我國公司清算主體模式的反思

摘 要：在我國現行《公司法》中，解散與清算的制度割裂引發了公司在退出環節“散而不算” 的亂象。為促使公司有序退出市場，司法機關創設了“清算義務人”制度，并為立法所逐步確認，進而建立起我國特有的“清算義務人+ 清算人”的雙軌制清算主體模式，此次《公司法》修訂繼續沿用了這一制度架構。但無論是理論研究還是司法實踐，都未對清算義務人的職責及違法行為后果形成明確、合理的制度安排，反而引發了規則設計的疊床架屋。立法應將我國清算主體模式由雙軌制改為僅設“清算人”的單軌制，尤其是明確將董事確立為法定清算人，以節省制度成本并實現快速啟動清算的目的。同時，為平衡保護清算中各相關主體權益，應不斷完善我國公權力對清算人的制度規范， 尤其是加強行政機關對清算人登記與公示的要求以及司法機關對清算人選任與解任機制的介入。

關鍵詞：清算主體模式 清算義務人 法定清算人

公司清算制度是公司有序退出市場的重要規則，是公司法保障投資人、債權人、職工，甚至國家等利益相關者合法權益、平衡各方利益的重要制度安排。尤其是我國中小企業的平均壽命只有3 年左右①，更凸顯出我國商業實踐對于公司清算法律制度有效供給的強烈需求。由于我國現行《公司法》對公司解散與公司清算的制度銜接存在缺漏，導致實踐中許多公司在解散后遲遲不對公司進行清算，甚至未經清算就注銷，嚴重損害了債權人及相關主體的合法權益。為解決這一制度缺陷，我國逐步確立了獨特的“清算義務人”制度，并形成了與“清算人”制度并行的“雙軌制”清算主體模式，但這種模式是否合理，能否有效解決公司清算中“散而不算”的亂象，是否造成了公司清算制度中的疊床架屋，徒增制度成本，還需進一步考量。

一、我國公司清算主體雙軌制模式的形成

我國現行《公司法》對清算主體的規定主要是針對“清算人”②的制度設計，并未提出“清算義務人”概念。根據《公司法》第183 條的規定，公司在解散后，除合并、分立情形外，應進行清算；有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。

隨著《公司法》的實施，實踐中常常出現有些公司在解散后應清算而不清算，甚至故意借解散之機逃廢債務的情形，嚴重損害了債權人利益并危及市場交易秩序。為此，最高人民法院和各地方法院進行了諸多探索。2002 年《最高人民法院關于審理解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》第11 條規定，清算義務人為企業法人的投資者或主管部門，其中有限責任公司為股東， 股份有限公司為控股股東；2004 年《最高人民法院關于審理涉及企業法人解散案件若干問題的規定（送審稿）》第5 條規定：企業法人的投資者或者開辦人應認定為清算義務人。上述兩項規定的起草制定凸顯出最高人民法院對該問題的關注以及對設定“清算義務人”制度的傾向性態度。在地方法院的司法實踐中，2003 年《廣東省高級人民法院關于企業法人解散后的訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第4 條規定：有限責任公司的股東、股份有限公司的控股股東為清算義務人；2003 年《江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》第82 條規定，公司解散，未成立清算組的，有限責任公司的股東是清算主體；股份有限公司的董事是清算主體。在上述規定中，盡管有的使用“清算義務人”表述，有的使用“清算主體”表述，但內涵基本相同，均規定了相關主體的“清算責任”，否則就需對債權人的損失承擔賠償責任。

直到2008年5月，最高人民法院發布《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》（ 以下簡稱《公司法司法解釋二》），其中雖未明確使用“清算義務人”概念，但從第18 條到第21 條的規定來看，實則確立了“清算義務人”制度，并形成了我國公司清算主體制度中特有的“清算義務人+ 清算人” 的雙軌制模式。隨著《民法總則》及之后《民法典》的出臺，“清算義務人”制度被立法機關正式確立。《民法總則》第70 條規定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。”“法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”該項規定被學者認為是“彌補了法律的空白”③，同時也標志著我國公司清算主體雙軌制模式的正式確立。隨后《民法典》第70 條延續了這一規定。但《民法總則》的立法表達存在著模糊與歧義，即公司解散后，究竟是執行機構為清算義務人還是決策機構為清算義務人？這一困惑一直到《民法典》頒布始終未得以解決。理論界對《民法總則》或《民法典》第70 條與《公司法司法解釋二》第18 條之間的規則適用進行了大量探討。司法實踐中，法官所持態度也各不相同，產生了同案不同判現象。④

2019 年，我國新一輪《公司法》修訂啟動。修訂稿頒布后，清算主體問題再次受到關注。其中，修訂稿第228 條第1 款、第2 款規定“董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算。”“清算組由董事組成，但是公司章程另有規定或者股東會決議另選他人的除外。”相較于《民法典》，《公司法》修訂稿明確了“董事”為清算義務人，看似解決了前述清算義務人由誰擔任的爭論，但問題是，清算義務人到底應如何界定，其究竟負有何種義務和責任？修訂稿第228 條第3 款規定“清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。”這里“未及時履行清算義務”應如何理解？清算義務人畢竟不是清算人，“履行清算義務”的理應為清算人，那么這里使用“清算義務”的法律術語是否妥當？其實在《民法總則》出臺時，這一問題即被提出。⑤即使拋開“清算義務”這一籠統表述，“清算義務人”究竟應負哪些具體義務，且這些義務在本質上區別于清算人所負之義務，從現有研究成果來看，也遠未形成共識。若將這些問題再向縱深推演，更為關切的問題便是，我們試圖以“雙軌制”模式來解決當前公司解散與公司清算之間的制度脫節，是否合理？

