自甘風險規則的法理基礎與教義學構造

摘 要：后冬奧時代，大眾參與冰雪運動的熱情持續高漲，但該類運動的高危性也使活動參與者的安全保障與行為自由產生沖突。《中華人民共和國民法典》第1 176條是對實踐難題的制度因應，首次將自甘風險規則寫入成文法，將文體活動創設為新的風險分配場域。為明晰適用路徑，對群眾性冰雪運動的自甘風險規則展開教義學分析，提出將運動參與者間的碰撞風險作為固有風險的內容，將兼具文娛性與危險性的冰雪文化活動納入文體活動，適當擴大涵攝范圍；以客觀標準為主，對受害人的“自愿參與”進行綜合考量；正確區分重大過失與一般過失、法律過失與體育過失等主張。通過厘清自甘風險制度的法理基礎和教義學構造，明確其在群眾性冰雪運動領域的適用路徑，合理劃分各主體之間的責任，從而保護群眾對冰雪運動的參與熱情，加快“健康中國”和冰雪強國建設。

關鍵詞：冰雪運動；自甘風險；法理基礎；法教義學；《民法典》

中圖分類號：G80-051 文獻標識碼：A 文章編號：1002-3488（2024）04-0023-06

在北京冬奧會的影響下，根據中國旅游研究院發布的《中國冰雪旅游發展報告（2024）》預計，2023-2024年冰雪季，我國冰雪休閑旅游人數有望首次超過4億人次[1]，蓬勃開展的群眾性冰雪運動已成為建設“健康中國”的主力軍。大眾對參與冰雪運動熱情高漲，不僅有利于推動“冰天雪地”向“金山銀山”的轉變，也有利于實現“健康中國”目標。但大眾對冰雪運動了解不深、冰雪運動場地的建設運營標準和制度缺失、中國體育運動保險制度尚未完善等狀況，卻給保持行為人行為自由與受害人權益保障之間的平衡埋下隱患。“滑雪的盡頭是骨科”雖帶有戲謔意味，但足以一窺冰雪運動的危險性。當人身損害發生后，各主體間的責任應當如何分配？作為對學理探討與司法實踐的制度因應，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）首次以法律的形式確立了我國的“自甘風險”規則（第1 176條），對侵權責任的認定產生巨大影響。本文擬從解釋論立場出發，結合群眾性冰雪運動領域中司法實踐的裁判思路，進一步厘清我國自甘風險規則的適用路徑。在此基礎上對適用范圍劃定和主觀要件認定等問題提出一些拙見，以充分實現自甘風險條款設定之目的，促進我國群眾性冰雪運動的發展。

1 《民法典》第1 176條的內部結構

《民法典》第1 176條采用分置式立法模式，第1款規定了免除其他參與者一般過失侵權責任的構成要件，處理的是活動參與者之間的風險承擔問題；第2款則為處理受害人與活動組織者之間的責任劃分問題。依本文所見，自甘風險規則僅適用于受害人與其他參與者之間的侵權法律關系，而活動組織者是否承擔損害賠償責任，應當根據主體的不同，判斷其是否盡到安全保障義務或教育、管理職責[2]，即是否在活動的固有風險之外增加額外風險。

有學者認為受害人成立自甘風險時，文體活動組織者的責任是否隨之減輕值得探討，并通過對內在價值體系的解釋，得出組織者若因一般過失而未盡安全保障義務，僅需承擔所造成損害的部分責任而非全部責任的結論[3]。但若持有上述觀點，則意味著受害人所作出的具有免責效果的表示，不僅產生當然法律效果——免去其他參與者基于一般過失的責任，還對活動組織者的部分責任“額外”免責，存在不當擴大免責范圍之嫌。反而容易催生組織者的懈怠心理，使其不僅不積極履行安全保障義務，甚至可能會創設除文體活動固有風險以外的其他風險，不利于風險的預防及受害人的人身、財產權利保護。同時也會過分放大文體活動領域法律政策的導向作用，在一定程度上影響《民法典》原有的體系構造，長遠來看并不利于我國司法裁判的統一性和穩定性。因此，只要活動組織者存在過錯且未盡保護性義務，便需要承擔全部責任，性質上屬于不作為侵權的自己責任。綜上，《民法典》第1 176條第1款為自甘風險規則所面向的內容，而第2款并沒有增加新的規范內容，實為對活動組織者責任的重述規定，僅有指示性功能。

