摘要:2023 年在聯合國總部通過的BBNJ 協定是全球海洋治理的一個里程碑。該協定聚焦國際海洋法領域的重大和前沿問題,創設了規范海洋遺傳資源的特殊法律制度、確立了適用于全球公海的海洋保護區制度、豐富了規范海洋活動的環境影響評價制度。為避免因不當介入國家間陸地或海洋爭端而妨害協定的實施,BBNJ 協定設計了若干條款,確保將協定排除適用于國家管轄海域或爭議海域。上述成果填補了國際海洋法的許多空白,拓展了國際海洋法的調整對象,為發展海洋法律制度、推進全球海洋治理作出了貢獻。
關鍵詞:海洋生物多樣性;海洋遺傳資源;海洋保護區;環境影響評價
中圖分類號:D993.5/ D815 文獻標識碼:A 文章編號:1004-8049(2024)05-0090-16
引 言
2023 年6 月19 日,各國以協商一致方式通過了《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》(以下簡稱BBNJ 協定)。BBNJ 協定是1982年《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)的第三個執行協定,也是現階段出臺的最重要的政府間國際涉海條約。BBNJ 協定磋商和談判系根據聯合國大會決議展開,先后經過特設工作組、籌備委員會和政府間大會三個階段,歷時19 年終成正果。聯合國秘書長古特雷斯稱贊BBNJ 協定的出臺是“歷史性成就”“展示多邊主義的力量”。第77 屆聯大主席克勒希評價其為“里程碑式的成就”,是“實現2030 年議程,包括可持續發展目標14 的解決方案”?!埃罚?國集團和中國”強調,BBNJ 協定獲得通過是“外交和多邊主義的勝利”,并且“首先是發展中國家的勝利”。
BBNJ 協定適用于超過世界海洋總面積三分之二的公海和國際海底區域,聚焦海洋遺傳資源、公海保護區、環境影響評價等國際海洋法領域的重大和前沿問題,牽動發展中國家和發達國家、海洋環保派國家和海洋利用派國家之間的復雜博弈。在漫長而艱苦的談判中,各方展現出建設性立場和務實合作的精神,最終就BBNJ 協定文本達成共識。BBNJ 協定因應國際社會在新時期面臨的新挑戰,出臺一系列新制度、新規則,致力于塑造更加公平合理的國際海洋秩序,為全球海洋治理注入新的活力。
國內外學者關于BBNJ 協定的研究,按照協定出臺前和出臺后的時間順序大致可分為兩個階段。在BBNJ 協定的磋商和談判過程中,部分學者聚焦協定涵蓋的關鍵領域,例如海洋遺傳資源、公海保護區、環境影響評價等展開研究,分析相關領域的談判背景、任務挑戰和制度設計;部分學者圍繞協定涉及的重點事項,包括爭端解決的法律機制、傳統知識的權利主體、BBNJ 協定與其他國際法律文書和框架以及相關國際機構的關系等展開專題研究,分析各類觀點和理據,有的還提出締約建議;部分學者還重點分析主要談判方的基本立場,探討其利益定位和主要目標。這一時期,由于BBNJ 協定尚未正式出臺,學界的研究對象多為協定相關條款草案及各方立場觀點,并非協定的最終文本。協定的出臺是各方博弈和妥協的產物,其作準文本相較前述研究的條款草案已有許多變化。在BBNJ 協定于2023 年6 月正式獲得通過后,國內外學者圍繞這一重要國際條約逐步展開深入研究。有的重點回顧協定談判歷程、概述協定內容,進行綜合分析,并評價其意義;有的著力從政治和經濟影響、人權和環境領域、公海保護、能力建設等視角,圍繞協定開展專題論述,增進對協定相關內容的認識,揭示其在特定領域的價值。但截至目前,基于BBNJ 協定的最終文本,從國際海洋法的制度創新角度開展的專題研究并不多見。有鑒于此,本文聚焦BBNJ 協定的三大主體內容,即海洋遺傳資源、公海保護區和環境影響評價制度,以及BBNJ 協定在實施中涉及的重要敏感事項,即避免介入國家間陸地和海洋爭端的問題,梳理BBNJ 協定出臺的若干新制度、新規則,并與相關領域的傳統國際海洋法進行對照研究,旨在揭示BBNJ 協定對全球海洋治理的法律創新,同時扼要分析其對我國維護海洋權益的影響。
一、BBNJ 協定創設了規范海洋遺傳資源的特殊法律制度
隨著科學技術的發展,人類對于深海生物的獲取和研究取得長足進步。源自深海極為獨特的自然環境,賦存于深海生物的遺傳資源在醫藥、化工、養殖、保健等廣泛領域凸顯其價值,商業前景廣闊?!豆s》未對海洋遺傳資源作出專門規范。《生物多樣性公約》雖對遺傳資源的獲取和惠益分享作出規定,但這些規定不適用于國家管轄范圍以外區域的遺傳資源。為避免發達國家憑借其技術優勢壟斷深海遺傳資源的科研和商業利益,在廣大發展中國家推動下,BBNJ 協定針對該資源創設出一套特殊的法律規范,填補了國際海洋法的空白。
1.1 靈活處理法律屬性和具體規范問題
為維護自身利益,在BBNJ 協定談判過程中,“77 國集團和中國”始終堅持國家管轄范圍以外區域的海洋遺傳資源屬于“人類共同繼承財產”,主張在此基礎上確立關于獲取、利用該資源以及惠益分享的法律制度。以美國、日本為代表的發達國家則堅持海洋遺傳資源的獲取、研究和開發應適用公海自由。兩大陣營針鋒相對,有關分歧貫穿協定談判全過程。在談判最后階段,為推進出臺協定,兩大陣營艱難達成折中方案,回避對海洋遺傳資源的法律屬性作出直接規定,同時在具體規范方面平衡體現雙方各自的根本關切。
(1)關于法律屬性。BBNJ 協定第二部分是關于海洋遺傳資源的專門規范。該部分沒有對資源的法律屬性作出規定,既未將其定性為《公約》第136 條所稱的“人類共同繼承財產”,也未納入任何關于公海自由的表述。BBNJ 協定第一部分為“一般規定”,其中第7 條列出締約方應遵循的一般原則和方法。在第7 條下,同時寫入“《公約》規定的人類共同繼承財產原則”和“海洋科學研究自由以及其他公海自由”,但相關表述與第二部分并不直接掛鉤。
