 公司承擔該不利后果，而不能貿然排除甲的權利內容。

本案中乙與A 公司一定程度上符合內部關系特征，而作為買房人的甲則是外部主體，在事實不清或陷入錯誤認識的情況下，應由內部主體承擔不利后果，即由內部主體對外承擔連帶責任或是由外部主體選擇合同相對方。24簡言之，在無證據證明否定外部相對人的合理信賴的情況下，不能要求外部相對人承擔內部約定不明的不利后果。此處不宜過早運用有利于債務人的規則不當減損債權人的利益，在羅馬法中“作有利于債務人的解釋”具有最后性，即“如果適用其他規則也不能解決疑義，那么，合同必須作不利于特定債的關系中的債權人而有利于債務人的解釋。

按照舉證責任分配原理，同樣不應要求由外部主體承擔內部關系等約定不明的不利后果。實際上，契約關系主要是外部法律關系，公司法上的決議不影響法律行為效力，這與此處內部法律關系不明不影響外部行為效力以及內部法律關系不明由內部主體承擔不利后果具有原理上的相通性，關鍵在于保障外部主體的合理信賴，即應堅守契約效力。

三、商事合同目的解釋中舉證責任分配的法律依據

前述爭議從形式上來說是合同關系的解釋認定，而從實質上來說是要否定合同部分內容甚至是整個合同的效力問題，而這關鍵要看合同是否存在矛盾、沖突、對立關系，否則不應輕易認定合同內容無效。另外，除非有其它客觀證據證明某一合同為虛假意思表示，不應以主觀推測作為分析依據而否定某一合同條款內容效力，尤其是在對一方權利義務可能有重大影響的情況下。這個過程中，既要貫徹民法基本原理、精神，也要遵循民事訴訟的舉證證明責任分配規則以及由舉證不能方來承擔不利后果的基本要求。

（一）靜態維度合同解釋之實體規則

1. 內外不一之客觀主義

根據《民法典》第142 條的規定，解釋有相對人的意思表示主要追求其含義，并應當主要依據合同文本中的詞句，同時結合相關條款以及行為性質、目的等來確定，而解釋無相對人的意思表示則主要探求其真實意思，并要求不能拘泥于詞句，強調結合合同相關條款、行為性質和目的、習慣以及誠信原則。《民法典》中區分了有相對人和無相對人的意思表示，前者因無信賴利益保護需更多地探尋當事人的內心真意， 而后者則更多強調客觀文義之信賴保護，遵循客觀主義解釋思路。26然而，這并不意味著將主客觀剝離，正如有觀點指出，如忽視內部溝通，不僅與合同場域難相契合，更難達到康德意義上的自由之并存。27同時應當肯定文義解釋的優先性，兼以考慮習慣、目的以及誠實信用等，28意思表示必借助語言表達，文義是解釋的起點和終點。29

循民法客觀文義的解釋思路，或有以下兩種較為合理的解釋路徑。第一，兩合同不存在任何關聯性， 單獨均為有效，各自繼續履行即可。然而，從本案兩合同標的的同一性來看，認為其完全不存在關聯似乎并不妥當，二者應當至少存在以下關聯：任一合同的順利履行致另一合同權利同時得到滿足，但不能僅據此認定其一為虛假。第二，兩合同存在關聯的情況下，至多認為某一合同的履行將導致另一合同同樣履行完畢，但是并不意味著某一合同自始為虛假，即從客觀文義解釋無論如何也不能得出某一合同全部直接無效、變更、解除（終止）的結論。在超出客觀文義的情況下，不能過分追求真意，尤其是在真意探尋不得的情況下，應肯定客觀文義，保障權利人甲的權利，而不應輕易認定某一合同為虛假意思表示。

實際上，要求通過舉證確定各方權利義務關系，并不意味著要僵化文義，但是如不能提供其他證據證明存在交易慣例等則應肯定文義解釋的效力，書證效力具有優先性。

2. 整體部分之可分原則

在民法當中，對于違法合同的效力評價也采取合同效力區分原則，對于有證據證明虛假意思表示或者違法的合同部分內容無效，不影響其他合同內容的效力。《民法典》第156 條對于合同效力可分原則作了明文規定，舉重以明輕，對于合同內容存在重疊、沖突的認定，更應依照同樣的邏輯，即如能證明沖突的可認定為無效或效力終止，但是對于無法證明存在沖突的部分則應繼續肯定其法律效力。如果乙或開發商A 公司任一方完成房屋交付后甲不得重復主張，或者甲向乙或開發商A 公司任一方支付價款后，乙與開發商A 公司不得要求重復支付，但是在甲未履行時，乙與開發商A 公司任一方可主張權利，乙與開發商A 公司未履行義務時，甲同樣可向乙與開發商A 公司主張權利。

