負有照護職責人員性侵罪的爭議問題探究

張 莉

(西安財經大學,西安 710100)

2022年最高人民檢察院關于人民檢察院開展未成年人檢察工作情況的報告強調,深入學習貫徹黨的二十大精神,以更高質量檢察履職守護未成年人健康成長。《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法》)回應社會關切,增設負有照護職責人員性侵罪,突出了對未成年女性的保護,但該罪保護法益是身心健康權還是性自主權存在爭議。需對本罪行為要素進一步解釋,便于定罪量刑。同時,基于本罪保護法益是性自主權,需從未成年女性是否自愿及照護職責產生的時間等對本罪處罰范圍進行限縮。

一、問題的緣起

2020年,互聯網上備受爭議的鮑某某性侵養女事件,使網絡上頻繁出現養父母、醫生性侵等搜索詞條,社會希望鮑某某受法律制裁的呼聲很高。未成年人身心不成熟,認知有缺陷,是社會重點關注對象。

因年齡、身份、金錢等原因,未成年女性與照護人員處于不對等地位。一是社會經驗不對等。社會中雖有未成年人社會經驗豐富,但一般未成年人社會生活時間短,應對突發狀況時不夠理性。二是信任程度不對等。未成年女性由于法律、合同等與照護人員產生人身依附與信賴、依賴關系[1]。在面對陌生人觸碰她們會害怕、逃避,而面對照護人員會認為是增進感情的方式。三是影響結果不對等。未成年女性遭性侵后,易出現生理和心理創傷。但若無法佐證認定性侵,性侵者易逃避法律制裁。

上述不對等會致照護人員對未成年女性形成控制狀態,未成年女性處于弱勢地位,故我國立法禁止二者發生性關系[2]。未成年人眼里,照護人員是權威,其在年齡和能力等方面,無對抗權威的意識和資本[3]。我國法律對未成年女性進行了特殊保護,案件不公開審理便是一種特殊保護,同時可知此類案件會對未成年女性造成的惡劣影響。

根據最有利于未成年人原則(1)2020年新修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》第四條明確規定了最有利于未成年人原則,作為指導未成年人保護工作的根本性原則,并且設定了六項具體要求。這一原則在明確“國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護”基礎上,克服了以往局限于成年人視角對未成年人進行利益規制的慣性思維。,國家需保證未成年人健康成長。2013年《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中便出現有關本罪內容,但當時僅針對特殊主體的性侵類案件,對司法人員做了一種提示性規定,并未創立特殊的強奸罪構成要件。

本罪規制了處于照護關系下14—16周歲未成年女性被性侵的行為,是對強奸罪特殊類型的分情況處理。如何區分本罪與強奸罪是難點,侵害法益是性自主權還是身心健康權?處罰范圍能否進行限縮也是亟待解決的問題。基于對鮑某某案件及我國立法現狀的分析,本文將從負有照護職責人員性侵罪的法益入手,探討本罪合理處罰范圍。

二、本罪保護法益的厘定

關于本罪保護法益,學界主要有性自主權說與身心健康說兩種觀點。

(一)性自主權說與身心健康說之爭

1.性自主權說

支持性自主權說的學者認為,14—16周歲的未成年女性具有一定辨別是非的能力,與幼女不同,不能認為她們無刑事責任能力,故其有性自主權。楊麗珍教授認為,性自主權,是自然人自主決定是否實施性行為和何時、以何種方式實施性行為,以實現自己的性意愿和性利益而不受他人非法干預的權利[4]。也就是說,在法律允許范圍內,個人有通過自己的意思表示,作出與他人形成或不形成性關系這一決定,事實上其將性自主權理解為一種自我選擇權。上述概念雖出自民法,但從法秩序統一要求出發,刑法應當保持與前置法民法一致的認定標準。

未成年女性易受照護人員誘騙與其產生性關系,故立法推定照護關系中的未成年女性的性自主權屬于難以自我決定的狀態之下,并非不具有性自主權[5]。

2.身心健康說

身心健康說的基礎是性同意年齡的部分提高。正常情況下,性同意年齡為14周歲。但照護關系中被照護主體的性同意年齡為16周歲。而本罪的行為對象未達到16周歲這一性同意年齡,故不具有性自主權。

14—16周歲的未成年女性在照護關系中,認定她們同14周歲以下的幼女相同,不具備自主選擇與他人進行性行為的權利[6],即無性自主權。同低齡幼女相同,將其性自主權處于無法自我行使的狀態,事實認定其不具有性自主權。在身心健康說的視角之下,一旦二者發生了性關系,無論未成年女性的主觀狀態如何,照護人員均需承擔刑事責任。

