知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法的制度重構

關鍵詞：賠償數(shù)額計算 自由裁量權 法定賠償 懲罰性賠償 合理許可使用費

一、引言

損害賠償制度是知識產(chǎn)權法的關鍵組成部分，但如何確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，這確實是一個世界級難題。①盡管人們都認為它應該以知識產(chǎn)權的市場價值為標準，②但核心問題是知識產(chǎn)權價值評估具有極大的不確定性，③這使得法院用以確定損害賠償?shù)木唧w計算方式越來越復雜，用以解釋和確定賠償數(shù)額的理論也日益眾說紛紜。④一方面，過低的損害賠償數(shù)額會讓“創(chuàng)新者贏了面子、輸了里子”，造成“法律上贏了、經(jīng)濟上輸了”的局面，⑤嚴重影響知識產(chǎn)權法激勵創(chuàng)新的立法目標。另一方面，過高的賠償數(shù)額也同樣會壓制創(chuàng)新、提升產(chǎn)品價格和誘導各種策略性的獲利行為。例如，各種非實施企業(yè)（NPE）發(fā)起的訴訟或許可策略，它并不符合激勵創(chuàng)新的立法目標。⑥

近十年來，與美國法上較多地關注損害賠償額對權利人的過度補償不同，⑦我國法上備受關注的重點問題是補償不足。早在2014 年，全國人大常委會執(zhí)法組《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》就已指出：“專利保護效果與創(chuàng)新主體的期待存在較大差距”，特別是“判決賠償額往往無法彌補權利人遭受的損失”，⑧這使得“維權成本高、侵權成本低”成為我國知識產(chǎn)權保護不力的重要原因。毫無疑問，完善的知識產(chǎn)權損害賠償制度是加強知識產(chǎn)權保護最為關鍵的方法之一。加強知識產(chǎn)權保護的舉措既體現(xiàn)于司法政策上提高侵權的賠償數(shù)額，如通過證據(jù)妨礙規(guī)則來推定權利人的實際損失、⑨法院確定的知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額逐年屢創(chuàng)新高；⑩也體現(xiàn)于知識產(chǎn)權部門法每次修訂時法定賠償最高數(shù)額的增加以及全面規(guī)定的懲罰性賠償。

我國知識產(chǎn)權法規(guī)定的損害賠償計算方式非常全面，它包括權利人的實際損失、侵權人的所得利益、權利人的許可使用費、法定賠償，以及另行計算的合理開支（包括律師費等）。在2013 年修訂《商標法》之后，我國已逐步建立起對故意侵犯知識產(chǎn)權的懲罰性賠償制度。?從形式來看，我國法律規(guī)定的損害賠償方式十分全面。雖然我國法律規(guī)定損害賠償?shù)挠嬎惴绞烬R全，但是，法院所裁判的知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額似乎仍然未取得令人滿意的結果。?之所以產(chǎn)生這些問題，究其原因不僅僅是知識產(chǎn)權損害難于精確計算這一世界難題，甚至也不能歸咎于法院所采納的司法政策，因為“最嚴格保護知識產(chǎn)權”已然成為法院的普遍共識，而“最嚴格保護知識產(chǎn)權”政策的重要體現(xiàn)是要“讓侵權者付出沉重的代價”。?因此，問題的根源可能出自于知識產(chǎn)權法律規(guī)定本身的局限性。

我國知識產(chǎn)權損害賠償制度在其立法設計之初即存在重要的誤判：對知識產(chǎn)權損害賠償計算的不確定預估不足，過分強調以精確衡量為基礎的損害賠償計算方式，這是導致門類齊全的賠償數(shù)額計算方式無法發(fā)揮作用的原因。具體而言，它體現(xiàn)為三方面的缺陷：法定賠償定位混雜、懲罰性賠償計算基準有欠周全以及未能確認法院裁定合理許可使用費的計算方式。從這一思路出發(fā)，本文首先探析知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額計算中的法律困境，分析我國學術中現(xiàn)有改進方案的不同進路，強調法定賠償在確定損害賠償方面具有不可替代的作用，并論證懲罰性功能應從法定賠償制度中分離出來，進而提出修正懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞省土P性賠償?shù)挠嬎慊鶞什粌H應包括法定賠償，也應包括以法院自由裁量權為基礎的合理許可使用費賠償標準。合理許可使用費賠償標準主要適用于三種情形：在多部件組成的產(chǎn)品（multicomponent products）領域，確定不同創(chuàng)新者的技術貢獻；在不責令停止侵權時，確定未來損害的賠償；在權利人的非競爭市場上，確定權利人實際損失。

二、確定知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的法律困境

知識產(chǎn)權法上損害賠償?shù)挠嬎阋悦穹ㄉ系娜尜r償（填平原則）為基準、懲罰性賠償為特例。在全面賠償方面，權利人的實際損失、侵權人的所得利益、合理許可使用費、法定賠償四種計算方式具有適用的先后位序關系，它以權利人實際損失為基點，其他計算方式均在權利人舉證困難等原因導致具體數(shù)額“難以確定”的情形下始得依次適用。?法律以權利人的實際損失為損害賠償計算的基點，其他計算方式均為確定權利人實際損失的輔助手段，故權利人不得要求重復計算。其中，侵權人的所得利益和權利人許可使用費在本質上屬于客觀之法律事實，依此確定權利人實際損失，即無須證明侵權行為與損害結果之間的因果關系，故可被稱之為“客觀損害賠償計算方式”。?然而，在司法實踐中，該適用位序并不影響權利人行使選擇權，權利人完全可以舉證困難等原因選擇其希望的計算方式；法院也一致采取有利于權利人的政策取向，并不限制權利人選擇損害賠償?shù)挠嬎惴绞健?大量事實表明，法定賠償被廣泛用于確定侵權損害的賠償數(shù)額，實際上是權利人自主選擇的結果，“當法官在庭審中詢問權利人訴賠請求的事實依據(jù)時，權利人往往立刻轉為提出法定賠償。”?

