電商網絡平臺大數據“殺熟”行為的法律規制

丁海防，程樹立

（1.浙江郵電職業技術學院，浙江 紹興 312016；2 浙江波寧律師事務所，浙江 寧波 312000）

一、研究背景

互聯網最早應用于信息交流和傳遞，隨著國家互聯網+政策的推動與互聯網技術應用領域的不斷拓展，特別是與傳統實體經濟的融合創新，孵化出平臺經濟的商業模式。 帶動激活傳統產業向數字化產業轉型，涌現出大量新型平臺，如餓了么、美團、滴滴出行、大眾點評、攜程旅行、京東、58 同城等網絡平臺已經成為人民群眾的日常生活關聯品，更新穎的互聯網+經濟模式還在不斷呈現。 10 億多的網民數量以及隨之而來的巨大市場潛力，在無人身距離接觸、可以同步時間的網絡環境中，不管是產品的生產、消費品流通還是消費者購買要求，網絡平臺企業對消費信息的使用都能借助互聯網絡獲取到必要的購買記錄內容①。 網絡上的平臺商戶通過網絡把生產經營方、 消費需求方串集聯系在一起，網絡平臺的自主開放特性滿足了經營者、消費者等多方的信息融合，并提供交易機會，實現多方的交流、交易共贏機會②。 極大地豐富消費者在出行、預訂、買賣、娛樂等日常生活需要，并聯動各行業企業實現多方發展， 給運營企業創造更廣闊的市場空間。 網絡平臺按經營方式不同，可以分為第三方交易平臺、 自營平臺和混合平臺③。 本文主要以2019年《電子商務法》第9 條規定的“電子商務平臺經營者”展開研究。

由電商平臺經營者匯聚的多樣化的新業態模式，通過互聯網絡交易，海量、高增加率、多樣化的數據信息構建包含眾多消費內容，形成多元主體的新型經濟生態系統。 數據信息作為電商交易網絡中的構成因子，對其掌握的程度，決定了供需雙方在網絡交易中的平衡。 同時，電商參與者相關數據信息的獲取、儲備、管理、分析逐漸流量化，數據信息在電商中具有的資產特質愈加明顯，掌握海量有用數據信息的平臺在與用戶的博弈中將占據優勢地位。 而由此不相稱的卻是針對電商平臺經營監管措施上的滯后情形， 造成目前保護消費者合法權益、促進行業有序健康發展等問題成為電商平臺經濟進一步規范發展的堵點。 這引起了黨和國家的高度重視，2021 年3 月15 日習近平主席就在中央財經委員會第九次會議上提出促進平臺經濟健康發展問題④。 如何規范電商平臺經濟的合法健康運營，依法懲處利用大數據“殺熟”引發的價格欺詐、不正當競爭、濫用用戶個人信息等違法行為成為電商平臺經營中迫切需要解決的問題。

然而，大數據作為科學技術發展與創新帶來的時代寵兒，具有雙面性：經濟人屬性與人類理性的有限性，形成大數據分析技術的不當利用。 典型如電商平臺利用該技術進行網絡消費者差別定價，就是所稱的“殺熟”行為。 按照目前通說的“大數據殺熟”概念，通常是指互聯網平臺商戶借助網絡大數據技術，通過算法分析處理收集到的用戶信息并作出數據畫像，對價格不敏感者特別是熟客施行同物不同價的“價格歧視”政策，以此實現自身利益的最大化⑤。 大數據“殺熟”是大數據分析技術在電商行業的運用體現之一：在公允價值不變前提下，不同消費者在同一平臺同一商品選擇下所見的商品標價不同；同一消費者在同一平臺同一商品選擇但不同時期下所見商品標價亦不同；新舊賬號、購買以往歷史的不同則給予價格對待不同。 而往往在其他參照比一致的前提下，新用戶能夠享有的實付價格相較老用戶更為低廉；經常購物并且消費高的人比消費低的人的價錢高一些等現象頻繁發生，已對相關網絡平臺消費者的正當合法權益造成傷害。