二、雙軌制清算主體模式引發的制度困惑

雖然不乏有觀點認為，《民法典》確立的雙軌制清算主體模式符合我國國情，“有利于解決公司清算啟動難問題，有效保障公司股東及債權人的合法權益，應予肯定和堅持。”⑥但《民法典》并未就“清算義務人”的具體職責以及違反職責時的法律責任進行明確，此次的《公司法》修訂稿同樣表述模糊。而一項新制度要獲得立法認可，應有著明確的價值目標，且為實現該目標需要有明確的、特有的權利、義務和責任安排，如此方可將制度落于實處，實現制度功能。而如果一項新制度本身的權利義務責任不清，反而會引發對該制度存在合理性和必要性的質疑。

（一）“清算義務人”的職責設定不明

清算義務人的“職責”或“義務”究竟為何？學界觀點各不相同。有學者認為，清算義務人的義務主要包括：公司解散時做出清算決議、選任清算人、監督清算事務的執行。⑦有學者認為，清算義務人應主要負責依法組織清算人啟動清算、協助清算工作。⑧還有學者認為，清算義務人的主要職責在于從事法定清算組織工作和重大的清算事項決策。⑨可見，學界對清算義務人的具體義務還未形成一致觀點。在司法實務中，最高人民法院民二庭在對《公司法》司法解釋的理解和適用中對清算義務人職責的認定則較為廣泛，主要包括組織清算、選任清算組、解散登記、在清算組成立前妥善保管公司財產與賬冊、與債權人一起監督清算組的清算工作，同時還享有對清算組的詢問權、查閱權以及解任清算組權等。⑩這一觀點對地方人民法院產生了實質影響，有法官甚至進一步認為，清算義務人的職責除上述之外，還應包括批準清算方案和最終清算報告、追回公司被侵占或流失的財產、及時向欠繳或抽逃出資的股東履行追繳義務以維持公司資本足額，等等。?可見，司法實踐對清算義務人的職責認定更為寬泛，與理論研究存在明顯差異。那么， 上述這些職責是否應屬清算義務人的職責范疇？

首先，作出清算決議的義務缺乏必要性。清算決議并非我國公司法上一個既定概念。由于公司清算是公司解散的必然結果，那么股東會在作出解散決議時，本身就蘊含了對清算的要求，即使非自愿解散，也意味著行政部門或者司法機關在作出解散決定或司法判決后，公司自然進入清算階段，并非一定要作出清算決議，否則會進一步割裂解散與清算的關系，不利于二者的緊密銜接。

其次，監督清算人執行清算事務的義務有違公司治理規則。認為清算義務人在清算過程中負有監督義務的主要理由是，清算義務人應確保清算依法定程序進行，各項事務處理在實體上符合法律規定，因而， 清算義務人需對清算人的清算執行工作進行監督，如發現違法，應予制止或者糾正。?為進一步強化清算義務人的這一監督職責，有學者還進一步提出，清算義務人基于監督職責，有權更換清算人，即享有解任清算組成員的權利。?但該觀點有違公司治理的基本原理。清算義務人的責任期間通常被認為是在解散事由出現后、清算程序開始前，而監督和解任清算人顯然是在清算程序開始后，已超出了該期間范圍。更重要的是，監督和解任清算人本應屬于對清算事務享有監督權和決策權的機構的權限，而這一機構顯然不應是清算義務人。就清算階段的監督機制而言，雖然清算中公司的業務執行機關由董事會改為了清算人， 但“清算中公司的股東會及監察人依然存在。唯其權限之行使，僅限于清算之范圍。”?《德國股份法》第268 條即規定，清算人享有董事的權利和義務，受監事會監督。因而，對清算人履職情況的監督權仍為監事會享有，如確需解聘，也應由公司決策機構股東會行使。基于此，《德國股份法》第 265 條規定，股東大會可以罷免非由法院任命的清算人。可見，清算義務人不能僭越監事會、股東會的權力去監督清算事務執行， 即使公司在清算階段出現治理失靈，需法院司法介入，對清算人履職情況的檢查及解任也應由法院行使， 因而，將“監督清算事務執行”列入清算義務人的職責范疇，進而賦予其對清算人的解任權顯然有失合理。

復次，資本足額維持義務應為清算人而非清算義務人之義務。清算義務人并非具體的清算事務執行人，當公司解散時，若股東存在虛假出資或抽逃出資等影響公司資本安全的行為，應由具體負責清算事務的清算人進行追繳。因為清算人在法律性質上是清算中公司的代表人和業務執行機關，追繳股東出資是其作為業務執行人的應然之責。即使認為清算義務人有獨立存在之必要，其與清算人也是不同主體。作為清算中公司的執行機關，清算人肩負具體清算事務的執行，而清算義務人僅是負責組織清算，如直接實施清算則與清算人身份重疊。?