這是因為損害賠償?shù)挠嬎阋浴疤钇皆瓌t”為基準，無論是侵權人的違法所得還是許可使用費的合理倍數(shù)，核心均是確定權利人的實際損失。然而，權利人要證明實際損失的具體數(shù)額是非常困難的。“填平原則”要求對侵權所造成的損害給予全面賠償，但知識產(chǎn)權為無形財產(chǎn)，其侵權損害并不體現(xiàn)為財產(chǎn)的有形減損，而主要體現(xiàn)為間接損失與可得利益的喪失。但導致可得利益喪失的原因復雜，如競爭性的替代產(chǎn)品、市場飽和度等因素，都可能導致實際損失與侵權行為的因果關系難以證明。其次，確定侵權的損害后果需要證明知識產(chǎn)品的市場需求與需求彈性、合法的替代產(chǎn)品、權利人滿足市場需求的能力以及合理利潤率等情形。?除非在同一產(chǎn)品市場上的直接競爭者只有權利人與侵權人這一情形，很少有權利人滿足可確定的損害賠償之證據(jù)標準。?此外，在權利人未曾使用或者權利人許可他人使用且收取固定的許可使用費的情形下，也難以依實際損失來計算損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。?

不惟如此，要證明侵權人的所得利益也絕非易事。首先，依侵權人的所得利益來確定損害賠償數(shù)額，需要權利人舉證侵權人銷售量、成本與利潤等財務數(shù)據(jù)，在侵權人不予配合的情況下實為困難重重。即使法院采取證據(jù)保全等措施，也無法確定侵權人的所得利益，甚至出現(xiàn)法院依據(jù)保全的財務賬簿而予以審計的結論為虧損的情形。（21）在侵權產(chǎn)品尚未銷售時，侵權人并未取得利益，侵權人的所得利益無從計算。其次，有些未經(jīng)授權而對知識產(chǎn)品的利用行為不具有經(jīng)濟獲利性，而具有其他目的，如撰寫學位論文時抄襲權利人作品，且論文并未出版、發(fā)行，故而無法估算侵權人的所得利益。（22）此外侵權人所得利益可能并非直接來源于知識產(chǎn)權之利用，（23）如利用他人美術作品作為商標或商品包裝的主要組成部分，如將“武松打虎圖”作為酒品的瓶貼，雖然該行為明顯具有營利性質，但侵權人所獲得的利益很難說來自于該美術作品。

絕大多數(shù)的情況是，權利人缺乏具體的許可使用費標準，也同樣缺乏足夠證據(jù)來證明其實際發(fā)生的許可使用費。（24）不同于美國《專利法》上依“合理許可費”確定的賠償，該許可費賠償實質上更類似于沒有最高限額的裁量性賠償；在我國，法律字面意義上的“許可使用費”——“參照該專利/ 商標/ 權利許可使用費”的規(guī)定，應該是指權利人實際發(fā)生的許可使用費，由權利人承擔舉證責任，在缺乏證據(jù)鏈支持（如輔以資金往來票據(jù)證明）的情況下，法院采證極其謹慎。（25）此外，采用權利人許可使用費的計算方式在理論上存在的疑問是，它不利于促使使用人事前取得權利人授權，反而變相鼓勵非法利用。盡管《專利法》和《商標法》有“合理倍數(shù)”之規(guī)定，但仍未解決許可費標準確定的困境。

這同樣也是懲罰性賠償適用時的困境。因為適用懲罰性賠償時計算的依據(jù)也是填平原則下所確立的基數(shù)，即基礎賠償數(shù)額不能準確得以確定，就無法適用懲罰性賠償。（26）如《商標法》等法律規(guī)定的“在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”，“上述方法”是指實際損失、違法所得和許可使用費。（27）而司法實踐中所謂創(chuàng)新性適用懲罰性賠償?shù)陌讣绶ㄔ簩τ谥R產(chǎn)權損害賠償?shù)娜繑?shù)額無法查明，但依據(jù)其中能夠查明的部分適用懲罰性賠償，而不能查明的部分適用法定賠償，（28）本質上反映了懲罰性賠償計算基準的困境。此外，法律規(guī)定，依法定賠償計算具體數(shù)額時需要考慮“侵權行為的情節(jié)與性質”，這意味著故意侵權且情節(jié)嚴重者會承擔較高的賠償金，具有懲罰性的價值，產(chǎn)生了對懲罰性賠償?shù)闹贫忍娲尚＿@也得到了大多數(shù)法院的支持，如北京高級人民法院認為，如果構成故意侵權且情節(jié)嚴重的，如果計算基數(shù)難以確定，則適用法定賠償時“酌情從高確定賠償數(shù)額”的規(guī)定。（29）

上述事實表明，確定知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的具體方法存在難以精確計算的困境，而法定賠償則充分授予了法院自由裁量權來估算賠償數(shù)額，具有極大的優(yōu)越性。這是知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的計算方法出現(xiàn)向法定賠償轉向的根本原因，也是任何損害賠償計算方法改革措施所應回應的基本事實。然而，這并不意味著它“一招鮮、吃遍天”。當法定賠償肩負太多任務時，也容易招致多方責難。因此，我們首先應明確法定賠償在知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額確定中的基本地位。

三、知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額確定方法的主要改進方案

實證研究表明，我國法院在絕大多數(shù)案件中適用法定賠償方式來確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。在法律上，盡管法定賠償?shù)倪m用位序處于實際損失、違法所得、許可使用費之后，是替代性的賠償計算方式，但在司法實踐中，它成為了占據(jù)絕對統(tǒng)治地位的賠償計算方式。（30）因此，法定賠償成為眾矢之的，人們將其歸咎于法院在選擇損害賠償?shù)挠嬎惴绞缴线^于保守，認為它對損害賠償?shù)臏蚀_計算“產(chǎn)生了顯著的消極影響”，如果“適當限制法定賠償?shù)倪m用”， 就“能夠提高專利侵權賠償數(shù)額”， 只有當“專利商業(yè)價值不高且權利人保護能力較弱的情況下才適用法定賠償。（31）更為激進的觀點認為，法定賠償制度是對以實際損害為基礎的侵權損害賠償制度的破壞， 該制度實無必要予以規(guī)定。（32）

