我國個人破產免責制度的構建
——以《深圳經濟特區個人破產條例》為參照

陳華麗,龍江鈴

（太原科技大學法學院，山西 太原 030024）

一、問題的提出

我國2006年破產法出臺時即針對個人破產立法問題有過爭論，最終結果是將個人破產制度立法暫且擱置，分析其原因，這是基于我國當時并沒有形成個人征信制度與個人財產登記制度，以及各銀行之間存在信息互通壁壘的現實狀況所采取的應對舉措。加之2006 年《企業破產法》通過時，社會各界對于該法的認知便有許多不同，可想個人破產法在當時的社會普遍接受度如何。中國在建設社會主義經濟體制過程中所出臺的兩部“破產法”最終都沒有將“個人破產”納入,故學界稱我國先后出臺的兩部“破產法”為“半部破產法”。[1]如今，《企業破產法》的實施已有15 年之久，社會各界對于破產的認識逐漸接近統一。而市場中逐漸充斥的大量執行不能案件則使得學界開始關注個人破產制度的構建。據最高人民法院統計，進入執行程序的案件1/3 以上都屬“執行不能”案件，而這些“執行不能”案件的結局最終都將指向那些負擔沉重債務的自然人，在現有的法律框架下，他們無法如企業那樣通過法律程序順利退出市場。[2]

國務院辦公廳于2019年宣告要構筑個人破產制度，推動解決自然人對企業破產承擔連帶責任而面臨的資不抵債危機。①與此同時，國務院發布意見表示支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區，這一舉措加速了深圳市推進個人破產立法。最終于2020 年8 月，《深圳經濟特區個人破產條例》（以下簡稱《深圳條例》）獲深圳人大常委會通過，并于2021年3月1日起實際運用至深圳市的經濟生活中。《深圳條例》盡管是地方立法，但條例的實施將會使個人破產制度能夠實際運用到現實生活中，而這一實踐則可以為未來的個人破產立法提供大量經驗。

域外立法表明，個人破產制度的建立是各國破產法的應有之義，據統計除了少部分低收入國家沒有納入個人破產立法，剩余大多數國家都已實行該立法，中國作為世界第二大經濟體至今仍未實行個人破產立法可謂是不符合市場發展趨勢。[3]（P96）《深圳條例》的出臺表明了在我國建構個人破產法的正當性和必要性，只是基于現實情況選擇了漸進式立法模式。隨之而來的便是對如何構建符合中國國情的個人破產制度的集中研究。其中，個人破產免責制度作為個人破產制度的價值定位與核心內容逐漸成為研究焦點。個人破產與企業破產有所不同，個人不因破產程序終結而滅失，因此立法不僅應當著重于處理破產債權債務關系，也應考慮如何保障經歷破產的債務人。現今社會對于個人破產免責制度的構建仍有不同意見，總結來說主要是對個人利用免責制度逃廢債的擔心。因此，如何建立一個符合中國國情且能妥善回應社會主要關切的個人破產免責制度顯得尤為重要。個人破產與企業破產一樣，破產程序包含有清算、重整與和解。在個人重整程序中，個人債務的免除實際是債權人和債務人協商的結果，即債務免除的前提是債權人表決通過重整計劃，因為重整計劃包含有免除債務以及債權受償方案。故從這個意義上說，個人重整程序中的債務免除已獲得債權人同意，不屬于“欠債不還”。在和解程序中，這一協商效果更加明顯，債權人主動以相讓部分債權的方式與債務人和解，更不違背我國關于“欠債還錢”的傳統文化觀念。故相比之下，由于個人破產清算中債務人申請免責且經過免責考驗期后便可獲免責，故人們通常更愿意選擇清算模式，這不僅增加了個人破產濫用的風險，也對我國關于債務的傳統觀念形成了沖擊。而這恰恰便是個人破產制度廣泛受到關注的緣由。