2 自甘風險規則的法理探析

法理是判斷立法是否具有合法性、合理性、可行性的核心理由[4]。現代國家中，每一項立法都必須以某種法理為依據，否則難以被公眾所認可、接受并遵守，自甘風險規則的確立也是如此。法官準確把握法理基礎，有利于對風險類型是否屬于固有風險、受害人是否明知風險的存在，加害人是否僅為一般過失等冰雪運動案件中常見的難題作出公正的判斷，合理分配責任范圍。而探求《民法典》第1 176條第1款的法理基礎，既要看到域外源流，又要結合我國國情，如此方能不因“一葉”而“障目”。

2.1 自甘風險的域外起源與規則嬗變

自甘風險規則根植于羅馬法學諺語“愿者不受害”（volenti non fit iniuria），后在英美法系的判例中開花結果。在傳統侵權法理論的視域下，自甘風險作為抗辯事由被廣泛用于過失侵權案件中，充分體現出基于私法自治的風險自負觀念。即若受害人已經事先意識到行為存在風險，仍然同意冒險行事，那么對于該行為所帶來的損害后果，應當“讓損失停留在其發生之地”，而不得歸咎于他人。

適用范圍可大可小和責任承擔全無全有，使這一規則長期以來飽受爭議，甚至一度引發存廢討論。以美國為例，自甘風險規則最早出現在雇主與雇員的責任分配領域。在工業擴張的社會背景下，為了實現社會效用最大化，若雇主并未在工傷案件中存在明顯過錯，則由雇員承擔風險和后果，并且允許二者事先就特定風險和責任分配進行約定。此后，以功利主義價值觀為主導，自甘風險規則的適用范圍不斷擴張并逐漸形成濫用之勢，反而不利于對受害人合法權益的救濟，有違社會公平，自甘風險規則在司法中開始趨于另一個極端，即一概遵循事實公平標準。為更好地實現損失分擔，比較過失制度興起并逐漸取代自甘風險制度的重要地位，即使美國法學會《侵權法重述·第三次·責任分擔》中呈現出“絕對自甘風險”（狹義自甘風險）和“相對自甘風險”（過失相抵原則）的二元混合體系[5]，但實踐中狹義的自甘風險制度已然式微。可見，在設立自甘風險規則之初就應當審慎、充分地考慮其適用范圍及責任分配方式，以實現法的價值追求。

2.2 我國特定法政策下的自甘風險規則

在自甘風險尚未確立至我國成文法中時，法院僅將其作為說理之據，在最終裁決時往往需要借助過失相抵、注意義務等判定規則。但如今的自甘風險規則已完成從學理意義上的抗辯事由到法定免責事由的轉變，無需再依附于其他歸責方式。不同于傳統民法，我國“本土化”的自甘風險規則僅對文體活動領域的風險分配問題作出規定，嚴格的適用范圍限制也充分體現出我國侵權責任立法在一定程度上受到特定法政策的影響。