(二)性自主權說的證成

本文認為該罪保護法益為14—16周歲未成年女性的性自主權。若認為本罪法益為其身心健康權,則會產生罪責刑不相適應、刑事責任年齡立法體系矛盾等問題。

1.身心健康說的不足

(1)可能導致罪責刑不相適應。周光權教授認為本罪屬于部分提高性同意年齡,但又認定其保護法益為性自主權,原因是主體的不對等,致未成年女性的性自主權不能自主行使[7]。但若認定部分提高性同意年齡,則未成年女性無性自主權,又何談行使?此時二者發生性關系侵犯的是身心健康權[8],行為人構成強奸罪。但刑法單獨規定本罪且法定刑更輕,可見若保護法益為身心健康權,則本罪罪責刑不相適應。

(2)可能導致刑事責任年齡立法體系的矛盾。《刑法》下調未成年人實施故意殺人等惡性犯罪最低刑事責任年齡,12—14周歲的未成年人可能承擔刑事責任。對比剝奪他人生命權和處分自己性自主權,剝奪他人生命權明顯更為復雜困難。綜合來看,身心健康說會導致刑法體系中不同年齡需承擔的責任具有一定的矛盾之處。

(3)可能侵犯行為對象的部分權利。身心健康說認為14—16周歲的未成年女性未到性同意年齡,但14—16周歲的未成年女性雖身心未發育完全,但對于性與戀愛有自己的認知,不能抹殺她們對于性和戀愛追求的權利[9]。身心健康說間接否認了此權利。付立慶教授認為,性同意年齡部分提高屬于家長主義,可以接受一定程度上可將其視為大人的軟家長主義,而非不分情況將其視為孩子,無視未成年女性真實意愿[10]。

2.性自主權是我國性犯罪的共通法益

我國與性行為有關罪名集中在《刑法》第四、六章的條款中,雖未直接描述性自主權,但立法者將強奸罪、強制猥褻罪等排在侵犯生命健康權罪名后、侵犯自由權罪名前,將本罪規定為侵害人身權利,可知性自主權是獨立且有重大價值的權利。

從典型性犯罪強奸罪出發討論,強奸罪的本質特征是違背婦女是否同意性交的意志,即性自主權。性犯罪中,大多可通過強制手段、違背婦女意志等詞追蹤到性自主權,如強奸罪規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑”。其他性犯罪也有相關規定,即使幼女也有性自主權,因其認識能力、行為能力不完全,故法律認定其不能完全支配,故14—16周歲的女性較幼女而言自然具有性自主權。

3.性自主權在特殊關系中易受影響

照護關系下的未成年女性在生活、醫療、教育等方面都受到一種特殊影響。照護關系中,未成年女性處于被監護、被治療、被教育的一方,在經濟和能力上都屬弱勢,易受恐嚇、侮辱、辱罵等,致未成年女性沒有安全感,產生一系列不利于未成年女性的后果[11]。心理學研究表明,一個人長時間遭受壓迫或者是暴力之后,就會選擇臣服和聽從。在這種環境下長大,面對性侵時易受曾經或現在的思維習慣以及生活狀態的影響。

這種影響可能是在長期陪伴中產生的,也可能是短期教育產生。錯誤的影響會導致其違背自己真實意愿,在意思表示時,由于久居內心的壓迫感、恐懼感,最終選擇了同意發生性關系,然而這種同意并非是內心真實的意愿。

三、本罪行為要素的認定

(一)隱性強制狀態的認定

本罪與強奸罪最明顯區別是發生性關系時未成年女性處于何種強制狀態下。若處于顯性強制狀態下則構成強奸罪,處于隱性強制狀態下則構成本罪[12]。顯性強制狀態指發生性關系時行為人有明顯壓制行為讓未成年女性不能不敢不知反抗。隱性強制狀態指行為人自身威嚴讓未成年女性處于不能不敢不知反抗的情形。若對兩種強制狀態不加以區分,其性行為發生自然會被認定為構成強奸罪的要件,此時本罪便形同虛設。

確定二者產生性關系時處于何種強制狀態下,需考慮行為人的手段措施是否明顯違背婦女的意志[13]。因照護關系下發生性關系具有長期、持續、隱蔽的特點,且部分情況下是否同意的事實難以證明,故分析未成年女性的意思表示需考慮多方面因素[14]。

目前,我國對成年女性是否自愿發生性關系,仍存在半推半就、事中同意等多種情況,認定未成年女性是否自愿尤為困難。若照護關系中的二人基于戀愛關系發生性行為,則無法認定構成本罪,更不構成強奸罪。在個別案例中,照護關系中的二人甚至到了談婚論嫁的地步。這種情況不應屬于對性自主權的侵犯,而是性自主權的正常行使,不具有刑事可罰性。但需對未成年女性的外在表現、內心意思以及客觀證據進行分析,從而認定二者的關系。具體可以對二人生活痕跡、鄰居對二人關系的看法進行確認。

未成年女性在金錢上對照護職責人員有依賴關系、人身上對其有信賴關系。若照護人員以此為要挾或為自己創造條件,未成年女性雖主觀不愿,但迫于對金錢的需求、心理的依賴等,只能同意與其發生性關系。這并非其真實意思表示,而是行為人利用了照護職責形成的隱性強制狀態,因此構成本罪。以師生關系為例,老師將女學生帶至辦公室,未使用暴力控制和脅迫,而是用眼神或動作示意讓學生與其發生性關系,便是一種隱性的強制狀態。

