“行刑反向銜接”中的行政違法行為監督

尚帥帥 張薰尹

摘 要：行政執法和刑事司法銜接，也稱“兩法銜接”，包括行政執法機關向司法機關移送涉嫌犯罪案件的正向銜接和司法機關向行政執法機關移送行政處罰案件的反向銜接，是檢察機關加強與行政執法機關銜接配合，共同推進法治中國建設的重要內容。但是，長期以來刑事責任追究主導的銜接機制，未能全面落實檢察機關在“兩法銜接”機制中的法律監督地位，反向銜接中的監督制約還是空白。推動反向銜接與行政違法行為監督職責融合發展，需要全面落實“行刑反向銜接”中檢察機關在移送案件、審查核實、督促糾正等全流程監督職責，并從個案辦理、類案標準和體系治理等三個維度推進行政違法行為監督的案件化、類型化、體系化。

關鍵詞：兩法銜接 反向銜接 行政違法行為監督

我國行政責任與刑事責任評價相互分離的法律模式，勢必需要在行政執法與刑事司法之間建立良好順暢的協作與制約（以下簡稱“兩法銜接”）機制。然而實踐證明，以刑事立案監督職能為基礎構建的“兩法銜接”機制，無法發揮對行政機關監督制約作用，導致始終難以有效實現行政責任與刑事責任銜接。近期，最高檢專門印發文件要求推進行刑雙向銜接和行政違法行為監督，構建檢察監督與行政執法銜接制度。推進“行刑反向銜接”中行政違法行為監督，厘清檢察機關監督邊界和推進路徑，對于落實“兩法銜接”中檢察機關法律監督地位、健全行政責任與刑事責任銜接體系具有積極意義。

一、“行刑反向銜接”中行政違法行為監督的意義

推進“行刑反向銜接”中行政違法行為監督，既源于司法實踐的需求，也有落實法律監督職責的內在正當性。

（一）行政違法行為監督的必要性

1996年刑事訴訟法在第142條就規定了“行刑反向銜接”，后續的《關于推進行政執法與刑事司法銜接工作的規定》（以下簡稱《銜接規定》）等規范文件不斷重申，但是實踐中落實情況始終不理想。以2020年某基層檢察院為例，在相對不起訴案件中，有16件涉及稅務、金融、市場監督等行政執法機關管轄或移送的案件，檢察機關制發檢察意見書建議行政機關再次予以行政處罰有4件，占比25%，近7成的案件沒有再次移送行政機關予以行政處罰。［1］其根源在于片面將向行政機關移送行政違法案件作為不起訴權的自然延伸，而非法律監督權的重要權能。進而導致檢察機關“將更多的精力放在對以罰代刑、有罪不究、降格處理現象的監督上，導致片面地把‘兩法銜接做成了單向銜接?！保?］事實上，銜接機制之所以失效，公安機關、行政執法機關在自己的權利范圍內自行其是，原因就在于權力監督的缺失使制約機制失靈，這是“兩法斷裂”的重要因素，所以以上種種銜接障礙因素的排除都有賴于監督機制的健全和有效。［3］顯然，問題的實質正是檢察機關的法律監督地位沒有得到落實。因為檢察機關法律監督長時間局限于訴訟監督范疇，對履職中發現的行政違法行為能否監督、如何監督，長期存在爭議，導致“兩法銜接”機制中存在監督真空。

（二）行政違法行為監督的價值

推進行政執法與刑事司法銜接的目標是刑事違法行為得到刑事追訴、行政違法行為得到行政查處。因此，接收移送刑事違法案件依法立案偵查、接收移送行政違法案件依法調查處理是“兩法銜接”機制發揮作用最關鍵部分。對于公安機關接受刑事違法案件后不依法立案偵查的，納入檢察機關刑事立案監督的范疇，可以采取要求說明理由、通知立案等措施依法開展立案監督。檢察機關提出需要給予被不起訴人行政處罰的檢察意見后，行政機關不依法調查處理的，構成違法行使職權或不作為，成為檢察機關開展行政違法監督的對象?！靶行谭聪蜚暯印敝型七M行政違法行為監督，補齊了“兩法銜接”最后一塊拼圖——監督行政機關及時接收調查處理行政違法行為，從而實現行政責任與刑事責任銜接的閉環。