盡管法定賠償飽受質疑，提升賠償數(shù)額以及適用懲罰性賠償被宣告為法院的基本司法政策，（33）將法定賠償作為確定損害賠償?shù)闹饕嬎惴绞饺匀粸楦骷壏ㄔ核鶑V泛適用。以商標侵權損害賠償?shù)挠嬎惴绞綖槔词?013年修訂的《商標法》第63條增加了許可使用費倍數(shù)、懲罰性賠償?shù)忍嵘r償數(shù)額的計算方式，但在此后的案件審理中，法定賠償仍然是法院計算賠償數(shù)額的最重要方式。（34）無獨有偶，美國法院對專利侵權損害賠償?shù)挠嬎阋膊⑽匆詫嶋H損失（actual damages）為主，而是以假定沒有侵權行為時雙方談判的合理許可費為主要計算方法。（35）我國臺灣地區(qū)法院在著作權案件中也同樣較少適用以實際損害為基礎的計算方式，而是以法定賠償為主。（36）法院廣為采用法定賠償來確定損害賠償?shù)倪@一事實表明，該制度對完善知識產(chǎn)權制度、提升知識產(chǎn)權保護力度具有無可替代的作用。

與法定賠償廢除論相反，也有觀點認為，恰恰是因為人們對于法院在確定損害賠償時行使的自由裁量權不夠寬容，“法官被迫在法定賠償?shù)目蚣芟聦で蟛昧靠臻g”，故需要賦予“法院在實際損失、侵權獲利與許可費計算上享有更大的自由裁量權”，“將法定賠償?shù)南嚓P功能疏導至傳統(tǒng)的損害賠償方法中”，而“不是單純地改造法定賠償規(guī)則本身”（37）。從本質上講，確定知識產(chǎn)權損害賠償?shù)睦Ь吃谟谌狈ψ銐虺浞值男畔⒆尫ㄔ簛碓u估知識產(chǎn)權的價值。在多數(shù)情況下，權利人能夠證明損害的存在，但無法用充分的證據(jù)來證實損害的具體數(shù)額。（38）我國法律建立的證據(jù)妨礙規(guī)則，如“責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料”；（39）司法實踐中采用的損失推定規(guī)則，如以侵權產(chǎn)品銷售量乘以權利人的合理利潤；以及其他舉證能力輔助制度，如當事人對于損害范圍的證明無須達到具體的程度等，（40）這些舉證責任的重新分配符合法經(jīng)濟學的分析，體現(xiàn)了法律對信息提供的成本效益原則。一方面，法律要求當事人承擔信息提供義務的前提是，這些用于準確計算賠償數(shù)額的信息之社會收益應超出這些信息生產(chǎn)的成本；另一方面，如果當事人提供證據(jù)的成本較低，法律將舉證責任歸諸于該當事人是有效率的。（41）

上述舉證責任分配的做法有助于緩解知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額確定的困境，但并未實際改變損害確定方法的本質困境。向傳統(tǒng)損害賠償方法回歸，其核心在于放松對知識產(chǎn)權損害計算的精確標準，承認法院享有較為寬松的自由裁量權。但是，適用法定賠償時又何嘗不是法院運用其自由裁量權進行損害賠償?shù)墓浪悖恐辽購姆勺置鎭砜矗窃跈嗬藢嶋H損失、侵權人所得利益和許可使用費難以確定的情況下才得以適用，這表明其確定具體賠償數(shù)額的方法只能是法官行使自由裁量權之后予以酌定。質言之，基于舉證責任分配的信息提供機制不僅有助于確定具體的實際損失或侵權所得利益，也同樣有助于適用法定賠償時確定具體的賠償數(shù)額。在本質上，法定賠償這一損害賠償計算方式得以廣泛適用，原因便在于其授予了法官較大的自由裁量權，在裁判文書中法院根據(jù)各種因素而對損害賠償“數(shù)額酌定”“綜合確定”或者“酌情確定”之類的表達更是屢見不鮮。（42）

理論上，人們將司法實踐中上述確定損害賠償?shù)挠嬎惴绞椒Q之為“酌定賠償”或“裁量性賠償”，進而承認法官確定損害賠償數(shù)額的自由裁量權。有觀點認為它是法定賠償?shù)奶厥庥嬎惴绞剑?.0 版的法定賠償。（43）也有觀點認為它是一種司法創(chuàng)制的新計算方式，屬于知識產(chǎn)權最嚴保護政策下不同于法定賠償?shù)膿p失賠償方法。（44）還有觀點認為，它只是確定權利人實際損失的一種手段，屬于實際損失的范疇。（45）此類爭議常見于授予高額損害賠償之案件的場合，往往是法院在確定遠遠超出法定賠償最高數(shù)額標準時所使用的計算方式，如“瓊瑤訴于正等侵犯著作權案”中裁定的500萬元賠償，（46）其賠償數(shù)額遠遠超出《著作權法（2010）》法定賠償最高50萬元的規(guī)定。但是，將“裁量性賠償”等同于超出法律規(guī)定的法定賠償最高數(shù)額的計算方式，忽視了其本質上屬于知識產(chǎn)權損害賠償?shù)姆稍u價機制，（47）因為適用法定賠償時也同樣需要對損害賠償予以法律評價，“只不過（它）是對酌定賠償在數(shù)額上進行限制，該種限制并沒有改變其酌定賠償?shù)男再|。”（48）在大多數(shù)情況下，侵權損害的實際數(shù)額大都遠低于法定賠償?shù)淖罡呦揞~，這足以使得法院在法定賠償制度下充分運用其自由裁量權。譬如，微信公眾號文章未經(jīng)授權使用了較為普通的版權攝影作品、門店銷售侵犯商標權的商品、充分競爭市場上的產(chǎn)品侵犯了其中的某一項專利等，此時的法定賠償數(shù)額最高限額足以實現(xiàn)知識產(chǎn)權嚴格保護的基本政策。