囿于發展中國家和發達國家之間的根本分歧,BBNJ 協定回避對海洋遺傳資源的法律屬性作出直接和明確的界定。協定將“人類共同繼承財產原則”和“公海自由”均納入第7 條所述的一般原則,同等反映兩大陣營各自的基本訴求,給雙方都留出解釋空間。同時,有關條款既未明確規定海洋遺傳資源應適用人類共同繼承財產原則,也未明確規定海洋遺傳資源應適用公海自由,體現出談判的藝術和方案的靈活,從而推動兩大陣營均支持或至少不反對通過協定文本。至于如何獲取和利用海洋遺傳資源,如何對產生的惠益進行分享,則在回避法律屬性的前提下,通過具體規范加以確定。
(2)關于具體規范。在專門規范海洋遺傳資源的第二部分,BBNJ 協定設計出一系列務實、可操作的規則,在發展中國家和發達國家之間取得微妙平衡。為維護發展中國家的利益,該協定主要規定了兩類具體規范:
一是建立信息通報制度。根據協定第12條,在原地收集(即通過海上調查收集載有海洋遺傳資源的生物體)、異地獲取(即通過海洋遺傳資源存儲庫獲取資源樣本)和開發利用(包括成果出版、專利申請和產品銷售等)三個階段,締約方均需向協定設立的信息交換機制通報信息。具體要求包括:至遲在原地收集開始前6個月,從事海上調查的締約方應通報其擬收集的資源名稱、調查區域、收集方法等信息(第2款)。至遲在原地收集結束后一年內,締約方應通報原地收集的所有海洋遺傳資源現在或計劃的存放處等信息(第5 款),并確保存儲庫中的海洋遺傳資源樣本可被識別為源自國家管轄范圍以外區域(第6 款)。在所屬自然人或法人利用海洋遺傳資源,包括進行商業化的情況下,締約方應盡快通報與開發利用有關的信息(第8款)。通過信息通報制度,圍繞海洋遺傳資源的海上收集、樣本獲取和開發利用建立起完整的鏈條,有利于開展溯源和監測工作,進而為后續的惠益分享奠定基礎。
二是建立惠益分享制度。根據協定,因國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源方面的活動而產生的惠益應以公正和公平的方式分享。\"公平原則以及公正和公平分享惠益”也被列入締約方應遵循的一般原則和方法。分享的惠益分為非貨幣惠益和貨幣惠益兩類。非貨幣惠益的分享包括獲取樣本和科學數據、轉讓海洋技術、開展能力建設、加強技術和科學合作等形式(第14 條第2 款)。貨幣惠益的分享則體現為特定締約方按照協定要求,向根據協定設立的特別基金進行繳款(第14 條第6 款和第7款),并按照特別基金的用途分享給各當事方(第52 條第6 款)。為推進惠益分享工作,根據協定將設立獲取和惠益分享委員會,其職責包括制訂惠益分享指南,并向締約方大會提出建議(第15 條第1 款和第3 款)。如前所述,由于發達國家強烈反對,協定未能將海洋遺傳資源的法律屬性確定為人類共同繼承財產,但是惠益分享特別是貨幣化分享制度的出臺,在相當程度上體現了《公約》所規定人類共同繼承財產原則的關鍵要素,這是發展中國家在協定談判中取得的重要成果。
關于顧及發達國家的關切,協定的內容主要體現在三個方面:
一是確立國家主導規則。鑒于協定未直接將海洋遺傳資源定性為人類共同繼承財產,因此沒有仿效《公約》第11 部分的“區域”制度,新設專門國際機構或授權現有的國際海底管理局,由其代表全人類組織和控制國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源的研究和開發活動。本質上,在BBNJ 協定項下,海洋遺傳資源的研究和開發活動由締約方自主開展。
二是回避知識產權問題。協定談判中,許多發展中國家提議設立專門的知識產權條款,防止發達國家以保護知識產權為由拒絕披露關于海洋遺傳資源的關鍵信息。經反復折沖,該條款最終未能納入協定。協定僅在第16 條第1款原則提及“對國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源方面的活動進行監測和實現透明度”??傮w上,現行知識產權制度依然適用于國家管轄范圍以外區域的海洋遺傳資源。
三是弱化信息通報義務。如前所述,協定確立了關于原地收集、異地獲取、開發利用海洋遺傳資源的全鏈條信息通報制度。由于發達國家的堅持,在規范三階段信息通報義務的具體條款中,多處加入了“考慮現行國際實踐”“根據現行國際實踐”“在可獲得的情況下”等限定性措辭,一定程度上削弱了信息通報制度的剛性要求,降低了信息通報和溯源工作的成本。
1.2 分步驟落實資源的貨幣化惠益分享
根據BBNJ 協定第14 條的規定,利用國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源所產生的貨幣惠益,包括商業化的貨幣惠益,應通過協定所設財務機制公正和公平分享。貨幣惠益的來源包括兩類:一是發達締約方的先期注資,二是因利用海洋遺傳資源繳納的惠益。
(1)先期注資義務。根據協定第14 條第6款,協定生效后,發達締約方應向協定設立的特別基金進行年度繳款。繳款率為該發達締約方分攤會費的50%。繳款期限持續到締約方大會就貨幣惠益的分享模式作出決定為止。該項義務的確立是發展中國家不懈努力的結果,確保自協定生效起,無論有無關于海洋遺傳資源的商業開發,無論何時方就貨幣惠益的分享模式作出決定,每年均可收取和分享貨幣惠益,并且資金的提供方僅限發達締約方。在談判后期,歐美國家提議將先期注資義務擴展適用于已從事海洋遺傳資源原地收集活動的發展中國家,但在“77 國集團和中國”的集體反對下,該提案未獲通過。需要強調的是,盡管《公約》將國際海底區域及其資源規定為人類共同繼承財產,但并未就此規定發達締約方的先期注資義務。在這方面,協定相較《公約》實現制度創新。