二、“行刑反向銜接”中行政違法行為監督的開展

實踐中，檢察機關作出不起訴決定后，通過移送案件、審查核實以及督促糾正等司法活動實現被不起訴人行政責任的承擔。“行刑反向銜接”的實現，有賴于檢察機關法律監督職責在反向銜接全流程中落實。

（一）移送案件

行刑銜接用于表述行政執法與刑事司法的案件移送關系，但作為一個獨立法律概念必然包含了對移送的檢察監督活動。［4］賦予檢察機關對行政違法監督職權，重申了檢察機關在“兩法銜接”機制中的法律監督地位，既行使刑事立案監督職權，督促公安機關依法接收立案偵查刑事違法案件，又行使行政違法行為監督職權，督促行政機關依法查處行政違法案件。向行政機關移送行政違法案件成為檢察機關履行行政違法監督職責的前置或者必經程序，而非辦理審查起訴案件的延伸工作。

從實現刑事責任和行政責任有效銜接的角度，檢察意見書應當是移送案件的法律文書。檢察意見書移送的是一個帶有檢察機關確定性結論的案件，行政執法機關應當依法辦理，并及時回復檢察機關。從檢察意見書制發開始，行政執法機關的執法活動進入行政違法行為監督范疇，行政執法機關不依法及時落實檢察意見書內容，會引發檢察機關后續違法行為監督程序。

因此，檢察意見書應當注意全面概括違法行為，并提出應否處罰以及如何處罰的意見。具體而言，應當包括以下幾個層面：一是在辦案過程中收集的相關證據材料。二是采取和解除刑事強制措施，查封、扣押、凍結涉案財物以及對被不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等情況。三是應當承擔行政責任的事實、依據、種類，包括從輕、減輕、免除處罰的情節等。

（二）調查核實

1.書面審查。檢察機關對照檢察意見書對行政機關回復意見進行形式審查。重點審查執法主體、執法權限、執法程序是否合法，執法方式、執法決定內容是否合法，執法方式、執法決定是否與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，以及執法決定是否畸輕畸重、顯失公平等。但是，在行政執法機關僅僅提供書面回復或者部分執法材料的情況下，書面審查往往難以實現對行政行為的全面、深入的合法性判斷。

2.調查核實。相較于傳統的行政訴訟活動監督，檢察機關開展行政違法行為監督更依賴調查核實。無論是《人民檢察院行政訴訟監督規則》，還是《人民檢察院檢察建議工作規定》，都明確賦予了檢察機關調查核實權。與傳統訴訟監督不同，行政違法行為監督的調查核實更側重于兩方面：一是調閱行政執法卷宗，二是聽取當事人陳述。前者可以全面反映行政執法過程，后者則需要明確行政相對人是否采取救濟措施。

（三）督促糾正

行政違法行為監督本質上與行政訴訟類似，都是對行政行為的合法性判斷。因此，糾正違法檢察建議應當借鑒行政判決不同適用情形進行類型化、精準化的構建。詳言之，符合行政訴訟法第71條情形的，應當建議撤銷或者部分撤銷，并可以要求重新作出行政行為。符合行政訴訟法第72、73條情形的，應當建議一定期限內履行法定職責或給付義務。符合行政訴訟法第74、75條情形的，應當確認違法或者無效。

就檢察建議效力而言，檢察機關提出的糾正違法檢察建議當然而且應當成為行政機關糾錯的依據。行政行為一經作出就具有公定力，行政機關無正當理由不得自行撤銷。但對于違法或者不當的行政行為以及由于事實和法律變遷而不宜存續的行政行為，行政機關具有自我糾錯的權力和職責。行政機關自我糾錯，屬于自由裁量權。如何對“行政自糾”進行有效督促進而發揮其應有的作用，在當前無法納入行政訴訟范疇的情況，檢察機關提出的糾正違法檢察建議不失為一種有效方式。