二、《深圳條例》個人破產免責制度法律構造的現狀與不足

（一）《深圳條例》確立的個人破產免責制度 個人破產免責制度規定在《深圳條例》的第七章，內容涵括了免責條件和免責程序。就免責條件而言，《深圳條例》第97條對不予免責的債務情形進行了列舉，其主要包含以下幾類：第一，與自然人人身有關的債務一般不得免除，例如侵犯人身權和生命權造成的債務，但主觀狀態限于故意和重大過失，此外事關自然人生存問題的贍養費等費用也不能免除；第二，特殊債權不得免除，條例規定了個體雇用債務與預付金屬于免責例外；第三，債務人明知存在債務但未記載于賬冊的不得免除，但債權人知道且應當知道債務人已被裁定破產的除外；第四，主觀惡性明顯的債務不得免除，例如惡意侵權以及因違法或犯罪導致的罰金；第五，稅款不得免除。97 條還規定了兜底條款以適應其他應當不予免除的債務情形。第98條則對不予免責的債務人進行了列舉，主要包括第一，違背破產法關于債務人義務的規定；第二，由于債務人不當行為而引起財產顯著減少以及其他不當財產處置行為都不獲免責。同97 條一樣，98 條也規定了不得免除的債務人情形的兜底條款。

就免責程序而言，不同于美國個人破產的當然免責法律進路，《深圳條例》選擇了許可免責模式。這是基于我國現實狀況所采取的應對措施。《深圳條例》對債務人設置了3 年免責考察期，債務人只有考察期限屆滿才能向法院申請免責，法院決定延遲考察期不能超過2 年，債務人在考察期內行為受到限制，例如高消費限制。此外，如若債務人在一定時間范圍內完成了一定程度的債務清償，也可推定其考察期限屆滿。《深圳條例》規定了可推定考察期限屆滿的幾種情形，第一，債權債務關系解除，體現為債務人主動完全清償或債權人同意免除債務人債務；第二，2/3 以上的債務清償率加經過1 年免責考驗期；第三，剩余債務清償率雖然在1/3 至2/3 之間，但經過兩年免責考驗期后也可視為考察期限屆滿。考察期屆滿或推定屆滿后，債務人可申請免除剩余債務，管理人此時需要對該申請進行審查并向利害關系人以及破產管理部門尋求意見，最終向人民法院出具是否同意債務人免責的報告。人民法院作為最后裁判者決定是否免除債務人責任和恢復債務人的行為自由。《深圳條例》在免責制度中還配套了一些相關條款以進一步預防債務人的逃廢債行為，主要涉及債務人和管理人在破產程序中的義務，即債務人對其財產的誠實披露義務與破產管理人對新出現的破產財產的管理義務，此外，條例還規定了債權人在免責中的范圍、免責撤銷事由以及破產相關人的異議機制等。[4]

（二）《深圳條例》個人破產免責制度的缺陷

1.免責條件的立法錯位

關于不予免責債務情形，首先，《深圳條例》97 條第1 款規定侵犯身體權或者生命權且主觀狀態為故意或重大過失的行為而導致的債務不得免除。該款將侵權客體限縮為身體權與生命權是考慮到人身權對于債權人的絕對重要性，然而不予免責債務情形的法理基礎是債權人保護，且故意侵權的主觀惡性較強，故該款規定并不能較全面地預防債務人的故意侵權行為以保護債權人利益。其次，97條第3款將雇用報酬請求權和預付金返還請求權納入免責例外，此款的立法目的是保護被雇傭者的債權利益以及特殊債權。我國《企業破產法》將擔保物權置于職工債權之前優先清償，這是物權優先原則的體現，而《深圳條例》將個人職工債權和特殊債權納入免責例外卻沒有將擔保債權納入，故該規定是否有違物權優先原則?②再次，97條第6款“債務人所欠稅款”并無范圍限制，故基于通常解釋，即便是稅款欠繳的原因是稅務機關的過失，稅務機關在追繳期屆滿后仍然享有追償權。這一規定不僅與現行法相違背，也不符合公平原則。