最后，看似合理的協助清算義務有悖于商業實踐。諸多學者認為，清算義務人負有對公司資料及財產的保管與移交職責，并將其作為清算義務人的主要義務。?主要理由在于：一是，公司出現解散事由后，正常的經營管理體制停止，清算義務人應立即接管公司，控制公司財產、賬冊，這不僅涉及股東利益，還涉及債權人利益；?二是，確保清算工作順利進行，尤其是對指定清算而言，清算組成員主要由不了解公司內部情況的外部人組成，由清算義務人參與清算，提供財務會計報告、會計賬簿、原始憑證、公司財產清單等必要的協助非常重要。?因此，持該觀點的學者通常認為，自公司解散之日起，清算義務人就應擔負起公司財產、賬冊的善良保管義務，直至清算組正式成立，清算義務人將其移交并經清算人清點之后，該義務解除。上述看似合理的觀點，實則與商業實踐不符。的確，清算人在執行清算事務時，對公司財產、賬冊、重要文件的了解和掌握必不可少，但通常情況下，公司在進入清算程序前，這些財產、賬冊、重要文件是由公司法定代表人、高級管理人員、財務負責人或相關的業務管理人負責保存，這些人員對清算工作的配合，尤其是妥善保管并向清算組移交，對清算程序的正常推進至關重要。但是，在判斷清算義務人的職責時，不應將清算義務人的職責與公司相關責任人員的配合義務相混淆。?尤其是，公司的外部董事以及并不參與公司經營管理的股東，根本無權直接管理公司的財產、賬簿及重要文件，而事實上，對公司清算負有全面配合和協助義務的應是公司的這些內部在職人員。就該問題，《企業破產法》的規定更契合實際，也更為合理。該法第15 條規定，債務人企業的法定代表人及經人民法院決定的企業財務管理人員和其他經營管理人員負有配合清算的義務；第127 條規定，債務人違反破產法規定，拒不向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的，可以對直接責任人員依法處以罰款。其實，《公司法》本身也規定了公司清算階段相關主體的協助配合清算義務。該法第204 條第2 款規定， 公司在進行清算時隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司財產的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以罰款。與該規則相應，公司解散后進入清算時，對公司賬冊、財產等承擔法律責任的也應是直接負責的主管人員和其他直接責任人員，而非清算義務人。公司若因資產非正常減損或滅失、會計資料欠缺、文件保管遺失等原因損害債權人利益的，法律責任應由會計人員或者保管人員承擔。?

此外，對于重大清算事項的決策，顯然也不屬于清算義務人的職責范疇，如上文所言，基于公司治理的基本原理，這應屬于股東會或法院的權限范圍。

綜上，目前理論界和實務界對清算義務人職責的理解顯然過于寬泛，混淆了清算義務人與清算人、清算義務人與相關業務主管人員或直接責任人的職責邊界，同時也混淆了清算義務人與公司清算階段監事會、股東會，甚至法院的權力邊界。可以說，雖然清算義務人制度自2008 年《公司法司法解釋二》出臺至今已十余年，但人們始終還未找到其準確的職責定位。

（二）“清算義務人”的責任機制錯位

對于清算義務人究竟應在何種情形下承擔何種法律責任，目前司法實務界存在一定誤識，并進而引發公司內部不同責任體系的混亂。如前所述，確立“清算義務人”的目的本是為了更好地銜接公司解散和清算，使公司在解散后盡快進入清算程序，因而，清算義務人的主要功能即在于成立清算組、啟動清算，這顯然是一種作為義務，如果其消極不作為，則應承擔法律上的不利后果。但司法實踐對清算義務人責任的認定卻與此明顯不同。有觀點認為，清算義務人違反法定清算義務的主要表現有：不組織清算、瑕疵清算和惡意清算三種。21最高人民法院發布的《公司法司法解釋二》第18 條到第20 條對此也予以了認可。其中， 第18 條規定了清算義務人消極怠于清算的法律責任，第19、20 條規定了清算義務人積極從事惡意行為， 即惡意處置公司財產或利用虛假清算報告騙取注銷登記的賠償責任以及未經清算即注銷公司的清償責任。仔細分析這些規定不難發現，清算義務人的責任既包含怠于清算的法律責任，又包括惡意處置財產、非法注銷等行為的賠償責任，不僅有清算義務人的責任，還有清算人的責任。

首先，對于積極的侵害行為，無論是惡意處置公司財產，還是惡意注銷公司，都不應屬于清算義務人的責任范疇。盡管有學者認為，該規定旨在遏制清算義務人無償或者低價處置公司財產的機會主義行為和道德風險，督促清算義務人在處置公司財產時恪守等價有償原則，進而尊重公司債權人的合法權益，22但需注意的是，清算義務人并非公司的法定代表人亦非清算人，其不具有代表公司處理公司財產和辦理公司注銷事務的合法權源，不存在合法的代表權，既然其無權代表公司進行對內對外的經營管理活動，那么， 又如何處理公司財產或辦理注銷登記。如公司確實發生上述違法行為，那么，或者為法定代表人惡意為之， 或者為董事、高管惡意為之，亦或者為清算人惡意為之，但并非是以清算義務人的身份可以做出。

其次，即使是對清算義務人消極的“不作為”進行認定，司法機關也存在著認識偏差。為了強化清算義務人的清算義務，最高人民法院民二庭在《公司法司法解釋二》的適用說明中指出，雖然清算義務人已成立清算組，但清算組未及時開始清算或未在法定時間內完成清算也屬于清算義務人的“不作為”范疇23， 這顯然有失合理，實質上仍是混淆了清算義務人與清算人的功能定位，誤把清算人責任歸于清算義務人。

總之，從制度目的來看，即使“清算義務人”制度有存在之必要，其義務也應僅限于及時成立清算組、啟動清算，至于監督清算事務執行、協助清算、維持資本足額、決策重大清算事項等均非其應然之責；同時， 只有在其不及時成立清算組啟動清算的情形下，才會產生義務之違反，進而承擔法律上的不利后果。就其身份和定位而言，不存在清算組成立后遲遲不開展清算、未在法定期間內完成清算，或以虛假的清算報告騙取注銷登記等不適當執行清算事務的情形，因這些情形所產生的法律責任也并非是清算義務人應負之責任。

三、雙軌制向單軌制的轉換——“清算義務人”制度的取消

針對上述“清算義務人”制度存在的種種問題，立法需反思的是，究竟是當前“清算義務人”制度不夠完善，還是該制度本身就無獨立存在之必要？這還需回溯到制度本源進行探討。由前述“清算義務人” 在我國的制度源起可知，其主要功能就在于彌補現行《公司法》的制度缺漏，以有效銜接公司解散與公司清算，促使清算程序及時啟動，而非具體執行清算事務。因而，在公司解散后，一旦清算義務人選任了清算人，清算義務就應轉由清算人承擔，清算義務人的義務即視為履行完畢。可見，“清算義務人”制度是否有存在之必要，關鍵在于能否效率化的啟動清算，而這一問題的本質則在于如何高效地設計清算事務執行人的選任機制，這才是解決問題的根本所在。