(二)利用照護職責的認定

《刑法》第二百三十六條之一規定,具有特殊職責的人員才能夠構成本罪,但如何判斷是否利用特殊職責是實務中的困難。有學者認為,只要照護關系中的二者發生了性關系即構成了本罪,即推定行為人使用了照護職責。但筆者認為,對利用特殊職責進行判定,需考慮未成年女性的真實意愿及二者的真實關系,不應直接用身份決定行為性質。

照護關系下的二人發生性關系即構成本罪,對照護人員的要求是否有些過高?以師生關系為例,若老師留下15周歲的女學生在其個人居所進行學習輔導但發生性關系,此時可以認定老師利用了特殊職責。給學生單獨輔導很明顯是發生性關系的條件,該條件利用了教育職責,但若女學生邀請老師去家中且主動產生性行為,此時老師并未利用其職責。女學生與老師若是情侶關系,也不能認定老師利用特殊職責。如前文所述,14—16周歲的未成年女性有性自主權,不論何時何地自愿發生性關系,都不能認定老師利用了照護職責。若直接以犯罪對上述性行為進行處罰有一定重刑主義的偏向。

推定二人發生性關系時照護人員利用了照護職責,未考慮未成年女性自身意思表示,忽略了性自主權的存在。同時,負有照護職責的人員在未造成隱性強制狀態的情況下,直接對照護人員定罪處罰,其暗含些許重罰的觀念。事實上,若二者發生性關系是雙方自愿的結果,便屬道德譴責的內容,判定其構成犯罪也有些許違背了罪刑法定。

四、本罪處罰范圍的限縮

有學者認為,《刑法》規定了本罪,故應嚴格按照法條規定,對所有照護關系間的性行為進行處罰,不論未成年女性是否自愿、性行為何時產生。在本罪確立適用范圍的同時也應進行限縮,以便更好地把握本罪的規范范圍與立法目的,避免不正當入罪,保證刑罰的正當性和必要性,實現罪責刑相適應。

(一)未成年女性自愿與照護職責人員發生性關系

未成年女性身心雖未發育完全,但也擁有一定明辨是非的能力。本文認定該罪保護法益為性自主權,故戀愛過程中對性進行探索屬正常現象。不能因為其戀愛對象是照護人員,就將二者間正常的性行為納入本罪規制范圍。例如,家教行業老師和學生由于長時間產生多次交集,很容易互生好感而發展成戀愛關系。因戀愛關系發生性行為是合乎情理的,道德可以譴責。若進行刑法規制,據上文所述可能侵害未成年女性的部分權利,擴大刑法規制的范圍,將合法行為非法化,易降低法律的權威性,引起人們對于法律適用的不滿。

(二)照護關系形成前已經發生性關系

負有照護職責人員與未成年女性性關系先于照護關系產生且持續存在。性關系先于照護關系形成,其先前所發生的性行為由于無照護關系屬于無罪。不能因二者間新產生的照護關系,覆蓋、阻礙從先前持續到現在的性關系的正當性。以師生關系為例,14周歲未成年女性正常戀愛,期間發生了性行為。但15周歲時該女性成為戀愛對象的學生,戀愛對象成為照護人員。此時雖然有照護關系,但二人之前就已發生過性關系,對該女性身心健康和性自主權都沒有侵害,也未利用自己的優勢地位影響未成年女性做出正確意思表示,便不構成本罪。同時,由于該學生已滿14周歲且自愿與其戀愛對象發生性行為,亦不構成強奸罪。

(三)照護職責人員對未成年女性年齡認知錯誤

奸淫幼女構成強奸罪,需明知對方是幼女。成立負有照護職責人員性侵罪也應要求照護人員明知對方處于14—16周歲,此處的明知包括確定明知和推定明知。雖照護關系確定時未成年女性已滿14周歲,但由于無法得知其確切年齡,將14—16周歲錯認為已滿16周歲未成年女性可作為限縮處罰的情形。但該情形不適用與未成年女性朝夕相處的人群,如父母、養父母或其他監護人。他們長期與未成年女性相伴,有足夠客觀事實與現象知曉未成年女性的真實年齡。其他人員因不確定因素,將一個身材發育較好的16周歲少女認定為18周歲是非常有可能的。故若行為人有充分證據證明其錯認年齡,且未成年女性屬于自愿,可認為行為人無主觀故意,不構成本罪。

五、結論

負有照護職責人員性侵罪作為新增罪名,其適用的爭議點很多。本文對該罪的保護法益、行為要素及處罰限縮情形進行了認定與歸納。只有將本罪的保護法益認定為性自主權才能使本罪發揮其獨特作用。同時,認定照護職責的利用,能夠保證刑法基本職能的實現,便于通過分析確定本罪的處罰范圍,實現罪責刑相適應。