關于不予免責債務人情形，《深圳條例》98條第1款和第2款均為對債務人的破產行為規制，考察時間便是從破產程序開始到破產結束。但第3款與第5款規定的導致破產財產減少的不當行為以及不當處分財產的行為發生時間可能發生在破產前后。對此，法院是只要債務人存在上述行為就取消其免責的資格，還是根據該行為的發生時間區分行為后果，《深圳條例》未做任何規定。由于《深圳條例》列舉的免責例外條款只有5項，故無法容納所有現實情形。例如債務人的不當行為還有可能是惡意轉變債務性質使不該免責的債務反而獲得免責。《深圳條例》第98 條規定違反其他法律規定的債務也不得免除，該條雖屬于不得免除債務人情形的兜底條款，但由于我國個人破產立法滯后，故其他法律都未對個人破產債務人的免責作出例外規定。此時，原則性規定則顯得十分重要。當然，“誠信原則”作為《民法典》中的基本原則也可被援用以預防債務人的不誠信申請免責行為，且《深圳條例》第3條也明確了誠信原則的可適用性，但原則性條款的適用一般后置于具體規則，何況《深圳條例》并沒有在具體的免責例外規則中添加這些原則性規定。

2.免責程序設計的困境

其一，《深圳條例》第2條顯示了我國的個人破產立法采取的是一般個人破產主義，即不區分商人與否,消費者也有申請個人破產的權利。這也符合世界個人破產立法趨勢，但這種不區分不意味著一切個人都可無條件適用個人破產。《深圳條例》由于地方立法的特殊性規定了個人適用條件即居住加繳納社保滿三年，但這一規定僅適用于深圳本地。事實上，相對于要將未來一段時間內的收入用于債務清償的重整程序，清算程序由于其具有免責可能遠比重整程序誘人。故未來立法如若不對進入個人破產清算程序的個人進行篩選無疑不利于防止清算程序的濫用。

其二，《深圳條例》規定了和解程序并賦予和解協議以法律效力，但并沒有將該和解作為進入破產程序的前置程序，而是將其與清算、重整并列任債務人自由選擇。根據《深圳條例》的規定，債務人只要滿足前述免責條件即可申請免責。該規定雖在一定程度上簡化了債務人申請免責以及獲得免責的程序，但這也加重了法院的負擔，使得法院承擔了“審查債務人是否具有準入資格的義務”與“設計更具合理性的債權債務清理方案的義務”。我國破產法司法資源本就欠缺，此舉無疑加劇了司法資源緊張。

其三，不同于美國、日本以及我國臺灣地區選擇的即時免責模式，《深圳條例》第七章第三節規定了個人破產清算的免責考驗期，按照該規定，個人破產免責考察期限為三年，延長期限不超過兩年，且根據清償比例的高低可相對縮短考察期限。在即時免責與免責考察期的選擇問題上，主要是考量預防債務人濫用破產免責，就我國社會目前對于個人破產免責的態度以及實踐而言，即時免責并不適當。但基于個人破產法激勵個人恢復商業活動和正常生活的價值取向，個人破產免責期限也不宜過長。尤其在新冠疫情肆虐當下，商個人以及其他個體都大受影響，故較短的免責期限將有利于保障債務人再就業或再次創業。

最后，就個人破產清算程序當中的免責撤銷來說，《深圳條例》第103條賦予了債權人和債務人以撤銷權，這是防止債務人濫用破產免責的制度設計。但該制度安排并沒有設置期限限制，這意味著債務人的破產免責一直存在被推翻可能，即債權人和利害關系人可在任意時刻以債務人存在欺詐為由請求撤銷免責。雖然這一規定有利于保護債權人與利害關系人的利益且能有效防止免責濫用，但實質考量個人破產法的立法價值，是為了給予債務人重生以實現市場經濟的有效循環，若將債務人獲得免責的結果一直放置于風險之中顯然不利于實現這一立法價值。

三、構建我國個人破產免責制度的建議

法律本身尤其是成文法律，由于是固定下來的思想表達，故不僅具有時滯性還無法窮盡一切可能或存在的社會現象，這是法律局限性使然。《深圳條例》也是如此，加之我國缺乏個人破產立法經驗，故《深圳條例》的不足是必然。但《深圳條例》作為我國構建個人破產制度分步推進的關鍵第一步，其意義仍然重大，因此，要充分發揮《深圳條例》的探索作用，在認識到條例規定不足的基礎上為我國未來的個人破產免責立法提供建議。