(2)惠益付款模式。根據協定第14 條第7款,締約方大會應就貨幣惠益的分享模式作出決定。付款方式可包括四項:一是階段性付費;二是與產品商業化有關的付款或繳費;三是基于締約方活動總體水平的定期分級付費;四是締約方大會決定的其他形式。談判中,部分發展中國家曾借鑒《公約》第82 條第2 款的規定,提出根據產值進行繳費的具體比率。各方經討論認為,目前尚無海洋遺傳資源大規模商業開發實踐,難就繳費比率作出細致規定,留待締約方大會另行決定。
協定規定了繳費模式過渡期。根據第14條第8 款,在締約方大會就貨幣惠益付款模式作出決定時,任一締約方可作出聲明,“這些模式在最長四年的期間內不對該締約方生效,以便有時間開展必要的執行工作。作出此項聲明的締約方應繼續支付上述第六款所列款項,直至新的模式生效”。換言之,在貨幣惠益付款模式確定后,發達締約方可選擇繼續繳納先期注資款,但以四年為限。四年屆滿,該國應按締約方大會決定的付款模式繳納貨幣惠益。
1.3 數字序列信息被納入協定調整范圍
數字序列信息尚無權威的科學或法律定義。一般認為,數字序列信息是以數字方式存儲和轉移的遺傳資源的基因序列信息??梢哉f,數字序列信息與遺傳資源本身是孿生關系。隨著對數字序列信息進行提取的技術不斷進步,以及合成生物學的快速發展,傳統上利用遺傳資源的方式逐步改變。人們通過合成生物學等前沿領域技術對特定的遺傳資源進行基因測序,將遺傳序列信息提取后即可合成特定的衍生物,實現對遺傳資源的開發利用。換言之,遺傳資源的利用方無需獲得遺傳資源的實物,僅通過所獲遺傳序列信息便可實現對生物資源的開發利用。
數字序列信息的巨大價值引發各方高度關注,牽動利益分化組合。在《生物多樣性公約》框架下,對于國家管轄范圍以內區域所采集遺傳資源的數字序列信息,圍繞此類信息的提取、存儲、訪問、公布、研究以及惠益分享等關鍵問題,締約國之間以及政府機構同民間團體、業界代表、獨立專家等利益攸關方開展的討論持續多年,但迄未達成普遍共識。如何對遺傳資源的數字序列信息進行法律規范仍是未決事項。
在BBNJ 協定的談判過程中,由于協定適用區域為國家管轄范圍以外海域,作為數字序列信息母體的海洋遺傳資源來自公?;驀H海底區域,在性質上同《生物多樣性公約》調整的國家管轄區域內的遺傳資源存在明顯差異。鑒此,并加上發展中國家對于談判立場的不懈堅持,BBNJ 協定將數字序列信息連同海洋遺傳資源一并予以調整。對于專門規范海洋遺傳資源的協定第二部分,在關于本部分的目標、適用對象、信息通報、惠益分享、監測和透明度以及“獲取和惠益分享委員會” 的工作職責等條款中,“海洋遺傳資源”和“海洋遺傳資源的數字序列信息”通常被并列提及,二者適用同樣的規定。它標志著,BBNJ 協定圍繞國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源的數字序列信息建立起一整套法律規范,豐富了現代國際海洋法的內容。
綜上所述,針對國家管轄范圍以外區域的海洋遺傳資源以及海洋遺傳資源的數字序列信息,BBNJ 協定從獲取、利用、信息通報和惠益分享等各個方面確立起一套完整的法律框架,改變了對于國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源長期缺乏國際法律規范的局面,拓展了國際海洋法的調整對象,細化了國際海洋法的制度設計。不僅如此,協定確立的全鏈條信息通報制度、發達締約方先期注資義務等法律規則,以及將數字序列信息納入海洋遺傳資源領域國際法律規范的做法均屬首創之舉,對國際海洋法的發展必將產生深刻影響。協定涉及海洋遺傳資源的部分是發展中國家和發達國家經反復較量后,艱難達成的總體平衡方案,相關規則的執行情況、實際效果有待在未來協定生效實施的過程中進行評估和檢驗。
在BBNJ 協定談判過程中,對于海洋遺傳資源議題,中國與77 國集團秉持共同立場,包括堅持主張海洋遺傳資源應適用人類共同繼承財產原則,維護共同利益。未來在協定的實施過程中,特別是在締約方大會制訂貨幣惠益付款模式的過程中,中國作為發展中大國,宜繼續和77 國集團協調立場,推動有關制度設計充分考慮發展中國家正當訴求。同時要看到,在公?;驀H海底區域獲取海洋遺傳資源、提取數字序列信息并從事產品開發,總體上仍屬于新興海洋活動,加之中國作為快速發展的深?;顒哟髧?,在該領域具有較大潛力,因此對于涉及海洋科研、數據庫建設、技術轉讓等方面的協定條款,在其具體實施以及后續規范制訂方面,中國宜同各方加強溝通,推動在合理適度的范圍內進行運作。只有海洋遺傳資源依法獲得合理開發和利用,才能有更多的惠益以公正和公平的方式進行分享,維護包括發展中國家在內的國際社會整體利益。
二、BBNJ 協定確立了適用于全球公海的海洋保護區制度
協定第三部分的標題為“包括海洋保護區在內的劃區管理工具等措施”。劃區管理工具是保護海洋環境和生物多樣性的重要手段,常見的包括國際海事組織為航運活動劃定的特別區域和特別敏感海域、聯合國糧農組織為漁業活動劃定的脆弱海洋生態系統以及國際海底管理局為深海采礦活動劃定的環境特受關注區、環境影響參照區、環境保全參照區等。作為眾多劃區管理工具的一種,海洋保護區具有獨特的地位和作用。BBNJ 協定對劃區管理工具和海洋保護區均給出定義。兩相比較,海洋保護區具有偏重養護、期限長久、全面綜合的特點。換言之,海洋保護區對海上活動的限制領域和規制程度高于一般劃區管理工具。