四、重構法定賠償與懲罰性賠償?shù)闹贫汝P系

法定賠償制度賦予法院在估算損害賠償數(shù)額時的自由裁量權，這是它在司法實務中得以廣泛運用的重要原因，但它并不表明人們對法定賠償制度價值的質疑毫無理由，問題的關鍵不在于法定賠償這一確定損害賠償?shù)姆绞绞欠裼写嬖诘谋匾谟谖覈P于法定賠償?shù)姆梢?guī)定本身具有嚴重的局限性。這種局限性導致依其確定的賠償數(shù)額被質疑對權利人補償力度不夠；而且，其局限性也遠非白璧微瑕、蟻鼻之缺。這就是它頗受責難的原因：法定賠償在法律上的定性錯位。現(xiàn)有法律規(guī)定與司法實踐均認為法定賠償具有補償與懲罰的雙重屬性，（49）這是產(chǎn)生上述問題的癥結。

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，依據(jù)法定賠償制度來確定損害賠償數(shù)額時，法院“可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素”（《專利法》第71 條），或者“根據(jù)侵權行為的情節(jié)”（《商標法》第63 條、《著作權法》第54 條）來判決最高限額以下的賠償。盡管法律字面規(guī)定略有區(qū)別，但司法實踐的做法大體類同。在適用法定賠償時，法院“應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節(jié)綜合確定”；（50）“應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。”（51）這些因素可以分為兩類：補償性的考慮因素，如專利權的類型、作品類型、商標的聲譽、合理的許可使用費等因素；懲罰性的考慮因素，如侵權行為的性質（即主觀故意還是過失）、情節(jié)（如后果嚴重、重復侵權）等因素。

法定賠償要考慮侵權行為的性質和情節(jié)，具有懲罰性；它與懲罰性賠償?shù)倪m用條件之間具有重合之處，具有替代效應。這些具有懲罰性考慮的法定賠償被稱為“隱性懲罰性賠償”；有些被宣傳為“知識產(chǎn)權懲罰性賠償案例，但實質上仍是適用法定賠償進行計算”。（52）以《商標法》為例，之所以產(chǎn)生法定賠償?shù)奶娲蛑饕卸Ｆ湟唬瑑烧咴谶m用條件上存在一定程度上的重疊。法定賠償要考慮侵權行為的性質和情節(jié)，實質上既包括主觀方面的情節(jié)，還包括客觀方面的侵權情節(jié)。這與“惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的”這一規(guī)定沒有本質性區(qū)別。（53）其二，《商標法》規(guī)定的懲罰性賠償之計算基準是實際損失、侵權所得與許可使用費，但如前所述，該類賠償數(shù)額的計算方式存在難以確定的困境。例如，在“浙江菲利普車業(yè)有限公司、寧波市海曙辰峰電動車有限公司侵害商標權糾紛”案中，法院認為被告的行為滿足“惡意侵犯商標權，情節(jié)嚴重”的條件，“但由于懲罰性賠償系在權利人的損失、侵權人的獲利或者涉案商標許可使用費的基礎上確定1 至3 倍的賠償數(shù)額”，但原告“提交的證據(jù)無法證明上述計算依據(jù)，故計算懲罰性賠償數(shù)額的基礎并不存在。”（54）

然而，當廣泛適用法定賠償來確定具體賠償數(shù)額時，如果懲罰性的考慮因素混同于補償性因素，既無法發(fā)揮懲罰性賠償?shù)闹贫刃Ч搽y以避免出現(xiàn)對權利人的過度補償、進而影響技術創(chuàng)新的不利后果。

第一，對惡意侵權人適用法定賠償，不能明確懲罰性賠償所應具有的以懲戒與制裁惡意侵權行為人為主的立法目標。不同于填平原則的補償性賠償，它對侵權人課賦加重的經(jīng)濟賠償，屬于一種體現(xiàn)報應正義的制裁機制。一般認為，懲罰性賠償兼具預防與譴責的作用，強調行為人的可責難性是其具體適用的前提。因此，行為人主觀上蓄意而為等惡劣情形是適用懲罰性賠償?shù)幕緱l件。誠然，盡管填平原則下的賠償計算方式也具有一定的懲罰性因素，（55）如以被告銷量與產(chǎn)品合理利潤來確定實際損失的計算方式，它在通常情況下會高于侵權人的所得利益，但這并非是懲罰性賠償?shù)闹饕贫饶繕恕土P性賠償強調行為人的可責難性，通過以侵權損害的多倍賠償予以懲戒，它有利于維護激勵創(chuàng)新與誠信競爭的社會風氣。

我國存在很多明顯故意侵權的情況，此時懲罰性賠償?shù)倪m用具有極其重要的意義。如《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返? 條所列舉的行為，被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人，即屬于典型的蓄意而為。（56）但是，如果替代適用的法定賠償混合補償與懲罰因素，懲罰性賠償對惡意侵權予以懲戒的宣示效果就會淹沒在其他目標之中。例如，針對知假賣假的銷售者，“如果僅以權利人固定侵權證據(jù)獲取的侵權產(chǎn)品數(shù)量確定賠償數(shù)額，不考慮取證的難度、舉證責任分配和侵權的主觀故意，不僅無法填平權利人的損失，不能有效制止侵權，還會產(chǎn)生劣幣驅逐良幣的后果，”（57）這是法院依據(jù)法定賠償判決遠超多倍賠償?shù)馁r償金之原因。