（一）免責條件的完善構想

1.不予免責債務的補正

免責債務的例外規定要平衡好債務人、債權人與公共利益之間的關系。其立法目標是在給予債務人重新開始的希望的同時賦予某些種類債權人享有獲清償的權利。而這些權利應當是符合保護公共利益價值取向的。

首先，應當將《深圳條例》第97 條第1 款改為“因故意或重大過失侵權產生的損害賠償金”。此項參考德國破產立法擴大了侵權客體范圍著重強調債務人的主觀心態，其中也包括了刑事附帶民事訴訟的侵權責任。[5]這將有利于預防債務人的惡意侵權，保護債權人利益與維護社會穩定。

其次，應當將97 條第3 款的“雇用報酬請求權和預付金返還請求權”刪掉，轉而將其放置在《深圳條例》第89 條第1 款處，即破產財產在清償完共益債務與破產費用后優先清償雇用費和預付金。我國《企業破產法》將勞動債權置于優先受償地位，這是對勞動者的尊重，也是對勞動價值的強調。實踐中也證明了該立法的現實可行性。企業破產與個人破產的核心區別之一便是主體的存續與滅失，故在規定某些債權清償順序時，二者有所不同，但雇用債權與擔保債權何者優先清償的本質即是物權與債權何為先。如果債權人對其擔保債權實現清償后仍未滿足其全部債權范圍，此時剩余債權便可作為普通債權而獲免責，③但勞動債權卻永久屬于免責例外，無疑會導致屬于物權性質的擔保物權反而滯后于勞動債權清償。此外，一些個人破產尤其是個體工商戶的破產案件中，雇傭產生的債務是主要債務，故如若將該債務列為免責的例外無疑與個人破產法的拯救理念不符。

最后，在稅收免責例外的規則中增加時間限制，并區分稅種即不采取全包式免責例外的立法方式。《深圳條例》中稅收的免責例外體現出“給予債務人重新開始的機會政策依然要讓步于保護公共財政的目標。”[6]（P1061）個體工商戶的納稅范圍不僅包含個人所得稅還包含有營業稅、教育稅、以及教育費附加等，以上稅種都納入免責例外有所不妥。例如教育稅是國家強行將一部分國民收入以賦稅形式征集起來用于發展教育事業的活動，具有公益性質，故不加區分地將所有稅收作為免責例外是否有違公平原則？我國《稅收征收管理法》對于稅收時效也有規定，補足時間一般為三年，無論是由于稅務機關的過失而致使稅費欠繳還是因納稅人、扣繳義務人自身失誤造成欠稅，三年的期間范圍內稅務機關都可以依法要求補齊稅款，例外情況時間可以追增為5 年，區別在于是否可增加追收滯納金；而對于納稅人、扣繳義務人的違法行為，由于主觀惡性較強，稅務機關可隨時追征稅款無具體時間限制。④美國《破產法》關于稅收的征收時間規定也為3年，具體為破產程序啟動前的3年內所發生的稅費，但其對于稅收免責進行了稅種區分，只有某些特定稅種例如破產程序中產生的稅務、所得稅等不得免責。因此，我國在制定個人破產法稅務免責例外條款時，可以借鑒美國破產法實行稅務人類型化免責，時間限制上則與現有的法律規定保持一致，即稅收免責的時間范圍為破產申請前三年內產生的稅款，不區分發生原因為稅務機關的過失亦或納稅人自身的過失，但欺詐性的逃稅、避稅行為均不得免責。此舉既保障了政府的財政管控權也對稅務機關的行政行為進行了監督，敦促其勤勉行政。另外，由于《深圳條例》采取一般個人主義立法模式，故農民是否也是個人破產的主體之一？如若將農民納入個人破產主體范圍，將面臨土地經營權是否納入免責例外的考量，土地經營權作為農民經濟來源的重頭戲，其在一定程度上是農民的生活保障，故例如土地經營權等農村土地經濟制度如何與個人破產制度相適應也是個人破產立法中應當考慮的問題。