實踐中,各國在其管轄海域內設立海洋保護區較為普遍。但在國家管轄范圍以外的公海,保護區的設立尚不多見,現有的實踐主要包括南極海洋生物資源養護委員會設立的南極海洋保護區,委員會成員現有26 國和歐盟;以及保護東北大西洋海洋環境委員會設立的系列公海保護區,委員會成員現為15 國。目前,已被設立為保護區的公海海域約僅占全球公海總面積的1%,現有公海保護區在適用海域和締約國數量方面顯然不具有普遍性。公海保護區的設立涉及對各國公海自由的限制,必須充分尊重和平衡處理各國的利益及關切,出臺全球性法律文書加以規范有利于凝聚各國共識、推進公海保護區工作。BBNJ 協定“期望實現普遍參與”,并將建立“具有生態代表性和良好連通性的海洋保護區網絡”寫入協定劃區管理工具部分的目標。協定的出臺為在全球公海設立保護區首次提供了法律規制,填補了國際海洋法的空白。
關于公海保護區的設立,BBNJ 協定主要確立了兩方面的法律規范:
2.1 公海保護區的設立程序
針對公海保護區的設立,協定確立了提交提案、初步審查、公開協商、大會決定的四步程序。
關于書面提案,根據協定第19 條,其應由締約方單獨或集體提交協定秘書處。提案應基于最佳可得科學和科學信息擬訂。提案應包括保護區域、識別保護區域的指示性衡量標準、區域內人類活動、養護目標、管理計劃草案等主要要素,必要時還可提出擬議保護區和養護措施的期限等。
關于初步審查,根據協定第20 條,其由根據協定設立的科學和技術機構進行,審查的目的是確定提案載有協定規定的主要要素。審查結果應予公布,并應由秘書處轉交提案方。提案方應在考慮科學和技術機構的初步審查后,將提案重新提交秘書處。
關于公開協商,根據協定第21 條,其由協定秘書處協助開展,提案內容和協商進程對包括各國和全球、區域、次區域、領域機構,以及民間社會、科學界、土著人民和當地社區在內的所有利益攸關方開放。提案方應考慮協商期間收到的各利益攸關方提供的看法和信息,酌情對提案作相應修改。修訂后的提案應提交科學和技術機構,由其進行評估并向締約方大會提出建議。
關于大會決定,根據協定第22 條,締約方大會將基于最后提案和管理計劃草案,同時考慮協商程序中收到的信息以及科學和技術機構的意見和建議,就建立公海保護區和有關措施作出決定。締約方大會作出決定時,應尊重相關法律文書和框架以及相關全球、區域、次區域和領域機構的職權,不應損害這些文書和框架及機構。
考察上述四個步驟,在BBNJ 協定的框架下,公海保護區的設立體現出共同參與和集體決策的特點。自特定締約方提出提案后,由獨立專家組成的科學和技術機構以及代表性廣泛的利益攸關方均可提供信息、發表意見或提出建議,確保公海保護區的設立具有開放性和透明度。締約方大會是由全體締約方組成的權力機構,由其行使決策權,確保公海保護區的設立體現各國集體意志。上述制度設計有利于推進公海保護區的有序設立,有利于維護國際社會的整體利益。
2.2 締約方大會的決策機制
公海保護區的設立旨在實現養護海洋生物多樣性這一國際社會的共同利益,但同時涉及對各國公海自由和海上活動施加限制,十分復雜敏感。BBNJ 協定創設出一套兼顧各方關切的決策機制,主要涵蓋三個方面:
一是協商一致原則。根據協定,作為一般規則,締約方大會的決定應協商一致作出(第23條第1 款)。只有在所有努力均已窮盡仍無法達成協商一致的情形下,方可通過投票作出決定。
二是投票表決規則。在未達成協商一致的情況下,締約方大會的決定應由出席并參加表決締約方的四分之三多數作出;在此之前,締約方大會應由出席并參加表決締約方的三分之二多數確定,為達成協商一致的所有努力均已窮盡(第23 條第2 款)。
三是退出機制安排。締約方大會作出的決定應在120 天后對所有締約方生效(第23 條第3 款)。在該120 天內,如某一締約方書面通知秘書處,對大會通過的決定提出反對,該決定對該締約方不具約束力(第23 條第4 款)。提出反對時應書面解釋反對理由。協定將反對理由限定為三種:一是該決定不符合協定或《公約》規定的反對方的權利和義務;二是該決定形式上或事實上無理歧視反對方;三是該締約方在作出一切合理努力后,在提出反對時無法切實可行地遵守該決定。反對應以前述一項或多項理由為依據(第23 條第5 款)。根據協定,提出反對的締約方仍需履行兩項義務:一是在切實可行的范圍內采取與決定具有同等效果的替代措施或辦法,并且不應采取損害其所反對的決定有效性的措施或行動;二是向締約方大會定期報告采取替代措施或辦法的情況,以供締約方大會監測和審查相關信息(第23 條第6 款、第7 款)。
考察上述決策機制,其將“協商一致”確立為一般規則,彰顯各方在公海保護區問題上的價值取向。該規定的意義在于,對于設立公海保護區這一重大敏感問題,相關決策應最大限度平衡反映各國實質關切,爭取各國普遍共識。關于BBNJ 協定兼采“協商一致”和“多數投票”的規則,其意圖在于避免公海保護區的決策陷入僵局,在確保大體公平合理的基礎上提高決策效率。根據協定,締約方大會在投票表決實質性問題時,適用三分之二多數規則;而設立公海保護區的決策適用四分之三多數規則,顯示各國對保護區問題的慎重態度。需要強調的是,退出機制是在BBNJ 協定談判過程中經反復折沖后達成的妥協安排,在規范公海保護區的國際法律文書中屬創新之舉。退出機制為某一締約方選擇不接受公海保護區的約束提供了救濟措施,有利于減少決策中的反對因素,推動締約方大會以協商一致方式或壓倒性多數通過設立公海保護區的決定,以實現公海保護區制度的普遍性。但要看到,退出機制的適用情形被嚴格限定,選用該機制的締約方還將承擔采取替代措施等義務,條件較為苛刻,未來其實際運作值得關注。