簡言之，合同部分內容存在沖突，不應當影響其他部分效力，這體現了民法嚴守合同效力的精神。內容沖突時無效或不得重復主張，不沖突的部分繼續有效。而按照民事訴訟的解釋思路，則應由主張合同無效或者終止一方提出證據證明合同效力受到其他沖突部分的影響導致無效或效力終止。

（二）動態維度合同變動之實體規則

1. 合同變更的嚴格解釋

在后合同并未明確解除前合同的情況下前合同應繼續有效，嚴守合同效力，按照合同履行義務，變更事項不明確的視為未變更，但是對于有證據證明合同約定間存在矛盾、沖突等情形的，則可認為合同已變更。對于默示的推定，即當事人可推測的意思，要求法院基于客觀事實進行利益衡量，并結合誠實信用原則考量。30這種默示的推定應當謹慎，且應當有其他證據證明，而不應是背離事實依據的法官主觀推測。

《民法典》第543 條和第544 條分別規定了合同變更要求當事人協商以及對于是否變更約定不明確的直接推定為沒有變更。按照《民法典》的規定，本案雖然不是合同變更，但是同樣符合前述邏輯，按照舉輕以明重的思維對于虛假合同的認定更應慎重，對于無法證明是虛假的部分內容，當然應肯定其合同效力。而這同樣也符合由舉證不利方承擔不利后果的舉證原理與規定。

2. 合同轉讓的同意規則

按照民法債權轉讓的一般規則，未經債權人同意，不能認為合同義務移轉。在合同權利義務的轉讓中， 應尤為重視合同主體或者說權利人的同意。《民法典》第551 條和第555 條分別規定了債務轉移以及合同主體變更均需要債權人（對方）同意。

本案無論是認為合同主體由乙到開發商A 公司還是認為合同主體由開發商A 公司到乙都應當尤為強調合同主體即權利人甲的同意，而本案雖有別于一般的合同權利義務轉讓，但對于某一合同效力的徹底否定其實可參照合同轉讓之規則，否則不應認為合同僅由乙或開發商A 公司承擔責任，除非乙或開發商A 公司有證據證明合同僅約束其中一人，此處權利人甲的同意則表現為“明知和認可”，否則乙與開發商A 公司應承擔連帶責任。

此處之同意規則，重點在于考慮到第三人的資信狀況、償還能力等，應保護債權人的合理信賴利益， 隨意轉讓勢必會導致無法履行或無法完全履行而損害到債權人之利益。31“當雙方當事人的意思出現不一致時，雙方當事人是否‘知道或應當知道’對方當事人所賦予的含義便成為判斷的對象。”32在無充分證據證明的情況下，不應當要求相對方承擔超出意思表示外的行為拘束。

3. 合同終止的情形法定

在認定兩合同均有效的情況下，即使兩份合同存在一定的主、從合同關系，也僅對立、沖突部分按照后合同等執行，不發生沖突部分的前合同等內容應繼續有效。既不宜因后合同的訂立、履行而直接認定前合同解除、終止，更不宜因兩份合同存在部分的對立、沖突就認定其中一份完全是虛假意思表示。《民法典》第557 條對于債權債務終止有明確的規定。

本案因合同標的同一就認定兩份合同中其中一份是雙方虛假意思表示應尤為慎重，此處可借鑒前述合同終止的規則。事實上兩合同中的任一合同履行完畢，則權利人甲的權利得到滿足，但是不能因此認定另一合同為虛假意思表示。事實上，合同無效規則應比合同終止更為嚴格，對于合同內容中不存在實質內容沖突的部分，在無證據證明存在虛假意思表示或者無法證明哪份合同為虛假時，不應輕易認定該部分內容無效。