隨著社會發展，新的訴求隨之涌現，利益沖突不斷加劇。為穩定社會預期、維護安定秩序，公共政策和法律法規的制定與修訂顯得尤為重要。正如霍姆斯所言，古老的原則演進為現代化的法律，其原動力就在于便利，或者政策[6]。每當一項公共政策出臺，生活在特定社會情景下的社會成員和國家機關都會受到政策的指引，規范自身行為以完成政策的閉環，政策已然成為影響法律規范的確定和修改的重要因素。在體育領域，近年來“社會體育”“群眾體育”“全民體育”熱潮迭起，為與新時代背景下的體育實踐良性互動，國家相繼出臺一系列政策方針予以傾斜性的扶持和指導。群眾性冰雪運動在北京冬奧會申辦成功后步入飛躍式發展階段，便是政策具有強大影響力與廣泛號召力的典型例證。據統計，自2016年9月起，近4年的時間內，僅是國家級、省級具有代表性的冰雪運動政策文件就達到20份[7]。而隨著北京冬奧會的成功舉辦和冰雪運動“南展西擴東進”戰略的深度推進，目前我國已然形成數量可觀的政策體系，其中包含大量關于發展冰雪運動和冰雪產業的內容，從供給和需求兩端同時發力，加快推動冰雪強國戰略的實施進程。毋庸置疑，體育產業、競技體育、群眾體育是帶動冰雪運動發展的“三駕馬車”：高質量的冰雪全產業鏈發展更能保障冰雪運動參與者的人身安全與內心愉悅；因競技體育而生發的明星效應和帶動作用，能快速推動冰雪文化的“破圈”與融合，是擴大群眾基礎和刺激產業供給的重要路徑；群眾體育的發展則既是一項體育運動得以發展的基礎，更是項目存在的目的。若要持續釋放冬奧紅利，充分利用冬奧遺產，進一步鞏固和擴大“帶動三億人參與冰雪運動”成果，穩定侵權責任分配預期、保障主體人身財產安全是重中之重，為此，必須使用法律這一治國重器。

在社會體育立法觀的影響下，自甘風險規則基于公共政策對特定風險存在的合理性的認可[8]，將文體活動創設為獨特的風險分配場域[9]。一方面，文體活動屬于風險喜好型活動，即“無風險則無活動”，人們參與其中必然需要面對活動本身的固有風險。那么自甘風險規則將會為合理范圍內的活動自由樹立一道屏障，通過排除加害人一般過失行為的違法性，實際上是在受害人自甘風險范圍內降低了相對人的注意義務，從而保護體育參與者的參與熱情。另一方面，當代我國的侵權責任立法在強化救濟功能上著重發力，加大對受害人權益的保護，但自甘風險并未刻板適用過錯歸責原則，這是為實現特定法政策而在利益衡量上作出的例外法律判斷[2]。總體而言，《民法典》中增設的自甘風險規則有其獨特的適用限制與價值追求，不可與往日寬泛適用的自甘風險法理相混淆。為在司法實踐中準確適用，還需對自甘風險規則本身展開教義學分析。

3 自甘風險規則的教義學展開

自甘風險規則被確立后，學界曾對其構成要件展開豐富的法教義學分析，有二要件說、三要件說、四要件說等，更有學者在已有“耦合性的構成要件”的基礎上提出要進行“遞進式”的整合與改造[10]。本文贊同該觀點，主張構成要件層級化，即按照一定的次序逐一檢視各要件是否滿足。這樣的判斷模式更有利于規避要件之間的割裂，進而厘清自甘風險規則在司法實踐中的適用路徑，促進裁判思路的統一化。由于自甘風險為抗辯事由，在其遞進式要件的次序上仍需先從一般條款入手，即要先形成侵權的外觀，隨后分別檢驗自甘風險的適用范圍、受害人主觀要素和加害人主觀要素。原因在于，先判斷是否屬于特定風險場域，有利于快速排除大量不屬于文體活動范圍的情形，同時由于加害人以“故意或者重大過失”為但書，所以應當置后檢驗。

3.1 嚴格的適用范圍——具有一定風險的文體活動

自甘風險作為一項具有免責法律效果的事由，不可隨意擴大適用。目前《民法典》將其嚴格限定在“具有一定風險的文體活動”內，即須滿足“一定風險”和“文體活動”兩大要求。

3.1.1 一定風險

“風險”不同于“危險”或“災難”，而是一種相對可能的損失、虧損和傷害的起點[11]。因此，風險屬于可能性范疇，且是面向未來的一種可能性，這種可能性會對特定人或物產生不利后果。細化到自甘風險規則之中，則意指行為人的民事權益在受損前的尚未確定的侵害可能。具體言之，“一定風險”又可細分為兩個維度：