綜上所述,BBNJ 協定為在全球公海設立海洋保護區確立起一整套法律規范,打開了法律之門??梢灶A見,BBNJ 協定一旦生效,將大大促進公海保護區的設立。聯合國生物多樣性大會于2022 年通過了《昆明—蒙特利爾全球生物多樣性框架》,確立了“3030 目標”,即在2030年前至少保護30%的陸地、海洋和內陸水域,以增強生物多樣性和生態系統功能等。目前,國際社會距離“3030 目標”的實現尚有不小距離。要實現該目標,在公海上設立更多的保護區乃題中之義。國際社會普遍認為,BBNJ 協定是首個聚焦深海遠洋生物多樣性保護的國際條約,為在全球公海建立海洋保護區以及保護區網絡提供了機制, 是實現“3030” 目標的強有力工具。
中國是快速發展的海洋大國,是推進全球海洋治理的重要力量。通過依法設立公海保護區,加強養護海洋生物多樣性,逐步改善海洋環境,促進實現可持續海洋,符合包括中國在內的國際社會整體利益。同時要看到,中國在國際航運、海洋科考、遠洋漁業和深??辈傻阮I域均屬公?;顒哟髧?,綜合實力位居世界前列。如果在公海上不加選擇、過多過快地設立保護區,相較那些缺少甚至沒有深海遠洋活動的國家而言,中國面臨的挑戰可能更大,受到的影響可能更多。進入21 世紀以來,歐盟以及美國、日本等國在全球重點海域組織實施了國際海洋生物普查十年計劃、“地平線2020”和歐洲地平線等調查計劃,獲得大量重要海洋物種的分布范圍和洄游通道的一手資料。一旦BBNJ 協定生效,不排除這些國家憑借其在數據資料、監測能力等方面的優勢,率先從符合其利益的角度選劃公海保護區。我們對此宜高度重視,及早謀劃,通過善加運用BBNJ 協定確立的規則,從程序和實體角度施加影響,推動公海保護區在具備法律和科學依據的基礎上,以循序漸進的方式合理、有序設立。
三、BBNJ 協定豐富了規范海洋活動的環境影響評價制度
在學理上,一般認為,環境影響評價是指“決策者在作出可能帶來環境影響的意思決定之前,事先對環境的現狀進行調查,在此基礎上提出各種不同的替代方案,并就各種方案可能造成的環境影響進行預測、評價和比較,從而選擇最適合于環境的意思決定”。環境影響評價是海洋環境保護的重要機制。在《公約》第十二部分“海洋環境的保護和保全”項下,第206 條對環評作出一般性規定:“各國如有合理根據認為在其管轄或控制下的計劃中的活動可能對海洋環境造成重大污染或重大和有害的變化,應在實際可行范圍內就這種活動對海洋環境的可能影響作出評價,并應依照第205 條規定的方式提送這些評價結果的報告”。根據該條,對“計劃中的活動”進行“管轄或控制”的國家在環境影響評價的決策、實施和報告等方面承擔重要責任,體現出“國家主導、國家決策”的鮮明特點。
《 公約》關于環境影響評價的條款數量很少,并且規定過于原則,正如歐盟所評論的那樣,《公約》涉及環評的條款未能為環評進程確定具體的范圍和內容,不具備可操作性。在BBNJ 協定談判中,各方高度重視環境影響評價制度,將其納入協定核心內容之一。最終通過的BBNJ 協定用整個第四部分對“環境影響評價”作出規范,涵蓋13 個條文,在《公約》基礎上大大細化了有關制度設計,豐富和拓展了相關法律規范,使得環境影響評價制度更具規范性和操作性。主要內容如下:
3.1 分步驟規定環境影響評價的基本流程
根據BBNJ 協定,對于在國家管轄范圍以外區域計劃開展的活動,其環境影響評價的基本流程主要包括四個步驟:
一是對計劃開展的海洋活動進行篩選。該步驟是環境影響評價的前置程序,旨在判斷究竟哪些活動需要進行環境影響評價。啟動篩選步驟本身有一定條件,并非對所有活動都必須進行篩選。根據協定第30 條,“如計劃活動對海洋環境產生的影響可能超出輕微或短暫的程度,或者活動的影響未知或知之甚少,管轄或控制該活動的締約方應……對該活動進行篩選”(第1 款)。經篩選,如果“該締約方有合理根據認為該活動可能對海洋環境造成重大污染或重大和有害的變化,則應……進行環境影響評價”(第1 款第2 項)。協定第30 條第1 款第2 項明確了開展環境影響評價的門檻,同前述《公約》第206 條的措辭保持一致。
二是環境影響評價報告的編寫和公布。該步驟是環境影響評價的核心程序,決定了環境影響評價工作的質量。在認定需對計劃活動開展環評的情形下,管轄或控制該活動的締約方應編寫環評報告。環評報告的內容應至少包括:計劃活動的說明;該活動對環境的可能影響;防止、減輕和管理措施的說明以及環境管理計劃等等(第33 條第2 款)。締約方在評價計劃活動的影響時,應確保利用最佳可得科學和科學信息。在可獲得的情況下,還應利用土著人民和當地社區的傳統知識(第31 條第3 款)。為保障環評工作的透明度,締約方應通過信息交換機制等途徑,公布環評報告草案和最終報告(第33 條第3 款和第5 款)。
三是基于環評決定是否開展海洋活動。該步驟是對環境影響評價的成果運用,彰顯環評工作在海洋活動決策中的實踐價值。根據協定第34 條,計劃中的活動可否進行,應由管轄或控制該活動的締約方負責確定(第1 款)。決策應充分考慮先前進行的環境影響評價,“締約方僅應在考慮到減輕或管理措施的情況下,確定其已作出一切合理努力,來確保該活動能以符合防止對海洋環境造成重大不利影響的方式開展時,就管轄或控制下的計劃活動作出授權決定”(第2 款)。
四是監測影響和審查授權開展的活動。該步驟是環境影響評價的后續延伸,旨在防止和處理經環評后決定開展的活動對海洋環境產生重大不利影響。根據協定,即使一締約方在充分考慮環評的基礎上授權開展某項海洋活動,在活動進行期間,該締約方仍應“監測其管轄或控制下的授權活動的環境影響和任何相關影響”(第35 條)。如發現或認為可能產生“環境影響評價未預見到的、在性質或嚴重程度方面的重大不利影響,或因違反活動批準書規定的任何條件而產生的重大不利影響”,該締約方應審查其關于授權開展活動的決定(第37 條第2款);必要時可改變先前決定,停止或變更有關活動(第37 條第6 款)。
3.2 大幅提高環境影響評價的國際化程度