2.不予免責債務人的細化區分

首先，應當明確《深圳條例》98 條第3 款與第5 款的時間范圍。該兩款的立法目的在于預防與杜絕債務人不當減少財產的行為，最大限度實現債權人的債權，但對此種行為缺乏時間限制將導致無論債務人何時使得其財產不當減少都將不予免責。這一立法沒有考慮債務人作為一個普通人是否一定能預見其長期的資產惡化而對債務人克以嚴格責任。加之個人的資產惡化也不一定是導致個人破產的直接原因，故在考慮不當減少財產行為是否納入免責例外時，不僅要實際調查債務人破產的真正原因、評估該不當行為對破產程序的影響程度，還要考慮債務人的主觀心理。但這些評價標準無疑是模棱兩可的，故只能推知合理行為認定時間。民法典中的三年訴訟時效規定是對權利人行使權利的時間效力的合理認定，故可參考民法典的規定將不當行為的審查時間限制在三年內。推知債務人只有在三年內才能對其行為進行預判并有能力預防破產，同理，也只有發生在三年內的不當行為才能對破產程序產生實質影響，此舉不僅維護了債務人的財產處分權，還提高了債務人的重生機率，即當債務人的不當財產處分行為并沒有導致其破產時，該行為仍獲免責。

其次，《深圳條例》第98 條應當增加一條兜底規定，即損害國家與社會利益的不得免責。參考各國個人破產立法進程，個人破產免責制度的建立是基于給予債務人重新開始的機會更有利于公共利益的實現與社會進步。故當該制度的實施與社會效用背道而馳時，免責制度便失去其法理與實踐支撐。因此嚴重損害國家與社會利益的行為當然不予免責。此外，應當明確違背誠信原則的債務人也不獲免責。個人破產法的對象應當是誠實而不幸的債務人，故誠信應當是個人進入破產程序的最低標準。根據債務人合作理論，免責的結果是給予誠信債務人的獎勵。而債務人的誠信合作也將挖掘出更多的債務財產以進行財產分配。市場經濟中債務人惡意減少財產的行為種類繁多，負面清單的立法模式無法一一羅列，故增加原則性規定與兜底條款很有必要。

（二）免責程序的完善構想

1.規定免責主體的準入條件

“個人破產準入規制是個人破產制度有效運行的前提，是債務人與債權人利益平衡的支點，是個人債務糾紛司法化解的后盾。”[7]其中，對進入個人破產清算程序的個人資格進行調查和篩選不僅有利于防止破產清算程序的濫用，還有利于減輕法院負擔以及保護債權人的利益。域外立法中也有實施個體準入篩選程序的范例，例如《美國破產法》便規定只有通過“收入測試程序”的債務人才能進入破產清算程序，以無擔保債權額的25%或6000 美元額度為基準，債務人減去必要生活費用的月收入高于以上二者之中較大額時，或者該收入超過1萬美元時，則債務人無法依據《美國破產法》第7章關于清算的規定進入破產程序。[8]（P1328）如果說美國破產法有剝奪債務人自由選擇程序之嫌，反觀國內立法，我們可選擇這樣的立法：在破產清算程序中，有未來可預期收入的債務人只有在未來一段時間內對債權人進行一定比例清償后才可獲得免責。此規定一樣可獲得間接重整的效果。此外，還可以采取信用評級的方法即只有經過信用評級且達到優良標準的個人，才可以進入個人破產清算程序。

2.體現和解程序的前置功能

破產司法資源緊張一直是我國推遲個人破產立法的考量因素之一。統觀各國立法，大多選擇設置前置程序以緩解這一堵點。美國破產法對債務人進入個人破產程序設置了門檻，債務人只有獲取對其債務的理財咨詢意見后才能進入破產程序。在美國，這一前置程序一般交由市場處理即大量的債務咨詢中介機構承擔了這一任務。這是美國破產法防止個人破產濫用的程序設置。[9]德國破產法則是以債權人與債務人先行和解作為進入個人破產的前置程序，即債務人必須先與債權人進行庭外債務和解，時間范圍一般是破產申請前6個月內，和解失敗后才能申請進入破產（第305條第1款第1項）。就美國破產法的規定而言，如若沒有合適的負責人與機構進行債務咨詢，不僅會延緩債務清理程序，還會增加債務人的成本支出。由于中國目前缺乏專業的個人破產債務咨詢機構，故德國的和解前置程序更顯得當。當然，在具體的程序安排上我國應當與德國有所區別。德國破產法中法官居于主導地位且具有強制通過債權債務和解協議的權力，而我國和解程序應當發揮管理人的作用，這樣才能真正起到緩解司法資源緊張的作用。庭前調解應當作為債務人進入破產程序的強制程序，此時被選定的管理人應當幫助債權人和債務人進行債務和解。[10]只有經歷過和解且和解失敗時才能進入破產程序。