從目前域外國家或地區的公司立法來看，大部分代表性國家采取了單軌制的清算人制度，尤其是通過設立“法定清算人”來解決公司解散后的清算啟動問題。由于公司作為企業組織體，在存續期間與職工、債權人、相關管理部門以及消費者等形成了錯綜復雜的法律關系，而公司一旦解散，法人主體資格將會消滅， 除合并、分立外，不能產生權利義務的繼受者，與公司發生的各種法律關系將會受到極大影響，因而，域外立法通常都以強制性規范的方式要求公司法人資格消滅必須經過清算，同時，為確保清算程序盡快實施， 大多通過立法直接明確了清算事務的承擔者。例如，《德國股份法》第 265 條規定，在股份公司中董事是清算人；章程或者股東大會決議可以任命其他人員作為清算人；《德國有限責任公司法》第66 條作了相似規定；《日本公司法》第478 條第1 款規定，董事（后兩種情形除外24）、章程規定的人、依股東大會決議選任的人為清算股份公司的清算人；《瑞士債法典》第740 條規定，“1. 清算由董事會負責進行，但公司章程或股東大會任命其他清算人的除外”；《韓國商法典》第531 條規定“1. 公司解散時，除合并、分立或者破產之情形外，均應由董事擔任清算人。但是，章程中另有規定或者在股東大會上另選他人時除外。”可見，境外代表性國家的公司立法并無“清算義務人”概念，而是普遍采取了單軌制模式。尤其是通過“法定清算人”制度（即公司解散事由出現后，若公司章程沒有事先規定、股東會也沒有另外選定，則通過立法直接明確公司的清算事務執行人）實現清算的快速啟動。而反觀我國的雙軌制模式，卻亟待反思。

（一）“清算義務人”的表述本身語義模糊

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚的和理性的思考法律問題。”25因而，一個特定的法律概念必須有著區別于其他法律術語的、明確且清晰的內涵和外延，這是創設一個新制度的邏輯基點。從漢語言分析角度看，“清算義務人”應是負有清算義務的人。那么，到底誰應負有清算義務？顯然，“清算人”作為清算事務執行人負有清算義務和清算責任。基于此，“清算義務人”與“清算人”從漢語言視角無法做到有效區分，且極易產生理解混淆。為此，有觀點不得不認為，如非要使用“清算義務人”概念，那么，公司或清算組才是清算義務人。26因為《公司法》第183條規定的是“公司因……而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。”除內涵不清外，“清算義務人”的外延也存在認識分歧。有觀點就認為，清算義務人不僅包括啟動清算人，還應包括配合清算人，并認為現行《公司法》等相關法律規定的實踐效果不佳，就是因為法律沒有規定清算配合義務，沒有明確清算義務人的主體類型和義務范圍，無法區分清算義務人中哪些人有提起清算義務，哪些人有配合清算義務。27該認識顯然超越了學界對清算義務人的普遍定位，即清算義務人是對公司負有依法組織清算義務的民事主體。28實際上，即使是最先通過司法解釋確立“清算義務人”規則的最高人民法院在對“清算義務人”概念的理解中，也時常出現與“清算人”概念的混淆。最高人民法院民二庭在解釋“清算義務人怠于或不適當履行清算義務的行為給公司財產造成的直接損失”時就認為，這包括兩種情形：“一是被清算公司有效資產的直接減損；二是公司債務的增加。例如，由于公司清算人疏于管理從而導致公司財產毀損甚至流失，或者由于清算人不積極行使公司的債權導致因訴訟時效經過而無法得到法律保護。”29此處的解釋漏洞非常明顯，直接用“清算人”的違法行為和責任去分析“清算義務人”的違法行為類型，并引發責任認定的偏差。可見，由于“清算義務人”本身概念模糊，使得其內涵界定、外延范疇、違法行為、責任認定等都存在識別難度。

（二）基于制度成本的考量

由于公司清算事務的執行依賴于清算機關，而清算機關的產生在我國現行《公司法》下確實沒有找到良好的啟動機制，僅有股東選任和法院選派兩種方式，因而，當公司解散時如果股東沒有選任清算人， 同時債權人又不知道公司解散或雖知道但未向法院申請指定清算人，公司清算就會因清算人缺位而難以開展。在這類“久拖不算”的公司解散糾紛中，究竟誰應向利益受損的債權人賠償損失，一直困擾著司法機關。于是，源于司法實踐需求的“清算義務人”制度開始出現。正如學者所言，“‘清算義務人’是在我國《公司法》缺乏法定清算人制度又迫于司法實踐需要的情況下，不得不從現行《公司法》規定中‘解釋’出來的試圖彌補法定清算人缺失的一個概念。”30而如同上文分析，司法機關費心設計的“清算義務人”制度，就其概念本身已經存在著明顯缺陷。相較而言，被域外立法廣泛使用的“法定清算人”制度就更為簡單、清晰，且其“法定性”滿足了清算制度的效率性需求。這一高效的制度安排可以顯著降低公司利益相關主體的損失，同時快捷地啟動清算也能促使清算中公司占用的各類社會資源盡快得到釋放，回歸生產要素市場。因此，如果通過“法定清算人”制度就能有效銜接起“解散”與“清算”，那么相較于“清算義務人—清算人”的雙軌制主體模式，單軌制豈不更為高效？