從理論上看，這是法院在授予較高賠償金時，強調其補償作用及其附帶的預防效果。加重賠償?shù)哪康娜栽谟趶娬{損害賠償?shù)难a償功能，它適應于可持續(xù)性創(chuàng)新背景下的產(chǎn)業(yè)實踐，其確定損害賠償數(shù)額的估算方式將防止懲罰性賠償對侵權行為預防過度的弊端。（58）但是，惡意侵權行為不僅應承擔加重賠償責任，而且也應受到道德上的譴責，這就離不開懲罰性賠償所發(fā)揮的宣示作用。不僅在商標領域，搭附他人知名商標之惡意侵權現(xiàn)象必須由懲戒性的賠償制度來預防；在著作權與專利權領域，也不乏難以稱得上后續(xù)創(chuàng)新的蓄意而為之侵權行為，如“洗稿”、肆意仿造他人暢銷產(chǎn)品（如戴森小家電的仿造）等。這些侵權行為都不涉及到后續(xù)創(chuàng)新者的利益保護問題，僅僅適用加重賠償不足以在法律上做出明確的否定性評價。因此，如果侵權人“主觀上具有明顯惡意”，那就應當依法“加重懲罰”。法院適用明確的懲罰性賠償有助于遏止這種不利于激勵創(chuàng)新的侵權現(xiàn)象。

除此之外，盡管大多數(shù)惡意侵權人所承擔的懲罰性賠償數(shù)額仍處于法定賠償?shù)淖罡呦揞~之內，但在少數(shù)高價值的知識產(chǎn)權侵權案件中，該最高限額的法律規(guī)定難免讓法院在確定具體數(shù)額時捉襟見肘、不敷使用。因此，也需要將懲罰性功能從法定賠償中獨立出來，否則，將難以實現(xiàn)其懲戒與預防的法律效果。

第二，與上述情況相反的是，如果將法定賠償視為懲罰性賠償?shù)奶娲罚€有可能出現(xiàn)阻礙技術創(chuàng)新的不利后果。在《專利法》第四次修訂過程中，修訂草案中關于法定賠償制度最低十萬元的賠償標準引發(fā)了人們的爭議，爭議的核心問題在于法定賠償是否屬于具有懲罰性的賠償方式。很明顯，該修訂草案的規(guī)定具有明顯的懲罰性。因為在中國發(fā)生的絕大多數(shù)案件所涉侵權損害數(shù)額并不大，（59）十萬元的最低賠償額明顯超出實際存在的損害。另外，這一規(guī)定也確實未考慮到不同類型專利市場的價值差異。在大量案件適用法定賠償確定損害賠償數(shù)額的情況下，廣泛適用具有懲罰性的賠償數(shù)額計算方式，并不具有正當性。因為它有可能“對市場末端的小微企業(yè)或個體經(jīng)營者造成沉重打擊”，并進而“催生濫用訴權的問題。”（60）美國著名的版權法學者薩米爾森甚至認為版權法上法定賠償?shù)膹V泛適用造成了對技術創(chuàng)新的威脅、產(chǎn)生了較為荒謬的結果，如利用P2P 軟件非法下載了24 首音樂作品的個人需要承擔192 萬美元的賠償金，以及P2P 平臺面臨高出美國國民生產(chǎn)總值5 倍的7.5 萬億美元的法定賠償之訴。她認為如果法定賠償制度不加以改革，它將對在美國市場上為公眾獲取作品提供服務或產(chǎn)品的技術創(chuàng)新者產(chǎn)生嚇阻效應，盡管美國版權法要求法院依據(jù)法定賠償所確定的賠償金是正當?shù)模ㄔ翰⑽窗l(fā)展出合理的指引來確定正當?shù)馁r償金。（61）

之所以要強調知識產(chǎn)權損害賠償?shù)姆ǘ▽傩裕且驗樗诒举|上屬于民事侵權的基本范疇，以填平原則為基準。通常認為，如果被告要承擔懲罰性賠償，則應考慮正當程序原則而予以審慎適用。（62）因此，法定賠償制度應該明確其補償?shù)幕緦傩裕瑢徒涔δ艿膿p害賠償計算方式交由懲罰性賠償來承擔。（63）法定賠償為替代性的賠償計算方式，是當權利人難以舉證證明具體損害，但確因侵權行為受到了實際損害，為了避免其只能獲得名義賠償時，法律授予法院根據(jù)自由裁量而確定賠償數(shù)額的方式。故而，其本質并不具有懲罰性功能。我國的著作權法、專利法和商標法等法律有必要對法定賠償制度進行重構，將法定賠償制度定位為補償性的損害賠償計算方式，法律也不應規(guī)定最低的賠償金；同時，改造懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞剩瑢⒁婪ǘㄙr償確定的損害賠償數(shù)額納入懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞剩煞ㄔ鹤们榇_定具體的賠償數(shù)額。（64）這在比較法上也有可資借鑒的立法例。例如，美國版權法第504 條規(guī)定，如果權利人舉證證明侵權行為屬于故意實施的，法院則可酌情決定將法定賠償金增加至不超過5 倍（15 萬美元）的數(shù)額。類似的規(guī)定還有美國商標法第1117 條中不超過10倍（100 萬美元）的條款。

五、明確建立合理許可使用費的一般規(guī)則

如前所述，法定賠償?shù)难a償功能應該明確區(qū)分于懲罰性賠償，但仍需指出的是：知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算的困境在于缺乏用于評估具體數(shù)額的信息，故裁量性賠償是司法實踐中計算知識產(chǎn)權侵權損害的主要方法。裁量性賠償包括法定賠償范圍內之裁量性賠償與超出法定賠償范圍之酌定賠償。（65）后者雖無法律明確規(guī)定，但它得到了司法政策的支持。2009 年最高人民法院《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》第16 段明確規(guī)定：“對于難以證明實際損失或侵權獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明該數(shù)額明顯超出法定賠償最高限額的，法院應當綜合全案的具體情況，在法定賠償最高限額上合理確定賠償數(shù)額。”從本質來看，此類裁量性賠償?shù)哪繕巳栽谟谘a償，而非懲罰，因為根據(jù)已有證據(jù)估算的賠償數(shù)額已超出法定賠償最高限額，其本質是承認法院在估算損害賠償數(shù)額方面的自由裁量權。但是，如何綜合全案的具體情況來確定具體賠償數(shù)額？該意見并未明確，應該不外乎估算侵權數(shù)量、正常的市場利潤、可比的合理許可使用費等因素。其中，合理的許可使用費標準在實務與理論上并未得到足夠重視，但它對確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額具有重要意義。因為它不僅是酌定賠償時的重要考慮因素，也同樣是法定賠償適用時確定損害賠償?shù)幕疽?guī)則。（66）因此，完善的知識產(chǎn)權損害賠償確定方法還應該在法律上對其予以明確規(guī)定。