（三）證明維度權利主張之程序規則

主張合同內容沖突以外的部分也應無效或者終止的一方，有義務對于自己的主張提供證據證明，在舉證不利情況下應由其承擔不利后果。即原則上應認定合同均為有效，除非有相關證據證明存在實質沖突，而不應是主觀臆測。“當事人應當向法庭證明支持其對合同解釋的語境成立，否則法庭則判斷其對合同的解釋不能成立”33，應由雙方當事人盡可能提供合同成立的客觀信息。當然這里可能同時涉及法官在訴訟過程中是采法官中心主義還是當事人中心主義，但是無論如何不應違反基本舉證規則。

1. 證明主體誰主張誰舉證

根據《民事訴訟法》第64 條第1 款規定，當事人應當對于自己提出的主張提供證據來證明，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91 條則確定了具體的舉證責任分配方式，即應當由主張法律關系存在、變更、消滅或權利受到妨害的當事人對于有關產生、變更、消滅等基本事實舉證證明，并需要承擔舉證不能、不利的后果。也就是通過舉證責任分配來確定結果意義上的證明責任，而非行為意義上證明責任。

本案當中，乙和A 公司均主張免除自己的責任，即主張合同文本為虛假，顯然應由乙或A 公司證明確實存在合同目的以及合同文本與目的不一致，而不應反過來要求甲來證明。

2. 證明標準的高度蓋然性

本案中，乙與開發商A 公司均有義務負責或協助（保證）完成房屋登記過戶，否則應當承擔違約責任。既無證據證明乙與A 公司僅一方單獨承擔責任，也無證據證明乙與A 公司當中哪一方應承擔責任，對于該事實不明的不利后果當然應由乙和A 公司承擔。即應由二人共同承擔連帶責任，而不是重復責任。

本案中，無論是乙還是開發商A 公司雖然都提供了一定有利于自身的證據，但是均無法達到高度蓋然性的程度。事實上恰恰相反，兩者相互矛盾且均無法證明，這種情況下反過來要求甲承擔舉證不利后果難謂合理。

四、商事合同目的解釋中舉證不利的法律效果

在復雜的合同解釋過程中，除了一般的或典型的合同性質或目的（主權利義務關系）之外，往往會存在額外的合同權利義務（從合同權利義務關系）內容，這就需要對該內容作出認定，除了事實性出入外， 主要爭議點就是根據權利義務關系內容確定“合同性質”。這里實際存在著復雜的合同關系，一方面適用《民法典》合同編通則規定或參照最相類似的典型合同規定，另一方面當然也可以適用關于法律行為的一般規定。由此在“主權利義務關系”定性問題上必然會出現路徑方案的差異。《民法典》第467 條規定了對于無名合同，參照合同編通則的規定，并可以參照適用合同編或者其他法律最相類似合同的規定。而考慮到案件審理主要集中于外部法律關系，內部法律關系與外部法律關系有牽連，但是在沒有充分證據證明的情況下不宜輕易定性。而無論是純粹的代理路徑還是純粹的第三人代為履行，既沒有充分尊重外部法律關系，同時內部法律關系的認定也過于草率。

（一）基本事實認定：外部為主的實質權利義務關系

本案中相較于作為內部主體的乙和A 公司，乙和A 公司如何向甲交付房屋并承擔可能的違約責任等外部關系顯然是爭議核心，尤其是在乙和A 公司無法證明內部關系為何的情況下。而在乙和A 公司均承諾承擔合同義務的情況下，應當盡可能保障合同條款的效力，以體現對于私人自治的尊重。法官對于基本事實的認定則應側重于外部權利義務關系的實質把握。

1. 一般原則：合同并存可同時主張

正如前文提到的，對于合同條款的認定，應當盡可能保障合同條款的效力，以尊重私人自治。這就意味著不能削足適履，為了尋找法律依據對法律關系進行定性，而忽略了各方權利義務約定本身的復雜性與正當性。也即，不能按照傳統不完備契約的解釋思路——認定兩合同性質、目的不同而只能選擇其一， 這里其實對于合同目的的確定不是由法官決定的，而是由當事人舉證完成的，在無法舉證情況下不能輕易確定合同目的甚至據此否定各方明確約定的意思表示效力。