從法理層面看，這種通過立法直接明確清算人，進而提升清算效率的做法，也具有法律的正當性。“法定清算人”制度實際上是公權力在特定情形下對公司清算事務的介入。基于企業控制權理論，公司在退出市場時如果已資不抵債，屬于破產清算，此時，清算事務應由債權人控制和決策，但如果公司是非破產清算，資產能夠清償所有負債，則是由股東承擔最終剩余風險，股東有權行使清算事務的控制權，但如果股東事先未通過章程明確清算人，公司解散后又遲遲不選任清算人、不啟動清算，則會使公司其他主體的利益處于危險中，此時，國家基于平衡保護各方權益的需要，借助立法的公權行使，直接規定“法定清算人”， 以效率化啟動清算，促使公司快速有序地退出市場具有合理性與必要性。

反觀我國《公司法》修訂稿之規定，一方面明確董事為清算義務人，另一方面又強調除非章程另行規定或股東會另行選任，否則清算組由董事構成，這一雙軌制立法實際上仍是割裂了解散與清算，無法實現二者的無縫銜接，依舊可能產生清算義務人不及時選任清算人，造成清算程序無法盡快啟動的后果。盡管清算義務人怠于履職時，可能會被追究法律責任，但從制度設計初衷來看，追究責任不是重點，如何實現解散與清算的高效銜接才是目的，而在目前的“清算義務人—清算人”模式下，這一立法目的并未很好地實現。而且，從當前修訂稿的條文表述看，除非公司章程或股東會決議對清算人另有選定，清算義務人與清算人都是由董事擔任，身份具有高度重合性，在“清算義務人”制度本身就存在不足的情況下，直接規定“法定清算人”是相對更為合理的制度安排。

四、誰更契合“法定清算人”的制度期待——董事抑或股東？

由于公司清算本質上是處理公司在清算階段的對內對外事務，仍屬公司自治事項，因而，當公司清算主體模式由雙軌制改為單軌制后，應允許公司通過章程事先確定清算人或由股東會通過決議事后選定清算人，以尊重公司自治，但是若公司章程未事先確定且股東會未另行選定，那么，就應當允許立法直接規定清算人，以便公司盡快進入清算。這也是域外公司法的普遍制度經驗。此時，需要特別關注的問題是，立法機關應將誰認定為是“法定清算人”，是作為投資者的股東抑或作為經營管理者的董事？從域外規定來看，法定清算人多由董事擔任，但亦有投資人擔任的立法。后者主要適用于以無限公司為代表的人合性企業，當然，也有地區規定有限責任公司的法定清算人由投資人擔任，如我國臺灣地區“公司法”第113 條即是如此。那么，究竟誰擔任“法定清算人”更為妥當，更契合制度期待？

（一）清算義務的性質剖析

清算事務本質上屬于公司經營事務的延續。從公司“設立—運營—解散—清算—注銷”的生命規律看，公司清算是公司退出市場前的最后一個階段。公司進入清算狀態后主體資格依舊存在，同樣需要治理機制對公司清算階段的事務進行管理。在公司解散時，公司原有的治理機制和結構并未發生根本變化，董事也并未被股東會罷免，他們仍擔任原來的職務，其履行職務時的注意義務與忠實義務等行為準則也沒有改變。31因此，“公司解散時的清算義務就是董事在公司存續過程中某一階段的注意義務，與董事在公司運營過程中的注意義務沒有本質的區別。”32這種義務源于公司管理者對公司所負有的信義義務，是董事注意義務和忠實義務的內在要求。

在此，需要對董事與公司的法律關系在解散和清算階段進行一個重新解釋。理論界存在一種認識誤區，認為一旦公司解散，董事的職務即解除，董事與公司間的委任合同即終止，不再具有董事身份，自然也就無需對公司負有任何義務和責任。有學者為了解釋公司解散后董事的清算義務，不得不采取后合同義務的闡釋方法，即雖然在公司解散時董事與公司之間的委任合同終止，但基于誠實信用原則，董事應負后合同義務，仍需對公司財產進行管理并對公司進行清算。33但問題是，公司一旦解散，就與董事自動解除合同關系了嗎？我們尚且無法找到支持這一結論的理由。而回到法律關系來看，公司解散后其法人資格并未消滅，只要董事任期尚未屆滿，也未被股東會罷免，董事與公司間的關系仍然存在，其仍須代表公司了結尚未完結的事務。當公司進入清算階段后，除非章程事先指定了清算人或者股東會另行選任了清算人（這可視為公司單方面行使任意解除權，解除了對董事的職務），否則，在清算階段，董事仍需履行對公司所負的信義義務，只是身份由董事改為了清算人，是其法定義務在清算階段的延伸。

但相較而言，股東并不負有清算義務。盡管有學者認為，由股東承擔清算義務，“體現了公司人格創設與終止主體的一致性——誰創設了公司人格，誰就應當負責終止公司人格”，進而在清算義務主體的設計上“誰投資誰清算”原則應當優于“誰經營誰清算”原則34。亦有相似觀點認為，公司的解散大多取決于股東的合意，股東負有出資設立公司進入市場之義務，公司退出市場時，也應當由股東負責清算終止公司的義務。35但這有違公司法的基本原理。一方面，公司如果是因股東的投資意志自愿退出市場，那么應通過股東會作出解散決議，彰顯股東投資自由對公司命運的決定權。基于該解散決議，公司進入清算階段，但作出解散決議不等于負有清算義務。清算主要是公司解散后、退出市場前，就公司內外部法律關系進行了結和處理的過程，屬于具體的事務執行，這顯然不是股東所應肩負之義務。股東僅是公司的出資者，當然也是股東權益或凈資產的享有者，“股東對公司負有的義務，僅是以認購股份為限的出資義務，……一旦成為股東后，則對公司不負任何義務。”36與此相應，股東在清算過程中也不承擔除應繳納其認繳的出資額之外的其他義務。這是“有限責任制度的本質性要素”37。因此，公司法未規定股東承擔清算義務合乎基本法理38，不應將清算義務附加于股東。此時，比較特殊的是控股股東，其通常基于資本多數決對公司行為擁有控制權，但需注意的是，如果控股股東本身是董事，那么，其應以董事的身份參與清算活動；而如果本身不是董事，但又實際上控制著公司的行為，那么可借鑒域外的“影子董事”制度，將其類比于董事，要求其承擔如同董事的清算義務。