第一，合理許可使用費規(guī)則具有確定知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的特殊作用。合理許可使用費不同于權利人實際發(fā)生的許可使用費（established royalty）。后者是法院裁量合理許可使用費標準的參照物，但需要法院評估其可比性。（67）因為影響具體許可費數(shù)額的因素很多，包括：市場的地域性因素，如一線城市和三線城市的許可費是不可比的；被許可人的市場地位，如交叉許可中的許可費是不可比的；被許可人的實施規(guī)模，權利人通常會根據(jù)產(chǎn)品規(guī)模的大小相應調整許可費的高低。最高人民法院認為，“注意參照許可費計算賠償時的可比性，充分考慮正常許可與侵權實施在實施方式、時間和規(guī)模等方面的區(qū)別，并體現(xiàn)侵權賠償金適當高于正常許可費的精神。”（68）實際發(fā)生的許可使用費屬于權利人的實際損失，是法院確定合理許可使用費的重要依據(jù)；但是在司法實踐中，大多數(shù)權利人并無可比的許可使用費標準可資利用，這也是我國專利案件、商標案件中較少使用許可使用費來確定損害賠償數(shù)額的原因。

合理許可使用費是指在侵權訴訟中假設“如果沒有”（but if）發(fā)生侵權行為的話，被授權人能以合理利潤在市場上制造并銷售合法產(chǎn)品時自愿支付的許可費。在美國專利法上，確定損害賠償數(shù)額的方法被稱為“假設協(xié)商法”（hypothetical negotiation），它將假設在侵權開始時，自愿進行許可的雙方之間通過協(xié)商而達成的使用費作為確定賠償數(shù)額的方法。（69）美國法院通常以Georgia-Pacific 十五項因素法來確定合理許可使用費，盡管其考慮因素繁多，但不外乎以下三大類衡量因素：專利發(fā)明對產(chǎn)品的重要性及其市場需求；產(chǎn)業(yè)從業(yè)者為專利發(fā)明或類似發(fā)明自愿支付的許可費費率；專利價值的專家作證。（70）此外，法院也常常使用“解析法”（analytical approach）來確定合理許可使用費，即法院以侵權產(chǎn)品的預期凈利潤減去同業(yè)標準利潤，將剩余的預期利潤視為侵權人在正常獲得授權許可情況下所應支付的使用費。（71）盡管美國版權法并未規(guī)定合理許可使用費的計算方法，但法院也常常借用該方法來確定損害賠償金。（72）

很明顯，依據(jù)合理許可使用費所確定的損害賠償數(shù)額會低于權利人的實際損失。因為它以許可市場上知識產(chǎn)品的市場價值為依據(jù)，許可協(xié)議的雙方當事人必然均有合理的產(chǎn)品利潤。（73）這也類似于權利人的實際損失與侵權人所得利益的關系，實際損失肯定會大于侵權人的所得利益，因為權利人可以憑借其排他權進行利潤最大化的壟斷定價，而侵權產(chǎn)品的競爭會降低產(chǎn)品價格，盡管消費者剩余會被提高，但競爭者的進入會侵蝕整個市場利潤。（74）確定賠償金的“整體市場價值法”（entire market value rule）屬于避免對權利人補償不足的做法，因為沒有侵權產(chǎn)品的話，權利人就會以較高的市場定價銷售產(chǎn)品，它典型地適用于權利人的競爭市場。例如，可將非專利部件計入補償之中，條件是該非專利部件必須構成同一產(chǎn)品的物理構成部件，或者物理上可以分離但通常與專利部件一同銷售；因此，產(chǎn)品中非功能性聯(lián)系的部件不得計入賠償金。（75）再如，侵犯他人著作權、姓名權等權利的商標權，其所獲得的市場利潤不僅包含了在先權利價值，也同樣體現(xiàn)了商標所承載的商譽價值。然而，“整體市場價值法”也有可能產(chǎn)生對權利人過度補償?shù)男ЧM而降低對產(chǎn)品后續(xù)開發(fā)的投資動力，實質性地將知識產(chǎn)權的保護范圍擴張到非受保護的部分，導致費率堆積（royalty stacking）現(xiàn)象與劫持現(xiàn)象的出現(xiàn)；（76）制度上的重要應對策略是確立賠償金的分攤規(guī)則，如以專利發(fā)明在產(chǎn)品中的技術貢獻為依據(jù)來分配產(chǎn)品的市場利潤。（77）類似的，基于公有領域作品而創(chuàng)作的演繹作品（如電視劇《三國演義》），其市場價值也不可避免地包含公有領域作品（如小說《三國演義》）的部分，采用分攤規(guī)則也是比較合理的。