考察《公約》關于環境影響評價的規定,其國際化的因素并不凸顯?!豆s》第206 條僅規定了一國對其管轄或控制下的活動在特定情形下開展環評的一般性義務,不涉及該國以外的國際社會的參與問題?!豆s》第204 條和第205 條分別對環境監測和報告發表作出原則規定,提及各國應發表監測結果或向主管國際組織提出報告等,但未授權其他國家等第三方實質參與環境影響評價。在BBNJ 協定的談判過程中,經各方復雜博弈,環評制度相較《公約》獲得較大發展,國際化因素明顯增強,呈現出鏈條完整、主體多元和規則統一的特點。
(1)鏈條完整的國際化環評制度。如前所述,在BBNJ 協定框架下,環評的基本流程主要包括活動篩選、編寫報告、授權決定、監測審查四個步驟。在這些步驟中,無論是一國就是否開展某項活動作出決定前的篩選和報告階段,還是在一國決定開展某項活動后的監測和審查階段,根據協定,國際社會可通過提出評論、表達關切、參加公共協商、酌情提出建議等方式參與環評程序,積極發揮作用。第三方的全鏈條參與,使得環評進程的各個環節均具有國際化的因素。
(2) 主體多元的國際化環評制度。根據BBNJ 協定,除擬開展活動的締約方主導環評程序外,參與環評的其他主體主要有三類:一是其他締約方,特別是毗鄰沿海國和潛在最受影響的國家;二是科學和技術機構,由締約方提名并經締約方大會選舉的專家組成;三是環評程序的利益攸關方,包括“具有相關傳統知識的土著人民和當地社區、相關全球、區域、次區域和領域機構、民間社會、科學界和公眾”。三類參與主體十分廣泛,彰顯環評工作的高度國際化性質。
( 3)規則統一的國際化環評制度。對于同環評密切相關的事項,BBNJ 協定第38 條授權由科學和技術機構制定標準和(或)指南,供締約方大會審議和通過。該條第1 款列出“應制定標準或指南”的7 類事項,包括對計劃活動進行篩選或環評的門檻、公告和協商程序、環評報告的內容、評價累積影響、開展戰略環評等。該條第2 款還以非窮盡的方式列出“可制定標準和指南”的若干事項,包括就需要或不需要進行環評的活動制定指示性清單等。這些標準和(或)指南經由科學和技術機構這一國際專家機構予以制定,并最終由締約方大會這一政府間國際機構正式出臺,表明任何締約方無權單獨確定與環評相關的重要事項,有利于推動整個環評進程在統一的規則體系下運作,提升環評的透明度和可預見性。
3.3 堅持和發展國家對環評的自主決策權
根據前述《公約》第206 條的規定,開展環評的門檻是“計劃中的活動可能對海洋環境造成重大污染或重大和有害的變化”,而判斷是否達到這一門檻的主體是對“計劃中的活動”進行“管轄或控制”的國家;如達到門檻需作環評,開展環評的主體亦為對“計劃中的活動”進行“管轄或控制”的國家。這一規定奠定了環評系由“國家自主決策”的基本規范。
在BBNJ 協定的談判過程中,多數國家特別是海洋利用派國家堅持認為,環評制度必須嚴格遵循《公約》第206 條確立的法律規范,反對新設一個全球性機構負責BBNJ 協定項下的環評工作。例如,日本代表團指出,“《公約》第206 條明確規定環評由國家開展,大多數代表團認為這是環評的法律基礎”;“關于環評后的決策,包括一項活動能否以及在何種條件下進行的問題,如果由新文書所創建的機構來作出決定,本代表團不能支持”。美國代表團亦強調,“對任何新協定而言,環評應當是締約國的義務,由國家或在國家的指導下推進程序。環評可由國家自己開展,或者在國家監督下進行,但不能由BBNJ 的機構或程序來開展。并且,環評不能受制于任何新的BBNJ 機構或進程的國際審查。”
鑒于BBNJ 協定大幅提高環評的國際化程度,為清楚界定國際社會參與環評同締約方自主決策之間的關系,確保對協定進行善意解釋和適用,應中國代表團的請求,在BBNJ 協定談判于2023 年3 月4 日正式結束時,主席在政府間大會上作出聲明,確認各方關于國家對環評享有自主決策權的共識。聲明指出:“關于環境影響評價,各代表團認為,環境影響評價應由國家牽頭。為了提高透明度,第四部分有一些規定,允許另一締約方登記其對計劃活動的影響的看法,并允許科學和技術機構提出不具約束力的建議。然而,有一項諒解是,由國家決定其管轄或控制下的活動是否應當進行。”同年6 月19 日,在BBNJ 協定獲得正式通過時,主席在大會上重申該聲明。上述聲明被載入協定談判政府間大會報告。就締約國對環評的自主決策權而言,上述主席聲明反映了各方在締約過程中對BBNJ 協定有關條款的共同理解,屬于《維也納條約法公約》所規定的條約“解釋之補充資料”,對未來善意解釋BBNJ 協定有關條款具有重要意義。
同時要看到,根據BBNJ 協定,就一項計劃開展的海洋活動的環境影響評價而言,固然管轄或控制該活動的締約方享有自主決策權,但國際化因素的大大增強意味著環評工作不再是該締約方的獨角戲,而是一個國際合作(即便不是共同決策)的過程。特別是,在確定計劃活動是否達到進行篩選的門檻、計劃活動是否達到進行環評的門檻、如何評價累積影響、如何開展戰略環境評價等關鍵要素均由科學和技術機構制定標準或指南,并由締約方大會審議和通過的情形下,締約方所開展的環評工作以及其在完成環評報告后對計劃活動所作出的決策,在相當程度上勢必受到各類國際標準或指南的影響,事實上不存在由某個締約方任意地、絕對地進行自主評價、自主判斷的空間。這是BBNJ 協定框架下環評制度的重要特點,其制度設計的價值在于確保一國關于環評的自主決策最大限度符合國際公認的規范,畢竟BBNJ 協定項下的海洋活動位于國家管轄范圍以外的公海和國際海底區域,攸關國際社會整體的重大和長遠利益。