（二）效率化啟動清算的制度要求

公司清算因涉及相關主體的切身利益，因而極為關注公平，但這并不否認效率在公司清算中的制度價值。嚴格而不失快捷地使已出現解散事由的公司退出市場，可以在快速釋放企業生產要素的同時，最大限度地減低各方利益的損失。在公司清算中，因立法在價值選擇上將債權人利益的實現優位于股東對剩余財產的分配，因而常常會出現股東對公司清算的消極不作為。有法官在梳理深圳市中級人民法院自2017 年來受理的大量“執轉破”案件后發現，其中最大的問題是“無產可破”，而造成無法全面清算的原因大部分都是股東下落不明。39這也說明將清算義務寄托于股東履行，效果并不理想。相較而言，作為公司經營管理者的董事往往會在第一時間得知公司解散的信息，無論是自愿解散，還是行政解散、司法解散，由董事肩負清算義務具有履職上的便利性，能有效且順暢地銜接解散與清算，及時保護債權人等利害關系人的合法權益。而且，從實際操作來看，公司董事人數不多，且與公司經營規模及業務復雜程度相應，可與公司清算的難度和需求相匹配；加之，董事身份具有強制公示的要求，相較于股東資格的認定，簡易、明確且糾紛較少，可以減少因清算人資格認定引發的司法糾紛40，快速實施清算。

（三）有效推進清算事務的客觀需求

在公司清算階段，清算人是公司待清算財產的受托人，負責處理公司清算中的各項事務，對公司負有信義義務。這種信義義務產生的根源是對公司財產的管理或控制41，這就要求義務人在客觀上需具有管理或控制公司財產的優勢。在公司治理中，基于兩權分離理論，董事具體經營管理公司事務，其了解公司經營情況包括債權債務情況、業務履行情況，對公司信息的掌握相對股東更為全面、深入和準確，因而，從董事會在公司治理中的作用來看，董事更有經驗和能力推動公司清算程序的進行，是理想的清算人選。相反， 股東并不參與公司的經營管理，身處公司之外，收集公司信息的渠道有限，而且，法律對股東并無行為能力的強制性要求，但行為能力欠缺的股東顯然無法從事公司的清算事務，若將股東認定為負有清算義務，將會給公司清算工作帶來不必要的麻煩，甚至使公司清算工作無法正常開展。42總之，根據權責一致原則， “誰經營誰負責”才是合理的推論。所以，由董事擔任法定清算人更為合理。正因為清算期間清算人的職能相當于公司存續期間的董事，諸多域外立法均規定，清算人的資格準用董事資格條件。例如《韓國商法典》第542 條（準用規定）中規定，清算人可以適用董事與公司之間的委任關系；我國臺灣地區“公司法”第324 條也規定，清算人于執行清算事務之范圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。此外，《德國有限責任公司法》第66（4）條和《德國股份法》第265（2）條對清算人任職資格的要求、《德國有限責任公司法》第71 條和《德國股份法》第268 條對清算人職權的規定也與董事、董事會基本相同。《日本公司法》第482 條、489-491 條關于清算業務的執行、清算人的權限等也準用董事、董事會的相關規定。

總之，公司解散后的清算事務在本質上大都屬于專業性很強的公司經營管理事務的范疇。基于兩權分離理論，讓具有股東身份的投資者在履行出資義務后，再關心公司的財務狀況和經營狀況，并對公司解散承擔清算義務既不公平也不現實。43由股東擔任清算組法定成員的規定缺乏理論支撐。

（四）公平保護各方利益的制度衡量

就本質而言，公司是由諸多意思自治成員協商形成的“合同束”。44在公司清算中，公司財產屬于待分配財產，參與分配的權利人可能是公司職工、國家稅務機關、公司債權人及股東等等。對清算財產的管理及分配直接關系到這些權利人的共同利益。在這些關系中，矛盾最為突出的是股東和債權人，股東可分配的剩余財產和債權人可實現的債權之間常存在著此消彼長的緊張關系。在此情形下，在確定清算事務執行人時，既需考慮清算的便利性，又需考慮清算的公平性，以盡可能避免公司清算中的利益沖突。這就要求清算人應具有相對的獨立性和中立性，以超脫于當事人利益的身份執行清算事務。此時，“法律所能做的就是盡量消除明顯不公平的地方以保證法律規則起碼的公平性與確定性。”45

由于在公司解散后或清算中，股東有可能基于自利動機而產生道德風險，侵害包括債權人在內的其他主體利益，因而，由董事擔任法定清算人有利于體現中立的價值觀，肩負起平衡保護股東和債權人等各方利益的職能。因為在清算階段，公司財產最終會被依法分配給各利益主體，管理清算財產的清算人與各利益方實際上形成了一種信義關系，清算人作為受信人，需忠實履行對受益人（各利益方）的信義義務， 否則需承擔違信責任。此時，如果由股東擔任法定清算人，就會使其自身處于利益交鋒點，作為受托人，股東需為了債權人等各主體的共同利益服務，但其本身卻是風險的最后承擔者，基于“經濟人”本性，很可能會“損人利己”。而董事會的人員構成則相對多元，基于公司類型的不同可能既有股東代表，又有職工代表，既有執行董事，又有獨立董事，體現出董事會利益代表的多維，這有助于董事處于相對中立的立場執行清算事務。同時，公司法理論也逐漸承認董事對第三人負有信義義務46，或法定責任47，因此，董事在處理公司清算事務時，就不能僅從股東利益出發，而需謹慎對待包括債權人在內的第三人的合法權益。