盡管依據(jù)合理許可使用費確定的賠償金有可能低于權利人實際損失、侵權人所得利益，但它對于解決異常復雜的創(chuàng)新實踐背景下知識產(chǎn)權侵權損害賠償問題具有重要意義。以專利制度為例，發(fā)明不同于產(chǎn)品，發(fā)明的創(chuàng)造僅僅屬于技術進步促進經(jīng)濟增長的第一步。技術的經(jīng)濟價值得以實現(xiàn)是以發(fā)明的商業(yè)化為前提的。但是，發(fā)明成功商業(yè)化還面臨許多不確定的因素，其投資也非常巨大。在發(fā)明創(chuàng)造出來之后，產(chǎn)品的成功上市還需要進行多項充滿不確定性的試驗任務。這些不確定性包括技術上的不確定性、市場上的不確定性，以及由前述不確定性所造成的創(chuàng)新管理決策的不確定性。“剛剛向市場推廣的時候，一項新技術的性能特征還沒有被消費者所了解，人們也還沒搞清楚它與系統(tǒng)內其他組成部分的關系如何。當早期技術進入到一個不穩(wěn)定的新市場時，這種技術上的不確定性還會與市場的不確定性相結合。”（78）這種不確定性對發(fā)明的商業(yè)化投資具有極大風險，“對于未經(jīng)測試過的創(chuàng)新產(chǎn)品而言，這些風險（只能獲得競爭市場上的邊際回報）將會是超常規(guī)的。如同產(chǎn)品開發(fā)和商業(yè)化理論的著名專家Richard Cooper 和ElkoKleinschmidt 恰如其分所指出的：‘產(chǎn)品創(chuàng)新為高風險所困擾：既要面對岌岌可危的生產(chǎn)數(shù)量，又要面臨產(chǎn)品市場失敗可能性極大的挑戰(zhàn)。’”（79）

由此可見，大量的發(fā)明專利并未被商業(yè)化，其重要原因就在于發(fā)明的商業(yè)化風險高，并非完全是因為該發(fā)明沒有經(jīng)濟價值。促成發(fā)明商業(yè)化的投資者同樣屬于創(chuàng)新者，法律需將產(chǎn)品的市場利潤在不同的創(chuàng)新者之間予以合理分配。事實上，“大多數(shù)侵權行為并非是抄襲的結果，在這些情況下，我們無須對侵權人施加道德譴責或懲罰。相反，侵權人常常（為產(chǎn)品開發(fā)）做出了他們的貢獻。”（80）在某些情形下，持續(xù)的技術改進或配套技術的完善是商業(yè)化成功的必備條件。如果基礎發(fā)明人可以獲得產(chǎn)品的所有市場利潤，則其他投資者將無動力開發(fā)改進技術，直至保護期屆滿才有可能進入該市場，這將不利于更先進技術的研發(fā)。（81）此外，配套技術的完善也是產(chǎn)品成功的重要因素。例如，蘋果公司2007 年發(fā)布的iPhone 引導并促成了智能手機的流行，但它并不是一個全新的產(chǎn)品。早在1992 年，IBM 公司就發(fā)布過一款Simon 觸屏手機，可以安裝軟件；但受制于網(wǎng)絡傳輸速度、芯片算力等配套技術因素，導致其用戶體驗不佳。（82）

因此，應該承認改進者的貢獻，即，應該在權利人與使用者之間進行合理的利潤分配。這同樣可以用來解釋侵權救濟制度。如果存在交易成本較高的情形，知識產(chǎn)權保護的義務規(guī)則——即限制禁令救濟的適用，是促進發(fā)明商業(yè)化的重要內容。例如，限制不實施專利的權利人（即NPE）尋求禁令救濟的權利，不是因為其擁有的專利權質量可疑，（83）而是因為從促成有效交易以增進社會福利的角度來看，它類似于合同法上的效率違約，（84）實施專利的企業(yè)因其將專利商業(yè)化的行為有利于社會福利的提高，屬于專利制度所欲達致的政策目標。

第二，合理許可使用費具有廣泛的應用場景。以合理許可使用費標準來確定賠償金符合特定條件下的創(chuàng)新實踐，特別是在下列情況下，為實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的知識產(chǎn)權立法目標，有必要適用該標準來確定具體的賠償金。

一是在演繹作品以及多部件組成的產(chǎn)品等領域，原則上應以合理許可使用費標準來確定賠償金。在演繹權控制作品的派生市場，對演繹作品的利用受原作權利人和演繹作品權利人的雙重控制，其市場價值也體現(xiàn)了原作作者和演繹作者的創(chuàng)作貢獻。多部件組成的產(chǎn)品也是如此。例如，近年來熱門的5G 通信技術就有超過25萬項有效專利，（85）這使得不同生產(chǎn)者都有可能享有產(chǎn)品不同組件的知識產(chǎn)權。適用合理許可使用費的做法是假定在沒有侵權行為的情況下，雙方之間進行許可談判時所能達成的費率標準，它承認各方所作出的技術貢獻。如果被控侵權人對該產(chǎn)品不享有知識產(chǎn)權，則該許可使用費需要包含因競爭致價格侵蝕的賠償金，但也應依據(jù)專利保護之部件的價值而不能以整個產(chǎn)品的價值來裁定。在雙方均享有知識產(chǎn)權的情況下，假設的交叉許可合同就是較為妥當?shù)拇_定賠償金的方法。而在多方享有知識產(chǎn)權的情況下，如果存在利潤分攤難以確定的情況，為了避免許可費堆積，合理許可使用費的確定還需要考慮到在侵權發(fā)生之前雙方許可之實際狀態(tài)。

涉及到標準必要專利爭議的案件發(fā)生于典型的多部件組成的產(chǎn)品領域，其爭議焦點往往在于如何確定許可使用費才是“公平、合理、非歧視”的。在法律上明確合理許可使用費這一計算方法，有助于法院準確評估使用者所應支付的費率標準。例如，在廣東高院終審的“華為訴美國交互數(shù)字公司”案中，法院認為雙方的爭議焦點就是標準必要專利的合理許可使用費；其具體費率的確定，“既要保證專利權人能夠從技術創(chuàng)新中獲得足夠的回報，同時也避免標準必要專利權利人借助標準所形成的強勢地位索取高額許可費率或附加不合理條件。”（86）標準必要專利所涉及的多部件產(chǎn)品，其知識產(chǎn)權的價值可能與規(guī)模效應或網(wǎng)絡效應有關，也與使用者的技術貢獻有關，故應“綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素。”（87）