三、“行刑反向銜接”中行政違法行為監督的完善

“行刑反向銜接”中行政違法行為監督始于移送不起訴案件，終于被不起訴人行政責任承擔。要實現行政執法與刑事司法反向銜接有效落實，需要從個案辦理、類案標準和體系治理3個維度協同推進。

（一）行政違法行為監督案件化

1.優化遞進式監督模式。“行刑反向銜接”中行政違法行為監督是通過“檢察意見+檢察建議”遞進式監督實現的。從檢察公益訴訟司法實踐來看，尤其訴前磋商程序的探索，檢察權對行政權的監督更多體現為非對抗式監督，通過訴前建議、訴前磋商等柔性監督措施高效率地實現了公益保護效果。因此，要注重發揮檢察意見這一柔性監督方式價值，明確檢察意見與檢察建議邊界，優化“檢察意見+檢察建議”遞進式監督模式。檢察意見源于刑事訴訟法，后《人民檢察院檢察建議工作規定》中再次重申，需要對被不起訴人給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，檢察機關可以提出檢察意見。但是對照《人民檢察院檢察建議工作規定》第11條關于檢察建議的規定，需要給予有關涉案人員、責任人員或者組織行政處罰、政務處分、行業懲戒的，可以提出檢察建議。顯然二者在“依法推動解決行政監管機關不知情、未履行等問題”上，內涵外延沒有差別，只是特殊規定與一般規定的關系。因此應當修改《人民檢察院檢察建議工作規定》相應條款，差異化設定檢察意見與檢察建議的功能?？梢悦鞔_需要給予有關涉案人員、責任人員或者組織行政處罰、政務處分、行業懲戒的，檢察機關可以依法提出檢察意見。只有存在相關單位不回復、不落實的情況，檢察機關才可以跟進監督，提出檢察建議。

2.完善接續式監督流程。行政機關不落實檢察意見的，檢察機關應當接續開展監督，對行政機關行使職權或不作為進行合法性審查，這是“行刑反向銜接”中行政違法行為監督案件流程的基本邏輯。因此，行政違法行為監督案件流程可以分為立案、檢察意見、審查核實、檢察建議、結案等環節。一是立案環節。檢察機關行政檢察部門在收到刑事檢察部門移送的不起訴決定案件后即進入立案環節，開始辦案流程。二是檢察意見環節。通過對不起訴案件審查，判斷是否需要給予被不起訴人行政處罰，進而制發檢察意見書，否則做出終結審查決定。三是審查核實環節。在檢察意見回復期滿或者收到書面回復以后，通過調查核實等手段，審查行政機關落實檢察意見情況、是否存在違法情形以及相對人是否啟動行政復議或訴訟程序等。經審查，需要采取監督措施的，進入檢察建議環節，不需要的做出終結審查決定。四是檢察建議環節。這個環節，檢察機關制發糾正違法檢察建議送達行政機關，并對行政機關回復和改正情況進行審查。五是結案環節。如果行政機關糾正違法行為的，檢察機關辦案流程終結；否則，檢察機關可以參照《人民檢察院行政訴訟監督規則》第125條規定啟動跟進監督程序。

（二）行政違法行為監督類型化

在“行刑反向銜接”中落實行政違法行為監督，必須區分行政責任與刑事責任銜接類型，差異化開展監督。實踐中，主要有三種責任銜接類型，也是開展行為違法行為檢察監督需要研究的三種情形。