綜上分析，相較于股東，董事作為法定清算人更為合適。這是由股東與董事在公司治理中的地位所決定的。在我國臺灣地區，雖然“公司法”規定，有限公司清算準用無限公司的有關規定，即由全體投資者擔任清算人，但臺灣地區學者對此也提出了商榷意見，認為有限公司為資合公司，其股東責任為有限責任， 該類公司清算應準用股份公司的有關規定更為合理。48而根據我國臺灣地區“公司法”中股份公司的清算規則，法定清算人是由董事擔任。總之，由董事擔任法定清算人，無論是基于公司法理論，還是基于域外的普遍立法經驗，均值得肯定。

五、單軌制模式下對“清算人”的特別制度規范

如上所述，由于清算對公司各利益方影響巨大，不按期清算或違法清算對公司債權人、職工，甚至股東尤其是小股東等私主體以及國家稅務機關等公主體都可能產生損失，因而，盡管清算本質上屬于私法領域的公司事務，但因其涉及諸多利益主體，且可能會產生私主體之間以及私主體與公主體之間的利益沖突，因而就需要國家公權力在特定情形下的介入。正如學者所言，從公司解散到公司清算，“隨著舊有的內部平衡被打破， 各利益主體之間的激烈沖突將會不可避免，此時，外部力量的介入對于實現各方利益主體的和諧共處就不可或缺。”49就清算人制度而言，這種外部力量集中體現在行政機關對清算人登記和公示的要求以及司法機關對清算人選任和解任機制的介入。

清算人登記和公示制度主要在于打通信息壁壘，解決信息不對稱，使公司之外的債權人、公司主管機關等各類主體能及時知曉公司清算事務的進展情況，了解具體執行清算事務的人員信息，便于利益相關各方參與和監督清算。這也是域外各國公司立法高度重視解散、清算的商事登記以及信息公開的根本原因。但長期以來，我國《公司法》并未對清算人登記和公示制度予以特別要求，導致公司解散至清算階段信息不對稱，也正是因為這種公司不同主體間的信息壁壘造成了我國清算制度的失靈。50值得肯定的是， 我國在2022 年施行的《市場主體登記管理條例》第32 條及其實施細則第45 條對此進行了制度補正，明確要求公司清算組應自成立之日起10 日內將清算組成員、清算組負責人名單通過國家企業信用信息公示系統進行公告。加之，此次《公司法》修訂稿明確規定了公司的解散登記制度，二者可以相互配合，更好地讓公司利益相關方，尤其是債權人及時了解公司何時基于何種原因解散、清算組應最晚于何時成立、由何人組成，從而督促清算工作的及時開展。

相對于行政機關的上述管理規則，我國司法機關對清算人制度的公權介入依舊存在明顯不足。司法機關是社會糾紛的最終裁判者， 具有權威性和公正性。就公司清算事務而言，司法機關能夠基于客觀立場對公司清算事務進行監督，保證清算程序的公平與公正，實現司法對公司自治的調節。尤其是通過司法介入實現國家意志對公司自治的矯正51，避免清算中的不公正行為。正因為此，在許多國家和地區的公司清算制度中， 法院對清算工作的監督幾乎遍及清算的每一環節。就清算人制度而言，司法機關的介入主要體現在如下兩方面：

首先，司法機關對清算人的選任權。目前我國《公司法》已規定了法院在特定情形下有權選任清算人， 并且在此次《公司法》修訂中對其予以了完善，但其主要適用情形仍是基于雙軌制的設計。今后，隨著“法定清算人”制度的確立，需進一步優化司法機關對清算人的選任情形，尤其是當章程未指定清算人、股東會亦未選任他人為清算人時，若董事因故不能擔任法定清算人，致使清算工作無法開展則法院得因利害關系人的申請而選派清算人。52如此一來，也可解決理論界對法定清算人的制度擔憂，即出現法定清算人因犯罪等原因不能成為清算人或因被解任而退出清算時，如何確定其后清算人的選任問題，從而確保清算程序的順利實施。

其次，司法機關對清算人的解任權。我國現行《公司法司法解釋二》第9 條規定，法院對其所指定的清算組成員，可以根據債權人、公司股東、董事或其他利害關系人的申請，或者依職權更換清算組成員，但尚未賦予法院對非由其任命的清算人，即意定清算人的解任權。這是一個制度缺失。因清算工作復雜、具有很強的專業性，且存在諸多利益沖突，在清算過程中，很可能發生清算人喪失執業能力或者民事行為能力、嚴重損害公司或債權人利益、違反法律或行政法規的規定等各種情形，從而使清算中各主體權益處于危險狀態，此時，為了使清算工作能繼續公平、公正地實施，法律應賦予公司債權人等利害關系主體在清算人“不能勝任清算工作”或者“有違反清算人義務的行為”時，向法院提出解任清算人（包括章定清算人、意定清算人、法定清算人）的權利。