綜上所述,BBNJ 協定確立起締約方自主決策、多主體廣泛參與的環境影響評價制度,總體平衡適當。協定框架下的環境影響評價制度源于《公約》,但在《公約》基礎上有了實質性的發展和創新。相較《公約》,協定的環評制度具備完整框架和流程,具有可操作性;增強透明度和開放性,有利于確保環評工作的開展以及在環評基礎上對是否開展海洋活動的決策更加科學合理,有利于保護和保全海洋環境,促進實現可持續發展。需要強調的是,盡管協定第30 條第1 款第2 項確立的開展環境影響評價的門檻同《公約》第206 條的規定保持一致,均要求在“有合理根據認為……活動可能對海洋環境造成重大污染或重大和有害的變化”的情形下,方才開展環評;但由于協定框架下的環評制度增設許多程序和實質方面的剛性要求,一國要從事深海遠洋活動,在環評方面需要開展的工作、付出的成本、受到的制約可能顯著增加,這是各國特別是深海遠洋活動大國在執行協定過程中面臨的新形勢、新挑戰。
中國是深海遠洋活動大國,在公海和國際海底區域擁有重大和長遠利益。為適應BBNJ協定生效后的新形勢、新挑戰,中國需切實提高擬議海洋活動的環保水平、加強海洋環保技術的開發和應用、借鑒國際先進經驗和做法,確保重大海洋活動不對海洋環境造成重大污染或不利影響;需積極主動對協定框架下擬通過締約方大會制訂的環評標準或指南施加積極影響,同利益相近的國家或集團加強溝通與協調,推動擬出臺的細節規范合理適度,維護在深海遠洋活動方面的正當權益;同時推動各方善意解釋或適用協定,反對一些國家曲解或濫用協定條款,打著“環?!钡钠焯枺钃?、限制他國在公海和國際海底區域合法開展海上活動,維護中國自身合法權益和國際社會整體利益。
四、BBNJ 協定排除了對國家管轄海域和爭議海域的適用
BBNJ 協定在地理空間上的適用范圍為國家管轄范圍以外區域,即公海和國際海底區域,不應涉及沿海國的專屬經濟區和大陸架等國家管轄海域。實踐中,對于一國主張的專屬經濟區或大陸架界限,不同國家可能采取認可或者反對等不同立場。換言之,對于某一海域究竟是沿海國管轄海域,還是國家管轄范圍以外區域,不同國家恐看法各異, 進而導致對BBNJ 協定適用區域的具體范圍沒有共識。這些問題涉及一國的主權、主權權利和管轄權,不屬于BBNJ 協定的調整范圍,不應在BBNJ 協定的框架下予以處理。此外,就爭端解決程序而言,部分國家認為,BBNJ 協定作為《公約》第三個執行協定,應完全比照適用《公約》規定的爭端解決程序。然而在實踐中,《公約》規定的爭端解決程序特別是強制程序,存在被濫用的情形,導致國際司法或仲裁機構錯誤地介入國家間爭端特別是領土主權爭端,一些國家就此表達強烈關切。
為推動BBNJ 協定在實施過程中聚焦海洋生物多樣性的養護和可持續利用問題,限于調整各國在國家管轄范圍以外海域的活動,經各方反復磋商,在BBNJ 協定中規定了一系列法律預置條款,旨在確保BBNJ 協定排除適用于國家管轄海域,排除將涉及國家主權、主權權利和管轄權的爭端納入BBNJ 協定的適用范圍。一項條約密集規定眾多的法律預置條款,以避免因條約的實施而卷入國家間領土和海洋爭端,這在國際海洋法律文書中屬創新之舉。在BBNJ協定中,此類法律預置條款主要包括:
4.1 不妨害條款
協定第6 條規定:“本協定,包括締約方大會或其任何附屬機構的任何決定或建議,以及據此實施的任何行為、措施或活動,應不妨害主權、主權權利或管轄權,包括與此有關的任何爭端,并且不得據此提出或否認任何主權、主權權利或管轄權主張,包括與此有關的任何爭端”。此系協定第一部分“一般規定”項下的總論條款。該條款有利于確保協定在正確的軌道上運行,防止協定淪為有關國家變相強化自身或否定他國主權、主權權利或管轄權主張的工具。
4.2 爭端解決條款
協定第60 條第10 款規定:“不得以本協定的任何規定為依據,提出或否認對陸地或海洋區域的任何主權、主權權利或管轄權主張,包括與此有關的任何爭端”。
協定第60 條第9 款規定:“本協定中的任何規定均不得解釋為授予某一法院或法庭對關于或必然涉及同時審議國家管轄范圍以內區域法律地位的任何爭端的管轄權,或對關于本協定締約方對大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利或有關主張的任何爭端的管轄權,前提是本款的任何規定均不得解釋為限制某一法院或法庭根據《公約》第十五部分第二節享有的管轄權”。
上述兩個條款均位于協定第九部分“爭端解決”項下,前者有利于防止締約方不當援引協定規定,支持關于其自身陸地領土或管轄海域的權利主張,或反對其他國家關于陸地領土或管轄海域的權利主張;后者有利于防止國際司法或仲裁機構不當援引BBNJ 協定非法擴張其管轄權,避免其在BBNJ 協定框架下介入涉及一國陸地領土或管轄海域的爭議。
4.3 咨詢意見條款
協定第47 條第7 款授權締約國大會可“就其職權范圍內任何事項的提案是否符合本協定的法律問題”,請求國際海洋法法庭提供咨詢意見。該條款對締約方大會提請發表咨詢意見的事項作出明確限定,不允許利用提請發表咨詢意見的程序,將涉及國家陸地領土或管轄海域的事項引入BBNJ 協定的范疇。
4.4 適用區域條款
協定第18 條規定:“包括海洋保護區在內的劃區管理工具的建立不應包括國家管轄范圍以內的任何區域,并且不得以此為依據,提出或否認任何主權、主權權利或管轄權主張,包括與此有關的任何爭端。締約方大會不得審議關于建立此類包括海洋保護區在內的劃區管理工具的提案以作出決定,此類提案在任何情況下均不得解釋為承認或不承認任何主權、主權權利或管轄權主張”。該條款位于協定關于劃區管理工具的第三部分項下,旨在避免在國家管轄海域或涉及國家管轄海域爭端的區域建立公海保護區等劃區管理工具。