其一，從風險形態來看，是“特定風險”而非“抽象風險”，即“超出社會生活中人們應當承受的一般的抽象風險之外的升高的特定危險”[12]。具言之，抽象風險或可等同于風險社會理論所指向的更為廣泛的風險范疇，而特定風險由于與具體的人類活動相結合，范圍得以限縮，在風險內容、因果關系愈發明晰的同時，風險現實化的可能性也會隨之升高。例如，生活中的一般理性人對于“在冰面上行走有滑倒的風險”有著較為清晰的認知，而對于正在滑冰的人而言，滑倒的風險將會高于一般的生活風險，進而演變為“升高的特定危險”。

其二，從風險性質來看，是“固有風險”而非“內在風險”。固有風險，指蘊含于危險性活動之中的、顯而易見但無法被消除的自帶風險。國外運用客觀標準，事先對固有風險進行判斷，因此在訴訟中侵權人不必承擔對風險內容的舉證責任[13]。這說明活動固有風險的內涵和外延是能夠被大致框定并加以明確的，一般理性人對于固有風險的基本認識也無需依靠他人告知，只是他人（大部分情況下為活動組織者）的告知能在一定程度上降低固有風險現實化的可能性。而且，固有風險與內在風險的涵蓋范圍并不重合。從域外經驗來看，對固有風險的認定主要依靠法官裁量和立法列舉，如美國部分州通過法律列舉的滑雪固有風險，包括滑雪者之間的碰撞等[14]。可見，固有風險根據活動開展形式的不同，可能會囊括諸如其他滑雪者的外在因素，因此本文認為其在涵蓋范圍上略大于內在風險。

目前，我國尚無明確固有風險內容的法律法規，而不同的文體活動中的固有風險呈現出差異化特征。以滑雪運動為例，司法實踐中基本已形成共識，認為其是“高危險性”或“具有一定風險”的運動項目或娛樂活動。風險的具體內容通常包含“一定沖撞風險”，大量因碰撞導致人身損害的案件都對是否在自甘風險規則的適用范圍內作出了肯定判斷，但因加害人存在主觀過錯，并非一般過失，未滿足構成要件，所以無法免責。但在部分案件中法官卻認為，滑雪運動確屬一項高風險運動，該項目不存在身體對抗性，滑雪運動者對滑雪風險的認識來自滑雪活動本身所固有的風險，不涉及其他活動參與者所帶來的風險。本文認為，滑雪場所面向社會開放，具有一定的公共性，因此群眾性的滑雪運動雖為不需要與其他參與者相互協作的單人項目，但對運動者的專業性與技巧性有較高要求。若是將其他活動參與者可能帶來的碰撞風險排除在外，并不利于鼓勵大量初學者或體驗者群體參與冰雪運動，在一定程度上與現有政策背道而馳。況且，碰撞風險已滿足固有風險對“顯而易見”和“無法消除”的要求，不應將其排除在外。