由于公司清算在本質上屬于私行為范疇，因而，司法權對私行為的介入需具有必要性和正當性，唯此公權力才具有介入私行為的制度空間。因而，對于清算人的解任，除法院指定的清算組外，一般不宜由法院依職權主動行使。如前所述，從清算組在清算中的作用來看， 主要是對內管理公司事務、對外代表公司為意思表示或受意思表示，這些都屬于公司自治范疇。各國對公司清算人的選任均允許采用章定方式及意定方式也彰顯了清算組為公司自治組織的性質。而且在公司清算階段，基于“契約理論”，清算組處于各類契約的結合點，處理各類利益關系原則上應遵循契約自治，對于非由法院指定的清算組人員更換，的確不宜由法院主動而為。但是，由于無論是章定的清算人，還是股東會選任的清算人，亦或是董事擔任的法定清算人，都可能受到股東尤其是大股東的支配或影響，喪失清算人本應具有的中立性，造成公司清算中債權人甚至小股東等主體的利益失衡。因而，當利益受損方向司法機構提出請求時，作為權利救濟的最后屏障， 司法機關理應肩負起均衡保護各方利益的功能，由其介入其中并進行居中裁判，這對化解利益沖突極為必要。概言之，對于公司解散中的普通清算，司法機關有介入之必要，但在介入方式上應以被動性為原則。

至于有權向法院提出解任清算人的主體，從域外規定來看，主要包括債權人和股東（常常是小股東）， 但有的國家或地區規定監事會或監察人亦可。當清算人不能勝任清算工作或有重大違反清算人義務的行為時，債權人基于自身利益維護，請求法院解任清算人應屬合理訴求。但就股東而言，域外不同國家或地區對其資格要求存在不同規定。其中，有的規定為單獨股東權，例如《瑞士債法典》第741 條規定“2. 根據股東的請求，且因正當理由，法官可以罷免清算人”；有的則規定為少數股東權，例如《韓國商法典》第539 條（清算人的解任）規定“2. 清算人顯著不適于執行清算業務或者有重大違反任務的行為時，持有相當于發行股份之3% 以上的股份的股東，可以請求法院解任該清算人。”《德國有限責任公司法》第66 條規定，股東行使該權時經合計持有的營業份額至少應達到基本資本10%，《德國股份法》第265 條規定， 股東需擁有或合并擁有5% 以上公司股本或100 萬歐元以上股本方可行使該權。此外，有的國家或地區還在持股比例的基礎上增加了持股時間的要求，例如《日本公司法》 第479 條規定“自6 個月（章程規定短于此期間的，為該期間）前連續持有全體股東或已發行股份表決權的3%（章程規定低于此比例的，為該比例）以上的表決權的股東可以行使該權利”；我國臺灣地區“公司法”第323 條規定了比日本公司法更為嚴格的持股期要求，即提請法院解任清算人的股東需持股3% 以上且連續持股一年以上。就制度設計原理而言，對股東持股時間和持股比例的要求往往是基于公平與效率的考量。一方面，小股東利益可能受到清算人尤其是大股東基于資本多數決原則通過股東會所選任的清算人的侵害，需要給予司法救濟；另一方面，如果不設定持股比例要求，則可能引發小股東的權利濫用，為謀取某種策略上的優勢而向清算人發難， 影響清算組的穩定和清算效率，造成公司無法及時退出市場。基于這種公平與效率的綜合考量，設定一定的比例具有合理性，但該比例設定不宜過高，否則不利于保護小股東。至于持股時間的要求，則似乎沒有必要，因為要求持股時間往往是為了“體現股東與公司之間具有較為穩定的關系”53，股東是為了公司的長遠發展才提出相關請求，但對于清算中的公司，清算程序結束后即會注銷，客觀上不再具有與股東建立長期穩定關系之必要，如限制持股時間，則會侵害持股期雖短但卻同樣受到非法損害的股東的合法權益。

除股東之外，《德國股份法》第265 條以及我國臺灣地區“公司法”第323 條還規定監事會或監察人亦可申請法院解任清算人。該規定具有一定的合理性和借鑒性。如果清算人在執行清算事務時確實侵害了相關主體的權益，監事會基于監督職責有權向選任機關提出解任清算人的建議，這類似于我現行《公司法》下監事會對違規董事的罷免建議權，因為監事的職務并未因公司進入清算階段而解除，其有權利亦有義務繼續履行監督職責。此時，為平衡私權自治與公權介入的關系，在監事會對清算人提出解任請求時， 可規定應當先向公司股東會提出解任建議，股東會拒絕時，方可向法院提出。當然，根據目前《公司法》修訂稿的規定，今后監事會并非是公司的必設機構，但無論是由哪個機構行使監督權，基于公司治理中監督機制的基本原理，該機構均可行使對清算人的解任請求權。

總之，通過完善法院對清算人的解任權，可以更好地發揮司法權對清算人的監督作用，促使清算人為了各相關主體的合法權益公平履職，這也成為“清算人”制度中必不可少的制度安排。

六、結語

在公司清算制度中，清算人的及時確立至關重要，這是公司清算程序能夠順利推進的基本前提。當前， 為彌補《公司法》中解散與清算的制度割裂，司法機關不得不創造出“清算義務人”制度，試圖解決清算啟動難問題，但這種“清算義務人+ 清算人”的雙軌制模式實則未給清算義務人制定出明確的權利義務和責任，反而隨著立法不斷被司法現實裹挾，引發了制度設計的疊床架屋。通過借鑒域外制度經驗，將公司清算主體模式由雙軌制改為單軌制，并將董事確立為法定清算人既可減少立法復雜性，節約制度成本， 又可平衡保護各方主體的權益，不失為一種兼顧效率與公平的良好方案。為此，建議今后立法可以將我國公司清算主體制度表述為：“董事為公司清算人，但公司章程另有規定或股東會決議另選他人的除外。”與此同時，刪去有關清算義務人的相關規定。當然，為更好地保護債權人等各方主體的權益，實現法律維護社會經濟秩序的價值，應盡快完善公權力對清算人的特別規范，尤其是行政機關對清算人登記和公示制度的加強，以及司法機關對清算人選任和解任機制的介入，從而促使公司能夠在平衡保護各主體合法權益的情況下及時、有序地退出市場，實現法律對公司全生命周期的有效調整。