二、電商平臺差別定價具有正當性

《電子商務法》 第九條第二款規定：“電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。 從商家角度來說，為了追求利潤的最大化，必然希望銷售量提高，但同樣價格商品、服務的銷售量在整個市場中具有波動不大的飽和值，作為老用戶對相關產品和服務具有熟悉度和依賴性，同樣價格下需求量一般不會有所變動。 而對新用戶定價較低的理由在于，以低廉價格吸引新用戶進行購買，拓寬此前未接觸相關產品消費者的可選擇層面，此差別定價行為不需要降低邊界內的價格從而能夠獲取更大的銷售量。 對于電商平臺下商家而言，該差別定價行為屬于以較小風險博取更大市場，是一種競爭手段。 而電商平臺同時也獲取商家繳納的更高額“手續費”。 此外，平臺通過所具有的消費者信息的分析結果推薦相關內容、價格區間產品，能夠提高利潤獲取的效率。 因而從經濟人層面來看，電商平臺通過大數據分析進行差別定價是追求利益最大化的表現，具有一定的正當性。

從消費者角度來說，具有在不同平臺或同個平臺下不同商家間同種商品、服務在價格、質量、資質等多方面的比照途徑。 既然愿意花費高價購買商品、服務，說明認定該商品質量符合該價格區間，同時自身能夠承擔該區間內相關商品、 服務的定價。這在一定程度上符合了消費者自愿選擇的意愿。 另外，電商平臺采集消費者在使用該平臺過程中產生的瀏覽歷史、消費記錄等信息數據，并進行大數據分析，進而對用戶個體貼上“個性標簽”，推送符合近期需求的商品以及大致價格區間的近似商品，能夠給消費者帶來消費便利。 當下電商平臺存在“對撞”分享用戶個人數據現象，消費者可以僅注冊一個賬戶而通過此賬戶登錄第三方平臺進行消費，如支付寶、淘寶、天貓賬號可互相登錄。 線上用戶在此情形下節約了注冊與登陸時間，提升網絡交易整體便捷程度。

綜上所述，大數據分析在電商平臺的應用有利于資源的優化配置，提升交易效率和便捷程度。 同時相關差別定價行為，是社會經濟人屬性下電商經營者與消費者自由選擇的結果，具有一定程度的正當性。

三、大數據“殺熟”的法律責任分析

大數據分析在電商平臺的應用雖然具有上文所述優化資源配置、提高交易效率等優點，但是在實踐中卻被平臺經營者濫用，侵害用戶合法權益。

（一）知情權和公平交易權被阻斷

《消費者權益保護法》第八條規定：“消費者享有知悉其購買、 使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。 消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。 ”第十條規定：“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件， 有權拒絕經營者的強制交易行為?！币虼?，消費者具有知情權以及公平交易權。商品價格應當以“明碼標價”的形式使消費者知悉，消費者得以在“貨比三家”基礎上選擇性價比最高的商品、服務，進而根據自身意愿選擇購買。 但是一則大數據“殺熟”卻是建立在隱蔽有關信息的基礎上，消費者獲差別定價而不知、 自身信息被儲存分析而不明，平臺用戶事實上難以知曉相關產品的定價機制，價格于消費者而言并非透明， 此為侵犯消費者知情權與公平交易。 二則收集消費者個人數據并進行相關推送，雖然具有促進交易便捷性的特點，但是實質上卻是對消費者構成隱形綁定， 推送未必在消費者意愿范圍內。 平臺具有歷史瀏覽商家、商品、服務位于平臺內關鍵字檢索前排現象， 無形中縮小了消費者的選擇面，使搜索更符合意愿商品、服務的可能性降低。根據《消費者權益保護法》第九條相關規定，此行為侵犯消費者自主選擇權。