3.1.2 文體活動

對于“文體活動”所指的內容，學界爭議頗多。有觀點認為文體活動指與文化、體育相關的活動，包括文化娛樂活動、對抗性競賽活動、冒險活動[15]。有學者主張解釋為“文化與體育活動”，主要指“廣義體育”，而不包含受傷可能性較低的文化活動[14]。也有學者將文體活動限定為僅包含具有規則的對抗性體育活動[16]。基于上述觀點，本文更加傾向于將文體活動解釋為兼具文娛性與危險性的體育活動與部分文化活動的結合體，原因有三。其一，單純的文化活動風險程度較低，綜合“一定風險”的要求，極有可能被自甘風險排除在外。加之《民法典》在編纂時，將“侵權責任編”草案二審稿中的“具有危險性的活動”變更為三審稿中的“具有一定風險的文體活動”，而非嚴格限定在“體育活動”中。一方面給符合要件的文化活動留下適用空間，另一方面或可理解為對體育活動文化屬性的強調，有著價值導向的作用，即至少不是法律、行政法規和管理性規定禁止的活動[17]。其二，文體活動作為特設的風險分配場域，在歸責方式上有別于其他活動，足以表明法律政策有所傾斜。通過減少其他參與者內心對于一般過失致損的憂慮，鼓勵人們投身于各類有著強身健體、愉悅身心功能的文體活動之中。從這個角度來說，此類活動必然具有相當的娛樂性與危險性，使得行為人因追求內心的愉悅與身體的健康而愿意承擔運動的固有風險。其三，既然《民法典》第1 176條已通過“具有一定風險”對適用自甘風險歸責的文體活動作出限縮，那么，“文體活動”一詞的含義無需過于狹窄，認為僅指向體育活動的觀點難免有不當限縮之嫌。本文認為，在滑冰、滑雪場所適宜開展的運動項目均可位列其中，例如速度滑冰、花樣滑冰、冰球、冰壺高山滑雪、單板滑雪、越野滑雪等。而冰雪嘉年華、冰雪旅游節、冰雪展覽、冰雪表演等文化活動的判斷要點，在于是否滿足“文體運動”屬性，能否實現強身健體、愉悅身心之目的。此后再根據具體情況，分析是否達到“具有一定風險”之程度，否之則排除，適用其他責任劃分規則即可。

3.2 受害人主觀要件——自愿參與

對受害人的主觀認定，要從“明知風險”和“自愿參與”兩個層面入手，且前者為后者的認識基礎，即只有當受害人對冰雪運動的固有風險存在清晰認知時，才可沿著“明知風險，卻冒險行事”的邏輯進一步判斷其主觀上是否接受風險與損害結果。需注意的是，自甘風險并不要求行為人具有行為能力[18]，《民法典》中對于民事行為能力的劃分并不直接適用于此處對主觀的判斷。

首先，在“明知”的判斷上應盡量采用客觀標準，并結合具體案情進行具體分析。由于冰雪運動存在一定的地域限制，南方的普及程度相對不及北方，群眾對于高危險性運動，如滑雪的風險在認知上存在差異；多次接觸冰雪運動或加以訓練者對項目風險的了解程度也往往高于初學者、體驗型游客等人群；將冰雪運動作為特長或未來職業的未成年人對于其中固有風險的認識可能會比成年人更為充分，此時若仍以年齡區分受害人的心智水平并不符合實際。其次，“明知”歸根結底為主觀上的心理狀態，而人對事物的認識具有漸進性、發展性，因此在司法實踐中，往往通過行為人的年齡、運動次數與年限、是否接受過相關訓練等因素進行綜合推定。若為無民事行為人或限制民事行為人，則主要考慮是否有證據可證明其監護人對風險的明知。

“自愿參與”意味著受害人根據其自由意志作出行為，以“自主決定”與“自己責任”為原則[19]，不受到任何強制或脅迫。對于受害人的自愿程度，程嘯[20]認為受害人只愿意“承受某種風險”，而未直接追求對自己利益的損害。依本文所見，受害人是否接受風險現實化所帶來的損害后果，關鍵在于其所接受的風險性質為何。若是固有風險，由于此類風險顯而易見，可以直接推定受害人自參與之時就已接受損害后果發生的可能性。若是固有風險以外的其他風險，當該風險經一般理性人標準衡量為難以預見，甚至是不可預見時，受害人應僅自愿承擔潛在風險，而不接受現實損害，即其在主觀上僅明知存在某種抽象風險，且并不希望此種風險對自己利益造成損害。