二是合理許可使用費也常常用于未來損害的確定。在傳統(tǒng)理論上，侵犯知識產(chǎn)權必然承擔停止侵害責任；但基于公共利益乃至效率等原因，限制權利人行使停止侵害請求權已得到明確肯定。（88）前者有《專利法解釋二》第26 條的規(guī)定：“基于國家利益、公共利益的考量”；后者得到《計算機軟件保護條例》第30 條的支持：“停止使用并銷毀軟件將給復制品使用人造成重大損失”；以及司法政策的支持：“如果停止使用會造成當事人之間的重大利益失衡”。（89）在傳統(tǒng)停止侵害責任模式下，由當事人自行協(xié)商未來使用知識產(chǎn)權的許可費用；但限制權利人行使停止侵害請求權后，法院應以“更充分的賠償或經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛”，（90）或“支付相應的合理費用”。（91）此時，法院如何確定未來損害的賠償數(shù)額就成為此類案件的焦點問題。

最高人民法院在“武漢晶源環(huán)境工程有限公司與華陽電業(yè)有限公司侵犯專利權糾紛”案中維持了湖北省高級人民法院的判決，認為被告承擔停止侵害責任將會直接對社會公眾利益產(chǎn)生重大影響，故在確定5061.24 萬元賠償數(shù)額之外，不承擔停止侵害責任，但被告須“支付每臺機組每年人民幣24 萬元至本案專利權期限屆滿為止”（92）。令人遺憾的是，法院并未闡明該未來損害賠償?shù)挠嬎惴椒āＮ磥頁p害的賠償不同于傳統(tǒng)的損害賠償，后者是對已發(fā)生的侵權損害予以補償。（93）在本質上，它是司法裁定的強制實施許可，這導致了對法院是否有職權裁定未來損害賠償?shù)臓幾h。（94）因此，在法律上明確合理許可使用費的計算方法，有助于明確未來損害賠償?shù)倪m用時機、裁定主體、許可費確定標準與支付方法等實際問題。其中，核心問題有二：（1）許可費確定標準。在本質上，它應不同于實際發(fā)生的損害賠償；未來損害的賠償以許可使用費為標準最為妥當，這是因為該場合涉及到公共利益或重大利益失衡，故須將產(chǎn)品的市場利潤在權利人與使用者之間合理分配。在具體方法上，有使用傳統(tǒng)“假設協(xié)商法”標準，也有適用“25% 經(jīng)驗法則”的做法。（95）（2）許可費支付方法，主要有一次總付法、單位產(chǎn)品固定費用法、單位產(chǎn)品固定費率法等。（96）

三是合理許可使用費能夠推定權利人在非競爭市場上的損失。當權利人不存在實際損失，或無法證明實際損失，或不愿證明其實際損失，無論是法定賠償之內還是超出法定賠償?shù)淖枚ㄙr償，其適用都必須要考慮到合理許可使用費標準。特別是上述主要體現(xiàn)為非屬權利人競爭市場的情況，例如專注于研發(fā)的權利人無意利用知識產(chǎn)權的排他屬性來進行市場開拓，主要通過許可他人使用來獲取利潤回報；或是其生產(chǎn)能力不足以滿足市場需求，需要許可他人開發(fā)產(chǎn)品來獲取更多利潤。因此，確定合理許可使用費的最終目的不是模擬在排他權語境下，如果沒有侵權行為會產(chǎn)生的市場利潤歸誰所有，而是確定一個合理的費率，它既能對權利人給予充分補償，也允許技術使用者獲得合理利潤。（97）在這一情況下，賠償金的確定最容易產(chǎn)生對權利人過度補償?shù)慕Y果，因為發(fā)明的商業(yè)化風險主要由技術使用者來承擔，如果權利人對整個產(chǎn)品的市場利潤進行分配的話，其費率的計算基礎就包括了技術使用者的貢獻。當權利人未從事任何商業(yè)化努力時，其獲得的賠償應該低于積極實施（包括積極許可）的權利人所獲得的合理許可使用費；在侵權人使用其獨立研發(fā)技術構成侵權時，則應該僅授予權利人名義賠償金。（98）

六、結論

知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額在原則上應該依據(jù)其市場價值而確定，其基本功能是填平或恢復權利人利益損失的補償功能。99然而，確定知識產(chǎn)權侵權損害的賠償數(shù)額并非易事。它常常需要由法院依自由裁量權而確定，誠如美國最高法院所指出的：“數(shù)學般的精確計算是不可能的，其準確性程度僅要求合理近似值，而這常常可以通過專家作證與同行的觀察與體驗而獲得。”（100）

近年來，法院確定的損害賠償數(shù)額不如權利人預期，進而遭受廣泛質疑。其原因不僅在于法院和權利人缺乏足夠的信息，致使知識產(chǎn)權損害難以精確計算；還在于立法本身有需要改進之處。因此，其改進方案不僅應該增加輔助權利人舉證的制度、明確擴大法院的自由裁量權，還應該重構損害賠償?shù)挠嬎惴绞剑好鞔_法定賠償?shù)难a償屬性、重新確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞剩约敖⒑侠碓S可使用費的計算標準。此外，在擔心對權利人補償不足、實施知識產(chǎn)權最嚴格保護的大環(huán)境下，還必須警惕對權利人的過度補償，（101）因為這兩者都不符合激勵創(chuàng)新的知識產(chǎn)權立法目標。這是在構建損害賠償確定方法的制度時所必須遵循的基本原則。據(jù)此，本文擬議如下?lián)p害賠償確定方法的法律條文：

侵犯專利權/ 著作權/ 注冊商標專用權……的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，人民法院可以根據(jù)案件實際情況合理確定并給予×× 萬元以下的賠償。權利人也可選擇以合理許可使用費來確定已發(fā)生或未來發(fā)生的損害賠償數(shù)額。對惡意侵犯專利權/ 著作權/ 商標專用權……，且情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上×× 倍以下確定賠償數(shù)額。