徇私枉法罪司法實踐與刑法規(guī)制體系的優(yōu)化

〔摘要〕 徇私枉法罪的客觀行為可以概括為“四大情形六種行為”。通過對大量司法案例的研究分析，可以發(fā)現(xiàn)該罪在偵查辦案部門、罪數(shù)認定、犯罪主體身份、客觀行為等方面呈現(xiàn)新特征，在司法適用中存在對罪名的確定有較大分歧、對“明知”的認定趨于保守、與幫助犯罪分子逃避處罰罪區(qū)分界限不清、“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”條款虛化等困境。為此，建議通過修正立法和制定專門司法解釋等途徑對徇私枉法犯罪的刑法規(guī)制體系進行調整和優(yōu)化。

〔關鍵詞〕 徇私枉法罪；司法適用；刑法規(guī)制；立法完善

〔中圖分類號〕D924.3 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2024）03-0093-05

最高人民檢察院工作報告顯示，2018年至2022年，檢察機關立案偵查司法工作人員相關職務犯罪總計5993人。2023年立案偵查1976人，同比增長36.5%。自刑事訴訟法賦予檢察機關查辦司法工作人員相關職務犯罪職能以來，整體辦案數(shù)量呈上升趨勢，形成了一定規(guī)模〔1〕。徇私枉法罪是司法工作人員瀆職犯罪的主要罪名之一。筆者通過查閱中國裁判文書網(wǎng)從2018年1月1日至2024年2月30日的徇私枉法罪判例，總計獲取有效研究樣本214份。這些樣本具有一定的代表性，基本能夠反映近年來徇私枉法罪在法律適用等方面的基本情況，具有較大的研究價值。

一、徇私枉法罪行為類型之厘定

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第399條第一款和《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱《瀆職立案標準的規(guī)定》）第一（五）的相關規(guī)定，徇私枉法罪的客觀行為可以概括為“四大情形六種行為”。

（一）“栽贓陷害”型

“栽贓陷害”型徇私枉法行為是指司法工作人員對不應當追究刑事責任的人進行追訴的行為。在司法實踐中，此類行為屬于主觀惡性大且較為罕見的司法瀆職犯罪行為。對此類徇私枉法行為的認定，應當與司法實踐中因認知水平、經(jīng)驗缺失而導致無罪判有罪的情形相區(qū)分，主要應當查明行為人是否具有徇私的主觀故意情節(jié)。對于這類行為的規(guī)定主要分布在《刑法》第399條第一款以及《瀆職立案標準的規(guī)定》的第一（五）1、5條。具體包括：（1）對明知是沒有犯罪事實或者其他依法不應當追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，以追究刑事責任為目的立案、偵查、起訴、審判的；（2）在刑事審判活動中故意違背事實和法律，無罪判有罪的。

（二）“包庇縱容”型

“包庇縱容”型徇私枉法行為是指司法工作人員對應當追究刑事責任的人故意不予追訴的情形，司法實踐中常稱之為“保護傘”，是極為典型且最為常見的徇私枉法犯罪行為之一。對于這類行為的規(guī)定主要分布在《刑法》第399條第一款以及《瀆職立案標準的規(guī)定》的第一（五）2、4、5條。具體包括：（1）對明知是有犯罪事實需要追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的；（2）在立案后，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，應當采取強制措施而不采取強制措施，或者雖然采取強制措施，但中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，實際放任不管，以及違法撤銷、變更強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控的；（3）在刑事審判活動中故意違背事實和法律，有罪判無罪的。

（三）“故輕故重”型

“故輕故重”型徇私枉法行為是指司法工作人員故意使罪重的人受到較輕的追訴，或者使罪輕的人受到較重的追訴。對于這類行為的規(guī)定主要分布在《瀆職立案標準的規(guī)定》的第一（五）3、5條，具體包括：（1）采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意使罪重的人受較輕的追訴，或者使罪輕的人受較重的追訴的；（2）在刑事審判活動中故意違背事實和法律，作出枉法判決、裁定，重罪輕判、輕罪重判。值得關注和研究的問題是，“故輕故重”型徇私枉法行為在《刑法》第399條第一款中沒有相關表述。也就是說，司法實踐中認定的偵查和審查起訴階段的“故輕故重”型徇私枉法行為是沒有刑法條文依據(jù)的。司法機關為了不放縱犯罪，只能借助司法解釋進行調整和懲處，這在一定程度上違背了罪刑法定原則。

（四）“其他兜底”型

徇私枉法犯罪作為一種常見的司法腐敗犯罪，會隨著社會的發(fā)展而衍生出新的行為方式。為了彌補列舉式立法或司法解釋的不周延性，設置徇私枉法罪的兜底性條款確屬必要。例如，負有監(jiān)管或執(zhí)行職責的司法工作人員故意不將罪犯交付執(zhí)行的情形，并不屬于典型的“栽贓陷害”型、“包庇縱容”型、“故輕故重”型中的任何一類，但是，此類行為確實有嚴重的危害性，此時即可以“其他兜底”型的規(guī)定予以調整和規(guī)制。對于這類行為的規(guī)定主要分布在《瀆職立案標準的規(guī)定》的第一（五）6條，即其他徇私枉法應予追究刑事責任的情形。

