論表見代理的構成要件

表見代理是廣義無權代理的一種，也是民法中信賴保護的類型之一。我國民法中的表見代理制度經歷了從無到有、從嚴格限制到擴寬適用范圍的變化歷程。起初，《民法通則》完全不承認表見代理制度。《合同法》第49條首次將表見代理引入我國民法，但對其適用范圍作出嚴格限制，不僅使其僅適用于合同領域，還嚴格地限制在“訂立合同”的情形之中。《民法典》將表見代理制度規定于第172條，基本繼承了《合同法》第49條的表述，但存在兩方面的創新：一是將其適用范圍擴張至全部代理行為，二是將其在體系上納入總則編。這樣的改變使得表見代理規則突破了合同法，可以在整個民法之中被適用。

不過，截至目前，第172條仍然存在不少法律解釋層面的疑問。該條對表見代理的特殊構成要件的規定比較模糊，沒有使用法律術語。考慮到學界長期以來在構成要件問題上存在爭議，歷經多年的探討，仍未完全統一。而且，由于《民法典》確立了與《民法通則》不盡相同的代理體系，表見代理相關的部分概念的內涵與外延發生了變化，需要在解釋學上做出相應的調整。總之，表見代理的構成要件尚有待進一步的解讀。

一、相對人的合理信賴要件及其拆分

表見代理是為保護相對人合理信賴而生的制度，當然須以相對人的信賴真實存在為前提。問題在于，如何判斷信賴的合理性？無論是完全依據相對人的主觀狀態判斷，還是完全依據被代理人的意思決定無權代理行為的效力，都不能很好地平衡當事人之間的利益，因此，有必要超越當事人的主觀意志的局限，尋求雙方能夠達成共識的基礎。我國學界很早就注意到綜合考量主觀要件與客觀要件的重要性，目前，這種處理方式也已經被司法解釋所接納。

《民法典》更新了“代理行為”的概念，使其不再與有權代理相對應，這一變化也進一步強調了獨立客觀要件存在的必要性。《民法通則》第63條第2款同樣涉及代理行為，但當時所稱的“代理行為”兼具“顯名”及“代理權”兩個要素，僅能在有權代理行為之中使用，一旦涉及無權代理，就不能再使用這一概念。《合同法》在規定表見代理制度時也同樣未將行為人的行為稱作“代理行為”，顯然是采納了同樣的范疇體系。但是，《民法典》并未在規定有權代理時使用“代理行為”一詞，反而在規定無權代理和表見代理時使用。據此推斷，其所稱“代理行為”并不要求代理權存在，也并不要求必須使用代理人的名義，因而指向了獨立的外觀要件的存在。

在主觀要件方面，相對人的信賴應當為善意且無過失的。所謂善意，是指不知且不應知行為人沒有代理權。至于過失，則需考慮重過失與輕過失的區分。同樣意在保護善意第三人的善意取得制度，對具有輕過失的第三人也一并予以保護，不過，由于善意取得所針對的不動產與動產具有明確的法定公示方式，當事人更易于對其權利外觀產生信賴，這種情形在表見代理的場合中并不存在。因此，應當認為表見代理的相對人既不能存在重過失，也不能存在輕過失。

在考量客觀要件時，代理權的外觀自然受到了關注：一方面，它是客觀存在的事實，因而得以同時與被代理人、代理人之間的客觀的授權行為相連接；另一方面，它又能夠被相對人所認知，因而得以與相對人的主觀狀態相連接。這樣的特性賦予了代理權外觀很大的優勢。司法解釋一直將表見代理的客觀要件獨立列出：2009年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條將該要件稱作“代理權的表象”，2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第28條第1款則稱為“代理權的外觀”。相較之下，“外觀”一詞與理論界所稱“外觀主義”相合，具有更深厚的理論支持，有利于向現有的外觀主義研究成果借力。例如，通說認為外觀主義原則上不適用于非交易場合與當事人的意思或權利表里一致的情況，這些限制同樣適用于表見代理。

需要澄清的是，代理權的權利外觀并不是孤立的，而是相互結合印證的一系列事實。例如，實務上較為常見的私刻公章案型中，如果存在足以使相對人相信行為人有代理權的其他外觀，仍然有可能成立表見代理。在《民法典》立法過程中，立法者曾經在《民法總則（三審稿）》第176條中嘗試通過列舉的方法提出三種應被排除出表見代理的情形，其本意是使被代理人在一些不具可歸責性的情形下得以免責，但卻僅憑單一外觀就作出定論，并未考慮到代理權的外觀本身是一系列外觀的組合，最終并未被《民法典》所采納。

二、類型化下的被代理人可歸責性要件

所謂被代理人可歸責性，通常是指被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權。由于我國并未單獨規定容忍代理，此處所言之“過失”，應當包含故意與過失兩種形態，從而使容忍代理也被納入表見代理的范疇之中。是否應當承認該要件的問題曾在我國學界掀起不少爭議，幸運的是，目前學界已經基本達成共識，認可了被代理人可歸責性要件存在的必要性。