3.調整破產免責的考驗期限

如前所述，目前《深圳條例》將個人破產免責的考驗期限規定為3年。從域外立法來看，免責考驗期限逐漸縮短是大勢所趨。世界上選擇設置免責考驗期的代表國家主要是歐洲各國。個人破產免責制度首規定在1705 年英國的《安妮法案》中，而1976 年第一次引入自動免責則標志著債務人中心主義在英國的正式確立。但這一免責并非即時免責，而是設定5年的良好行為期，啟動時間為破產程序開始時。1986年該良好行為期減至3年，2002 年英國《公司法》又將該期限縮短至1 年。歐盟國家引入破產免責制度時，首要考量的立法目標仍然是避免欺詐，因此大多采取較長的破產免責考察期以保護債權人利益。但是隨著各國市場經濟的發展，2019 年6 月20 日歐洲理事會（Eouropean Council)通過的《預防性重建指令》(the Preventive Restructing Directives)(2019／1023／EU）表明，成員國應當在公布的指定期限內將個人免責考察期縮短為不能超過3年。[11]

在我國，有學者建議將免責考驗期設置為一年。誠然，從邏輯上講，不予免責的事由與不予免責的債務人情形以及其配套設置已經能有效避免債務人濫用破產清算，故不必再設置較長的免責考驗期。但我們說一個新的制度實施必然有其適應過程，且大眾對于免責制度的接納也需要過程，故筆者認為，在個人破產免責制度的設立初期，免責考察期限既不能太長也不能太短，兩年為宜，延長期限不超過兩年，且當債務人清償債務超過50%時，可將免責期限縮短至一年。

4.限制免責撤銷的行使時間

獲得免責是債務人的權利，相應地如若債務人存在欺詐行為，則面臨著被撤銷風險，但《深圳條例》并沒有對該撤銷權利設置行使時間范圍。筆者認為，應當對免責撤銷權設置行使控制即規定其行使時效，其法理基礎與《民法典》中訴訟時效的規定有異曲同工之妙，即一方面督促撤銷權人積極主動調查債務人的行為并行使撤銷權，另一方面則有利于實現法律關系的穩定。同時，免責撤銷權行使的期間設置為一年為宜。一方面，從域外來看，《美國破產法》與《德國破產法》均規定了免責撤銷權的行使時間，即應利害關系人申請，法院在滿足一定條件時可撤銷給予債務人的免責恢復其責任，且該撤銷申請應當在批準免責后一年內提出，我國立法可借鑒域外的成熟經驗。另一方面，該期限也與《企業破產法》規定的破產撤銷權行使時間保持一致，體現了法律的體系性和統一性。

注釋

①國務院辦公廳關于印發《全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議重點任務分工方案》（國辦發〔2019〕39 號，要求研究建立個人破產制度，重點解決企業破產產生的自然人連帶責任擔保債務問題。

②《企業破產法》規定擔保債權優先職工債權清償，而《深圳條例》中擔保債權有獲免責的可能性而職工債權明確規定屬于免責例外，這會造成職工債權優先擔保債權清償，與《企業破產法》規定不一致。

③《深圳條例》第二十八條：對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置，行使優先受償權。處置有擔保權的特定財產時，管理人和擔保權人不得損害其他債權人利益。因處置不當給其他債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。擔保權人行使優先受償權未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；擔保權人放棄優先受償權的，其債權作為普通債權。

④參見《稅收征收管理法》第52條。