具體到本案當中，無論內部關系如何認定，在無其他證據的情況下，應傾向于認定乙與A 公司共同承擔向甲交付房屋的義務并承擔交付不能的法律責任。《民法典》第523 條規定了當事人約定的第三人代為履行，第三人的“違約責任”由債務人向債權人承擔。“第三人代為履行”的裁判思路是，合同相對人是乙， 而開發商A 公司僅是代為履行，也即甲與開發商A 公司之間的合同僅為履行甲與乙之間債務，乙才是債務人。這種裁判思路值得肯定的是，認識到了乙在整個復雜的合同權利義務關系中扮演的重要角色以及應當承擔的義務內容和義務主體身份，即負有協助過戶的義務。并在此基礎上認為開發商公司僅僅承擔代為履行的義務，即簽訂的合同具有形式意義——為便于過戶等，在開發商A 公司違約時仍由自然人乙向甲承擔違約責任。這里實際存在疑問，即依據何種證據、事實來認定開發商合同僅具有形式意義，開發商A 公司不用承擔違約責任存疑。

事實上，僅依據合同文本內容來看，開發商A 公司也享有了合同利益，即雖然合同價款直接支付給了自然人乙，但開發商A 公司也實際獲得了權利，因此甲要求開發商A 公司履行交房義務并在交房不能時承擔違約責任具有合理性。即按照“債務人加入”承擔連帶責任應有合理性——甲與開發商A 公司之間訂立買賣合同，開發商A 公司作為債務人加入原債務，乙與開發商A 公司向甲承擔連帶責任。即《民法典》第552 條規定的第三人作為債務人加入原債務和原債務人共同向債權人承擔連帶責任。

《民法典》第162 條規定了代理中由被代理人承擔權利義務，一般情況下代理人不承擔責任。純粹“代理關系”的裁判思路是，合同相對人是開發商A 公司，因為房屋所有權屬于開發商A 公司，而乙僅是代為銷售房屋并作為開發商A 公司的指定收款人。

問題在于，這里參照的主要甚至唯一依據僅為房屋所有權，以此確定合同性質以及主要合同權利義務內容是存在很大疑問的。尤其是自然人乙簽訂房屋買賣合同的行為反常，以及自然人乙與甲簽訂的房屋買賣合同中權利義務內容約定更加明確具體（雖然從形式上來說開發商A 公司的格式合同文本更加規范），而且付款義務的履行也主要依據自然人乙與甲訂立的房屋買賣合同，因此即使存在對立沖突該合同文本的權利義務之履行更具有優先性。因此，如果以第二份合同為主合同尤其是以開發商A 公司作為主合同相對人來確定合同關系性質欠缺合理性。

事實上，本案即使存在委托代理關系，即認定自然人乙作為開發商A 公司的代理人，根據個人合同即自然人乙與甲訂立的房屋買賣合同，自然人乙同時也扮演著保證人的角色，即如果自然人乙無法協助辦理過戶，應同時承擔返還購房款等違約責任。完全忽略了這一合同條款之約定欠缺合理性與正當性。

2. 個案例外：利益衡量后有權選擇

當然，考慮到義務人一方連帶責任的特征不明顯，加上權利人一方自身對于約定不明也有一定的責任，不排除賦予權利人一方選擇權的可能。也即，此時充分考慮個案情形的復雜性進行利益衡量，在連帶責任特征不明顯且明顯超出當事人約定和一般交易習慣等情形下，賦予權利人一方選擇權具有合理性。但是需要注意的是，這種選擇權有別于法院直接認定某一方為義務人。具體到本案當中，即使這里存在著法律關系主體以及合同性質不明狀態，即無法證明之情況，亦應當參照適用《民法典》第926 條中關于披露后選擇的規定，只是選擇權應當歸屬于甲這一方。34按照《民法典》第926 條的規定，在第三人并不知道受托人和委托人的代理關系時，如果受托人因委托人原因無法履行義務，則受托人應當及時向第三人披露委托人，并由第三人來選擇向委托人或受托人主張權利，一經選定不得變更。

單純就兩合同文本等證據及各方主張而言，應傾向于認定兩合同均有效，兩合同當事人即自然人乙、開發商A 公司均需承擔返還購房款及利息的責任。這樣也符合《民事訴訟法》有關舉證證明分配規則的規定。甲提供的與自然人乙之間的個人合同等足以證明合同關系的產生存續，但是僅憑其后與開發商A 公司簽訂開發商合同等不足以認定甲與自然人乙間的個人合同已經變更或消滅甚至是虛假，此時舉證不利后果應由自然人乙承擔，也即結合現有證據以及甲的主張，應認定由自然人乙與開發商A 公司共同承擔返還責任。僅就合同文本以及有關事實而言，沖突性并不明顯，連帶責任更具合理性，可以根據訴訟中權利人的主張來進行具體認定。然而本案訴訟過程中甲如僅向乙主張，應當認定其做出了選擇，可以僅要求乙承擔責任而不要求開發商A 公司承擔責任。