表見代理有三種類型。在不同的表見代理類型中，被代理人可歸責性要件具有不同的形態。第172條第一個半句提出了三種可能的真實權利狀態，即“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后”，這與第171條對無權代理的類型規定近似。依據這三種不同的真實權利狀態，表見代理能夠劃分出三種類型：授權表見型、權限逾越型、權限終止型。這種分類方式不僅有法條作為依據，而且也被學界所接受，本文也將沿用這樣的類型區分方法。

（一）授權表見型表見代理中的被代理人可歸責性

第一種類型解釋自“沒有代理權”。這一表述相當模糊，字面上看似乎與“無權代理”中的“無權”沒有區別，在體系上卻與“超越代理權”“代理權終止后”并列，共同構成無權代理中可能出現的三種情形。因此，有必要對“沒有代理權”作出限縮解釋，將其理解為沒有代理權授予行為的意思。

在授權表見型表見代理之中，代理權授予行為從未發生，卻出現了真實的代理權外觀。不過，代理權授予是被代理人作出的單方法律行為，且并沒有像物權移轉一樣的法定公示形式，僅憑行為人的行為，難以形成代理權授予的外觀。如欲證明代理權之存在，通常必須借助被代理人的言行、授予代理權時留下的授權書以及其他物品等方式。可能的情形包括：被代理人向被授權人作出意思表示；被代理人向第三人作出意思表示；被代理人將授予代理權的事實公之于眾，類似于“向外部告知的內部代理權”的授予方式。

在上述情況下，被代理人的行動有可能是出于故意，這就是所謂的容忍代理。我國民法沒有明文規定容忍代理，但可以參考比較法中對容忍代理的研究：德國民法采取了容忍代理與表見代理并列的立法模式，認為前者發生于本人知道并容忍他人的沒有代理權的行為時，后者發生于本人雖然不知道、但只要提起與義務相符的謹慎就能夠知道他人的沒有代理權的行為時。

除此之外，被代理人的行動也可能出于過失。例如，在行為人基于某種原因獲得了具有代理權證明意義的文書、印鑒之類的物品的情形中，審慎的被代理人應當管理好前述重要物品，既然其被他人獲得，被代理人至少存在過失；或者，在被代理人聲稱授予行為人代理權，或因某些行為使得第三人認為被代理人已經授予行為人代理權的情形中，即使難以證實被代理人有意誤導，也至少存在過失。

（二）權限逾越型表見代理中被代理人的可歸責性

在權限逾越型表見代理中，真實的代理權權限與該代理權的外觀所表現出的權限不相符。畢竟，相對人并不總能在代理權外觀中準確把握代理權的權限。表見代理都是委托代理，其所涉及的代理權權限通常是在合同中被約定的，原則上，該約定不能突破合同效力及于第三人。

這就很難繞開我國民法中代理權授予行為有因性與無因性的爭議。可以說，代理權授予的無因性與權限逾越型表見代理在一定程度上是相斥的，因為前者會導致代理人逾越權限而為的代理行為原則上有效，除非該權限限制可以體現在代理權授予行為之中。事實上，這就是德國法上對代理人逾越權限情形的處理方式。但是，如果站在代理權授予行為有因說的立場，情形就完全相反。

盡管存在一定爭議，但整體上看，我國現行法并沒有明確認可代理權授予的無因性，更沒有必要強行承認代理權授予的無因性。一方面，代理權的無因性需以代理權的獨立性為基礎，但《民法典》沒有完全承認代理權授予具備獨立于其基礎行為的特性，如果采納無因性理論，必將與其他制度的規定產生沖突，對現有的民法體系造成沖擊。另一方面，代理權授予無因性的功能也并非其所獨有，“有因說+表見代理”模式可以在一定程度上與其互相替代。

（三）權限延續型表見代理中被代理人的可歸責性

對于第172條所規定的代理權終止后的情形，我國學界多稱其為“權限延續型”的表見代理。不過，這一名稱似乎也有歧義，所謂“延續”，據其字面意思，容易被理解為代理權仍然存在，進而產生該代理行為屬于有權代理的誤解。它更接近于對權利外觀的描述而非對真實權利狀況的描述。出于對學界傳統的尊重，本文仍然采納權限延續型的稱呼。

與前兩種類型不同，權限延續型表見代理中，代理權的外觀與真實內容曾經完全一致，因而更具迷惑性。不僅如此，《民法典》也沒有規定代理權終止應當公示、如何公示，這增加了代理權外觀與真實權利狀況不符的可能。為了防止這種狀況，梁慧星教授主編的民法典草案建議稿曾嘗試在第174條賦予被代理人或者代理人通知第三人的義務，未被《民法典》所采納。

三、結語

綜上所述，表見代理在大體上存在兩大構成要件，一是相對人的合理信賴，二是被代理人的可歸責性。對于第一個要件，可以進一步地拆分為客觀的代理權外觀與主觀的相對人善意無過失兩個方面。對于爭議較多的第二個構成要件，它是表見代理的應有之義，在不同類型的表見代理之中，有不同的表現形式。在表見代理的適用上，應當準確分析構成要件、精確涵攝事實，盡可能避免表見代理的濫用。

（作者單位：燕山大學文法學院）