1.人身罰、財產罰領域的“補罰類”。犯罪情節輕微未被追究刑事責任，但依據行政處罰法等需給予行政處罰的。這是“行刑反向銜接”的基本類型，主要表現為人身罰、財產罰等責任承擔形式的銜接。如盜竊行為，刑法第264條盜竊罪的責任形式是有期徒刑、拘役、管制、罰金、沒收財產等，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第49條規定盜竊行為的責任形式是拘留、罰款，二者都屬于人身罰或財產罰形式，刑事責任可以吸收行政責任，在不承擔刑事責任的情況時自然應該承擔行政責任。此種情況下審查的重點是限制人身自由強制措施的執行和涉案財物的移交。因為刑事責任與行政責任的折抵主要是執行范疇的折抵，對于其行政違法性應該要給予評價。如，要重點關注特殊主體的處罰的相當性和執行的必要性，《治安管理處罰法》第21條規定，70歲老人有違法行為的，可以處行政拘留的處罰，但不執行具體的行政拘留處罰。

2.人身罰、財產罰領域之外的“雙罰類”。即同一違法行為既需追究刑事責任，又需給予行政處罰。如醉酒駕駛機動車既要承擔“吊銷機動車駕駛證”行政責任，同時要承擔危險駕駛罪的刑事責任。該種情況下，涉嫌危險駕駛罪被不起訴的，還應當接受“吊銷機動車駕駛證”的處罰。此種情況下需要重點探討的問題是追究行政責任的時機，即對于非人身罰、財產罰類的行政處罰可以在不起訴決定前作出。否則，以醉酒駕駛機動車為例，可能造成在公安機關偵查、檢察機關審查期間，相對人仍駕駛機動車情形。

3.與不起訴案件相關責任承擔的“關聯類”。不起訴案件被告人本人其他關聯違法行為、或者其他關聯人員違法行為行政責任。該種情況下，需要承擔行政責任的行為本質上不是刑事案件評價的行為，而是與刑事案件評價的行為相關的行為或者相關人。如，在賭博、開設賭場罪案件中，對其他部分參與賭博或協助人員，依照《治安管理處罰法》第70條規定，可處拘留、罰款等行政處罰。再比如，從某一犯罪活動牽連出來的行政違法行為。某退休返聘人員從事物業保潔工作期間，在辦公室拾得他人醫保卡先后10余次至藥店購買8000余元藥品，因該涉案人員超過60周歲，且退賠被害人損失，檢察機關決定對其不起訴。為防范冒用他人醫?？ǖ那闆r，在該退休返聘人員使用醫?？ㄙ徺I藥品時，藥店應該核驗購買人的證件，確保人證相符。但是本案中，藥店根本沒有進行核實，一定程度上導致冒用他人醫?？ǖ那樾味啻伟l生。對此，行政機關應對藥店未依法核驗證件的行為，進行監管、處罰。

（三）行政違法行為監督體系化

1.強化行政違法行為監督規范依據供給。自2001年提出“兩法銜接”命題，實務部門形成了大量的規范性文件，形成了一系列的工作機制。應當全面梳理既有的實踐成果，推動修改《移送規定》等系列規范文件，完善“行刑反向銜接”中行政違法行為監督條款，明確行政機關不依法落實和反饋檢察意見，涉嫌違法行使職權或不行使職權的，檢察機關可以依法提出檢察建議督促糾正。

2.統一執法標準。實踐中主要表現在證據轉化和裁量要素方面。關于證據轉化問題，主要是不起訴以后刑事案件證據如何在后續行政案件中使用。關于裁量要素的問題，主要是特殊主體、自首、刑事合規、退賠被害人損失等裁量因素在后續行政程序中如何評價。比如老年人特殊刑事司法規則，刑法第17條設定年滿75周歲老年人犯罪從輕或者減輕的從寬原則，但行政處罰法并未對老年人進行特別規定，那么在行政執法程序中是否可以作為酌定情節進行裁量？又如，刑事案件因存在自首情節決定不起訴，在行政處罰階段要不要引用該情節再次減輕處罰？對于此類執法標準問題，要發揮行政檢察部門主導作用，通過聯席會議、工作通報、案件講評等互動方式，統一執法標準，提高行政追責與刑事追責銜接的有效性。