（二）法律依據選擇：內部審慎的形式權利義務載體

1. 內部關系不作處理：不產生請求權

本案當中，各方爭議的法律關系主要是外部法律關系，但是實際上仍不可避免會涉及到內部法律關系的認定，也即本案裁判思路將內部法律關系的認定作為外部法律關系認定的前提，或者至少將內部法律關系和外部法律關系放在同一重要程度。事實上，內部法律關系的明晰固然有助于外部法律關系的認定，但是法院不宜同時認定內部法律關系。

本案中開發商A 公司可以通過證明第三人代為履行而“免除”自己的責任，而乙可以通過證明代理關系而“免除”自己的責任。這里無論是第三人代為履行還是代理關系實際均同時充當了一定的“目的” 角色，在開發商A 公司和乙均無法證明的情況下并不意味著甲必須證明乙和開發商A 公司的內部關系或由法院必須認定其一。

事實上，無論是第三人代為履行還是代理關系，均不影響乙和開發商A 公司對外共同向甲承擔責任。如第三人代為履行可以認定為債務人加入，而代理關系中，代理人可以同時承擔連帶保證責任。但是如果是債務人加入情形則無疑是以乙為主，并由乙承擔最終責任，但如果是代理關系中則由開發商A 公司承擔最終責任。

因此，本案處理過程中，法院應堅持外部實體關系認定為主，而并不必然要對內部關系作出處理。即， 在開發商A 公司和乙均無證據證明內部關系的情況下，法院對內部關系可不進行處理，而僅要求開發商A 公司與乙共同向甲承擔責任。

2. 內部關系一并認定：證據確實充分

外部關系和內部關系并非絕對分離，在有一定證據證明內部關系的情況下，可以一并作出認定。本案當中如有充分證據證明是代理關系或者說第三人代為履行，那么不妨一并作出認定，因為這些內部關系事實也是外部法律關系認定的考慮因素，但是要求證據確實充分，尤其是該內部關系并非必須二選一，而可能存在內部雙方主張情形以外的第三種可能。

如本案當中，法官可能會傾向于認定存在代理關系或者第三人代為履行，這必然會對誰承擔最終責任產生影響。但是即使作出認定也不意味著是主要事實的認定，應允許當事人在后訴中舉證排除。實際上， 作為內部關系的代理關系或者第三人代為履行并非必須二選一。

從以下幾個方面嘗試解讀A 公司與乙之間的內部法律關系：

（1）代物清償，A 公司欠乙190 萬，以該商鋪抵扣債務190 萬。

（2）三方關系，A 公司將商鋪過戶給甲，甲給乙200 萬元。

（3）甲與乙相對于A 公司來說同樣構成內部關系，房屋未履行交付系違約行為造成，應由A 公司承擔最終的違約責任為宜。

問題在于，在一般的以物抵債中，房屋未交付的結果就是原債權人可以繼續主張原債權。但本案的特殊性在于，在原本的以物抵債協議基礎上產生了復雜的三方合同，A 公司有能力預見違約行為會造成的損失。對于甲來說，乙和A 公司共同承擔違約責任，包括購房款和利息損失等。而對于乙來說，合同無法履行的損害是否應當包含超過原債權數額的履行利益10 萬元存疑。考慮到以物抵債協議的存在，似乎不應當支持該部分履行利益。即宜認定在乙和A 公司之間并未改變代物清償的性質，因此在乙追償時不應支持其該超過部分的數額。

五、結語：“實體法為主、程序法為輔”的思維范式轉變

傳統法理論以及審判實務當中，在基本法律關系之確定上過分依賴于實體法規則，即通過“合同目的”去檢驗合同條款，卻忽略了程序法的獨特意義，實際上這也是法官中心主義的一種主要體現。而本文案例之解釋困境也主要是這種思維范式所引起的，導致對于各方舉證責任分配之嚴重不合理。在事實不明的情況下，反由非舉證方承擔不利之后果，與其說不符合民法解釋規則以及法基本理念、精神等，不如說是忽略了程序法舉證責任規則的獨特價值與功能。在司法實踐中，應注重逐漸肯定舉證責任分配的價值， 即通過舉證責任分配規則來確定各方權利義務關系，而不宜依賴實體法思維過分干預私法自治。