結合對自愿程度的論證，本文認為對于明示自甘風險的法律效果應當限縮至固有風險范圍內，不可任由當事人基于自由意志抉擇，以更好地保護受害人的人身、財產權益。而對于默示自甘風險，有學者指出基于私法自治原則，要首先探求受害人的主觀意思，之后再采取客觀理性人的標準[21]。當上述兩種類型發生沖突，如在明示自甘風險中的免責風險范圍包括固有風險以外的風險，而通過受害人的行為又難以推定其是否自愿承擔該風險，此時由于明示自甘風險被限縮適用，應選擇默示自甘風險的判斷進路。

3.3 加害人主觀要件——故意或者重大過失除外

在傳統民法理論中，過錯大體上可以分為故意和過失，過失根據程度又分為輕過失、一般過失、重大過失。就我國現行法律而言，重大過失與故意經常并列出現，這意味著重大過失與故意“同其價值”，在絕大多數情形下法律效果相同[22]，自甘風險中也如此。因此對于加害人的主觀過錯需要厘清三大問題：一是故意、重大過失的認定標準，二是重大過失與一般過失的區分標準，三是上述主觀過錯與體育規則的關系。

一般認為，民法中的“故意”在解釋上與刑法趨同，包括“明知”和“欲求”兩個要素。重大過失、一般過失則分別采用“一般人”和“善良管理人”標準，前者指行為人連普通人能盡到的最基本的注意義務都沒有盡到，違反的注意義務內容及方式“異乎尋常”[23]。由于重大過失與一般過失的區分標準屬于法律上的技術性概念，邊界較為模糊，有學者將重大過失的認定標準細化，認為應當由“主觀上對行為性質及損害后果的明知”和“客觀上制造了巨大危險”兩方面構成[22]。本文認為該觀點增加對客觀層面的考量，并通過“巨大”說明危險現實化的高度蓋然性和實際損害的后果嚴重性，使得重大過失在過錯的天平上更加偏向故意一方具有合理性。

由于法律法規和體育規則在規范性質上存在較大差別，因此還應合理區分法律過失與體育過失。一方面，在體育犯規行為以外的行為也可能構成重大過失或故意，如嚴重危害他人人身安全或者具有可期待性的安全狀態的行為[24]。另一方面，部分體育上的犯規行為并不當然受到法律上的否定評價。根據體育規則的性質不同，可分為技術規則、安全保障規則、體育道德規則三類[25]。當違反的是技術規則時，往往不會達到重大過失的過錯程度。盡管體育過失并非全部受到法律上的否定性評價，但活動或行業的習慣、標準對于行為人主觀狀態的認定仍起到至關重要的作用。

犯規行為在過錯上的認定還與項目類型息息相關。在對抗性運動中，每位參與者都是危險的共同制造者和承擔者，若要求加害人具備一般理性人的注意義務則會略顯苛刻，所以在判斷上會比平行性運動更為寬松，認定為重大過失或故意的可能性相對較低。如籃球的“封蓋”動作雖為違規行為，但僅會被認定為一般過失[25]。而在滑雪運動中，若違反雪道“優先使用權”規則，往往會被認定為存在重大過失或故意[26]，因為活動參與人負有持續的、以不侵害或不危害他人的方式進行運動的注意義務。

4 結束語

隨著全民健身上升為國家戰略，群眾體育蓬勃開展，冰雪運動愛好者越來越多。在司法實踐的需求和國家政策的影響下，自甘風險規則被《民法典》所確立，成為文體活動領域所具有的獨特風險分配機制。本文結合司法裁判現狀分析自甘風險制度的法理基礎和教義學構造，有利于厘清其在群眾性冰雪運動領域的適用路徑，進而合理劃分活動參與者之間、參與者與組織者之間的責任，激發人民群眾參加冰雪文體活動的熱情，從而加快“健康中國”和冰雪強國建設。

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基金項目：陜西省教育廳科研計劃項目（22JK0198）。

第一作者簡介：李燕飆（1994-），男，安徽合肥人，博士，碩士生導師，講師，研究方向為刑法學、國家安全話語。