（二）公民個人信息權被侵犯

《民法典》規定“自然人的個人信息受法律保護（第110 條）”，規定“處理個人信息的，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理”（第1035 條）。同時，《民法典》還規定處理個人信息應“明示處理信息的目的、方式和范圍”。 公民個人信息不得被違法收集，不可作為買賣對象。 所包含的經濟價值，合法搜集并合理加以使用有利于促進商品經濟的發展。 電子商務平臺對用戶個人數據的收集、分析、利用雖然出發點在于實現自身利潤的最大化，但是同時造成了對相關消費者個人信息權和個人數據安全的侵犯。 首先平臺對消費者個人信息的收集并非經過消費者允許，消費者在注冊成為相關平臺用戶時提供個人信息， 但部分信息并非平臺使用所必要，而不填或填寫不完整將導致該平臺不能正常使用。 同時在使用過程中還存在自動跳出是否確認地理位置確認、 讀取通話等與使用平臺無關的詢問，對消費者的線上消費體驗造成了困擾。 而大數據技術下，用戶的個人信息被提取、分析，并在此后作為平臺資源，于用戶消費過程中被反復利用。 而作為用戶，信息被提取后不具有自行刪除平臺相關信息的權限，使個人信息長時間暴露在平臺經營者目光下，形成平臺、消費者的地位差別。 更有甚者，消費者有關信息暴露后被平臺內部某些不良分子倒賣，惡意利用，侵犯公民個人信息權。

（三)平臺交易價格被歧視

經過國家“十三五”大力發展經濟的政策支持，網絡平臺經濟零售額在2020 年已達到11.76 萬億元的驚人成績，已經是連續8 年名列世界第一⑥。 但由此導致電商平臺滋生了各類違法經營問題，尤其突出的是商家利用大數據技術， 采用智能推薦算法，通過大數據的分析確定用戶的喜好、頻率、習慣等元素，實施對不同客戶提供不同標準的定價服務行為。 《電子商務法》第17 條明確規定了“第三方交易平臺”有義務準確、及時地披露商品信息，包括電子商務平臺基本資質、商品基本信息、商品交易價格、交易數量等。 特別是價格等信息，經營者必須明確加以說明。 《反壟斷法》第17 條規定，價格歧視行為是指對條件相同的交易相對人實行的差別待遇行為。 大數據殺熟的違法行為頻繁發生完全符合《反壟斷法》規定的價格歧視行為要件⑦。

現行法律對此現象的規制，不僅在《電子商務法》上有規定，而且在《食品安全法》《消費者權益保護法》《網絡安全法》《個人信息保護法》《數據安全法》以及《民法典》侵權責任編等中都規定了平臺經營者的各種責任義務。其中國務院辦公廳2019 年8月發布的《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》明確要求：“依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易。⑧”在2022 年1 月，工信部聯合公安部等四部門發布《互聯網信息服務算法推薦管理規定》，針對算法歧視、“大數據殺熟”、誘導沉迷等情形進行了規范管理⑨。

四、電商平臺大數據“殺熟”行為的規制途徑

電商平臺通過大數據收集、分析構建用戶信息庫，并以分析所得信息進行“殺熟”差別定價，有可能侵犯消費者知情權、 平等交易權以及個人信息權，擾亂健康的網絡交易環境，行為要受到法律規制。 但實務中，針對這一情況的救濟渠道狹窄、相關立法缺失。 對此，筆者從現有法律和監管政策的角度出發，提供消費者維權上的便利。

（一）倒置舉證責任，拓寬用戶救濟途徑

電子商務平臺的大數據“殺熟”具有極強的隱蔽性，一方面用戶不容易發現相同商品、服務定價，一般會對相同商品、服務在不同商家、平臺進行比對，而更少顧及同商家、 平臺但不同消費者之間的價格比對，故消費者往往對權益受損的事實一無所知。另一方面，大數據“殺熟”行為屬于違約行為還是侵權行為，在理論上定性尚未明確。 但是不論何種性質，在現有法律規定和實踐的情形下均需遵循“誰主張，誰舉證”方式。 消費者由于無法掌握海量消息儲備，處于絕對的劣勢地位， 能夠搜集自身合法權益受到損害的證據的途徑十分有限。 同時由于電商平臺掌握更新價格的權限，對相關商品、服務價格的實時性以及不同區域間差別定價的合理性具有較大的解釋余地， 使消費者在舉證自身合法權益受損方面更加困難。即使消費者能夠舉證權益受損，但由于差別定價行為涉及金額往往相對較小， 消費者以權益受到損害提起訴訟， 花費的時間成本一般將超過因差別定價而造成的損失， 故煩復的救濟途徑也降低了消費者維護自身合法權益的積極性。因此，筆者認為由電商平臺承擔舉證責任是彌補信息不對稱的合理方式。 此外，可以拓寬用戶救濟途徑，可嘗試建立電商平臺專門監管部門，完善網絡投訴機制，并且通過官方渠道向社會公開相關問題的處理結果， 從而提升保障用戶個人信息權利的能力。