該條款的內容分為兩個層次:第一句表述是實質性規定,闡明BBNJ 協定項下的劃區管理工具只能建立在國家管轄范圍以外區域,并且是沒有爭議的國家管轄范圍以外的區域。如果某一締約方提議設立的公海保護區涉及另一締約方主張的領?;驅俳洕鷧^,不應在此類海域建立BBNJ 協定項下的保護區。第二句表述是程序性規定,強調即使某一締約方關于建立劃區管理工具的提案涉及國家管轄海域或有關爭端,締約方大會不應就此作出決定,實際上就是擱置處理。這一程序性規定借鑒了《公約》框架下大陸架界限委員會議事規則中的“有爭端、不審議”條款,即如果一國提交的200 海里以外大陸架劃界案涉及任何未解決的陸地或海洋爭端,除非爭端所有當事國事前表示同意,大陸架界限委員會不應審議和認定該劃界案。在BBNJ 協定中納入上述“適用區域條款”,旨在確保根據協定設立的公海保護區等劃區管理工具不涉及國家管轄海域或有關爭端,避免引入不必要的爭議和糾紛。
綜上所述,通過從一般到具體、從實質到程序的一系列條款設計,BBNJ 協定為保障其有效實施提供法律預置,有利于避免因執行BBNJ 協定而不當介入國家間陸地或海洋爭端,防止因被卷入國家管轄范圍以內區域的復雜法律地位問題,而背離BBNJ 協定“確保國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性當前及長期的養護和可持續利用”這一根本目標。此類法律預置條款既彰顯對國家主權和管轄權的尊重,也是對《公約》爭端解決程序被不當濫用而作出的因應,體現當代國際海洋法的發展。
對中國而言,BBNJ 協定的上述法律預置條款具有現實意義。2023 年6 月19 日,就在政府間大會正式通過BBNJ 協定當天,菲律賓代表在大會一般性發言中明確提及“南海是國際社會至關重要的地區”,并將南海與“行使公海自由”和“保護、養護和可持續利用公?!毕嗵岵⒄摗9P者認為,菲方在正式通過BBNJ 協定這一重大場合提及南海,意在借此表明立場,即BBNJ 協定可以適用于南海,包括根據該協定在南海設立公海保護區。菲律賓這一立場值得警惕,它暗合仲裁庭就2013 年南海仲裁案所作非法裁決的觀點,包括否認中國在南海的歷史性權利、否認中國將南沙群島作為整體擁有海洋權益,以及將南沙群島的所有高潮地物均認定為巖礁,從而不可產生專屬經濟區和大陸架。因為只有按照這樣的謬論,南海才可能存在公海。未來在BBNJ 協定生效后,如果菲律賓提議根據該協定在南海設立所謂公海保護區,侵犯中國在南海的領土主權和海洋權益,中國可以援引協定中的法律預置條款予以應對,特別是援引協定第18 條,即公海保護區的“適用區域”條款,敦促締約方大會忠實執行該條款,不對任何涉及中國管轄海域的海洋保護區提案作出決定,阻止其設立,借此維護自身合法權益。
五、結 語
BBNJ 協定的制訂是現階段海洋領域最重要的國際立法進程,聯合國所有會員國以及《公約》所有締約國均參加協定的磋商和談判。經過近20 年的努力,各方最終于2023 年6 月19日以協商一致方式通過協定,這是踐行多邊主義的重大成果。BBNJ 協定以養護和可持續利用海洋生物多樣性為主題,適用于約占地球表面積50%的廣袤公海和國際海底區域。協定的出臺順應了保護和保全海洋環境、促進實現可持續發展的世界大勢和時代需求,受到國際社會廣泛歡迎。
BBNJ 協定是《公約》的第三個執行協定,在《公約》的基礎上深刻調整深海遠洋活動的法律規范。本文梳理和分析了協定出臺在國際海洋法上的一系列重大制度創新,主要包括:第一,創設了規范國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源及其數字序列信息的法律制度,便利資源獲取,促進其可持續利用,確保公正和公平分享惠益;第二,確立了適用于全球公海的海洋保護區制度,為國際社會設立公海保護區和保護區網絡、促進實現可持續海洋提供了普遍適用的全球性法律框架;第三,豐富了規范深海遠洋活動的環境影響評價制度,在《公約》基礎上大大細化有關制度設計,將《公約》僅作出原則規定的環境影響評價制度真正落到實處;第四,出臺了一系列法律預置條款,從規則上明確將協定排除適用于國家管轄海域或爭議海域,確保協定在實施過程中聚焦海洋生物多樣性的養護和可持續利用問題,避免卷入國家間陸地和海洋爭端。這些制度創新拓展了國際海洋法的調整對象,細化了國際海洋法的制度設計,為發展海洋法律制度、推進全球海洋治理作出貢獻。
2023 年9 月20 日,BBNJ 協定在紐約聯合國總部開放簽署。在開放簽署當天,包括中國在內的許多國家即簽署了BBNJ 協定。截至2024 年5 月15 日,已有89 個國家和歐盟簽署了協定,其中帕勞、智利、伯利茲、塞舌爾和摩納哥5 國已批準協定,成為協定締約方。根據有關規定,協定應在第60 份批準書、核準書、接受書或加入書交存之日后120 天生效。
BBNJ 協定是各方經過漫長談判后艱難達成的妥協方案,其生效后的實施情況以及各方對協定條款的解釋和適用值得跟蹤研究。它們在一定程度上決定著協定對國際海洋法的制度創新在實踐中如何運行,影響著國際海洋法未來的發展方向。協定生效后,締約方大會在第一次會議上應當決定有關附屬機構的職權范圍和運作模式,包括執行和遵約委員會、科學和技術機構、能力建設和技術轉讓委員會等,并應為秘書處的運作作出安排。上述附屬機構的組成和履職,以及秘書處的選址和運作亦將對BBNJ 協定的實施乃至國際海洋法的發展產生影響,值得密切關注。中國作為快速發展的海洋大國,在公海和國際海底區域擁有廣泛和重大利益,BBNJ 協定在國際海洋法上的制度創新對中國維護和拓展海洋權益既帶來挑戰,也帶來機遇。中國宜基于自身深海遠洋活動的現實狀況和發展需求,明確利益地位,加強統籌謀劃,更好地因應國際規則演進,捍衛海洋活動空間,推進海洋強國建設。
責任編輯 楊海萍 馬宇寧