（二）違約之訴——當前可行的訴訟策略

在浙江省紹興市柯橋區人民法院 （以下簡稱“柯橋法院”）審理的胡女士訴上海攜程商務有限公司（以下簡稱“攜程公司”）一案中，以攜程公司采集其個人非必要信息，進行大數據“殺熟”等為由訴至法院。 柯橋法院最終判決被告攜程公司賠償原告胡女士相關費用，且被告必須在攜程網絡平臺的旅行App 中為原告增加相關選項或者修訂選項： 如針對現有“服務協議”和“隱私政策”是否使用的內容，刪除對用戶非必須遞交的信息采集和使用的內容條款。 在這一案例中，原告的切入角度在于證明平臺方違反合同條款，相比證明平臺侵權而言，可操作性更強。 對于遭遇大數據“殺熟”的用戶而言，是一條比較可行的維權路徑。

（三）立法設定行為區分，具體情況具體分析

差別定價要達到價格歧視的程度，應滿足以下要件：首先，平臺與商家具有市場力量，但不要求形成絕對壟斷， 僅僅需要其有能力將平臺內商品、服務價格定于邊際成本之上，處于一定的市場支配地位即可。 其次，平臺與商家能夠區分消費者，這也是大數據分析技術下對消費者的精準“畫像”，從而有能力防止套利行為。 但實際起到市場支配地位的電商平臺相對較少，大數據“殺熟”行為的認定只能局限于目前在市場占據份額較大的企業，小平臺的相關“殺熟”行為在現行立法中識別定性困難。 有觀點認為，相關行為可定性為價格欺詐，但根據國家計委出臺的《禁止價格欺詐行為的規定》中定性為價格欺詐的13 種行為， 電商平臺差別定價不屬于其中之一，表現形式勉強與“兩套價格”的表現形式有關，但是“兩套價格”主要指瀏覽與購買時價格不一，故而認定為價格欺詐同樣存在爭議。

對此， 相關立法應當針對不同影響力主體與不同類型行為做好區分，在性質上予以準確認定，以便更好帶入具體立法規定，保障用戶合法權益。從社會效益、公平發展、行業可持續性、消費者權益等角度盡快出臺《數字平臺經濟促進法》加快制定《數據平臺產權法》，制定平臺經濟領域的反壟斷規則，確?；ヂ摼W平臺有關的經營活動都在監管之內。 健全數字經濟發展的司法保障機制， 配合行業監管部門共同防范部分企業憑借數據、技術、資本優勢造成競爭失序風險，加大監管執法力度，嚴格規制網絡平臺消費領域中相關的算法研究， 集中審查公平的市場競爭環境，確保消費者合法權益的有效維護⑩。

五、結語

習近平總書記在中央政治局集體學習時指出：“在互聯網經濟時代，數據是新的生產要素，是基礎性資源和戰略性資源，也是重要生產力，因此要構建以數據為關鍵要素的數字經濟。?”電商平臺大數據分析技術的運用是把“雙刃劍”，要發揮好積極作用，需要對相關不當利用行為進行規制。 盡管中國互聯網與信息產業的發展已位于世界前列，平臺經濟模式也為全球經濟發展注入新活力，在技術創新作用下引領社會向數字化、智能化方向發展。 但網絡用戶數據保護的立法與互聯網產業發展現狀還沒有完全同步，平臺經濟在互聯網發展中所表現出的復雜問題，如何確定合法合理的監管邊界方面還存在較大爭議，大數據“殺熟”作為數據科技時代下電子商務行業新問題，提醒我們不僅要關注數據本身，同時也要關注數據來源對象的合法權利，切實加強對電商平臺的治理規制，為高科技面向平臺經濟的健康發展提供源源不斷的推動力。