二、徇私枉法罪司法實踐樣態(tài)之觀察

（一）檢察機關是偵查主力軍

在研究的案例樣本中，監(jiān)察機關立案調查的徇私枉法案件有142件，占案例總數(shù)的66%；檢察機關立案偵查的徇私枉法案件有72件，占案例總數(shù)的34%。可見，從公開的徇私枉法案件情況來看，監(jiān)察機關查處的比例占優(yōu)。但是，現(xiàn)實情況并非如此，以Z省J市為例，2019年以來該地區(qū)受理的徇私枉法犯罪的公訴案件，均是檢察機關立案查辦的。數(shù)據(jù)和現(xiàn)實有差異的原因在于，中國裁判文書網(wǎng)公開的徇私枉法案件存在滯后性，而檢察機關立案偵查徇私枉法案件起步于反貪轉隸后的2019年，甚至大部分地區(qū)從2020年以后才逐步開始查辦相關案件，很大一部分檢察機關查處的案件并未在網(wǎng)絡上公開。尤其是隨著監(jiān)檢分工配合機制的日趨完善，檢察機關成為查辦徇私枉法犯罪的主力軍已是不爭的事實。

（二）原案犯罪領域相對集中

徇私枉法犯罪往往表現(xiàn)為“案中案”，絕大部分徇私枉法案均以原案為依托。從樣本分析和司法實踐來看，徇私枉法犯罪涉及的原案案由排在前四位的分別是開設賭場、組織和容留賣淫、危險駕駛、故意傷害。

（三）與受賄等職務犯罪交織互涉

在司法實踐中，徇私枉法犯罪與受賄等職務犯罪往往交織互涉。214份研究樣本反映的情況亦不例外，審判機關以徇私枉法罪和受賄罪對被告人數(shù)罪并罰的有69份，占案例總數(shù)的32.2%；與貪污罪并罰的有15份；與幫助犯罪分子逃避處罰罪并罰的有11份；與濫用職權罪并罰的有7份。可見，在徇私枉法犯罪和受賄犯罪中，行為人的行為往往與利益輸送相勾連，這正是徇私枉法罪期待增加財產刑的現(xiàn)實呼應。

（四）犯罪主體分布不平衡

通過樣本分析可知，徇私枉法犯罪主體主要包括民警、輔警、檢察官、法官、海關工作人員以及群眾等，且呈現(xiàn)較為嚴重的分布不平衡現(xiàn)象。在214份研究樣本中，被告人身份為公安民警的有187人，占比為87%左右，屬于絕對多數(shù)，再加上輔警12人，公安機關工作人員的占比則高達約93%。其余人員分布為：法官1人、檢察官7人、海關工作人員1人、群眾6人。值得關注的是，根據(jù)《刑法》《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）等規(guī)定，監(jiān)察人員并不屬于司法工作人員，不能納入徇私枉法罪的犯罪主體。有學者對此提出了批評與完善建議，認為可以“通過對監(jiān)察人員司法屬性的擴大解釋，形成對監(jiān)察人員徇私枉法行為的外部監(jiān)督，實現(xiàn)對監(jiān)察人員的刑事實體法約束”〔2〕。

（五）基層部門領導是“高發(fā)地”

在214份研究樣本中，擔任一定職務的司法工作人員有149人，占徇私枉法司法工作人員總數(shù)的69.6%，主要包括公安機關科室主任、派出所所長和副所長、大隊長和副大隊長、局長、政委、委員，人民檢察院科長，人民法院庭長等。其中擔任派出所所長、副所長等基層部門職務的有63人，占比29.4%，可見該職務是徇私枉法犯罪的高發(fā)領域，其主要原因是派出所作為公安機關最基層的派出機構，職責權力較為廣泛，容易成為司法廉政的薄弱環(huán)節(jié)。

（六）量刑輕刑化、實刑化

在214份研究樣本中，判處有期徒刑三年以下的樣本有175份，占比約81.8%。對其進一步分析可知，其中判處二年以下有期徒刑的有153份，約占樣本總數(shù)的71.5%；被判處緩刑的有26份，占樣本總數(shù)的12.1%，明顯低于全國刑事案件30%左右的緩刑適用率〔3〕。可見，徇私枉法犯罪的緩刑適用率較低，其主要原因是徇私枉法罪屬于較為特殊的司法瀆職犯罪，對行為人適用緩刑不利于體現(xiàn)刑罰的懲罰和預防作用。從司法實踐來看，筆者所接觸和辦理的徇私枉法案件的量刑基本是一年左右有期徒刑實刑，尚未有一人的刑罰超過二年以上，也就是說，徇私枉法罪的量刑“輕刑化、實刑化”特征是顯而易見的。

（七）犯罪手段呈現(xiàn)多樣化

經(jīng)過對研究樣本的逐案分析可知，徇私枉法的客觀行為手段呈現(xiàn)多樣化特征，主要包括降格處理、有案不立、怠于偵查、偽造證據(jù)幫助減輕處罰、泄露警務信息幫助逃避處罰、隱瞞不報以及包庇縱容等。從研究樣本來看，“不作為”是徇私枉法犯罪的常見行為之一，主要表現(xiàn)為不匯報、不查處、怠于偵查、縱容默許等。筆者認為，司法工作人員的“不作為”行為可以構成徇私枉法罪，但是應當以造成比較明確的嚴重后果為前提。

三、徇私枉法罪司法適用困境之檢視

（一）對罪名的確定有較大分歧

罪名是犯罪的本質或主要特征的概括。準確地確定罪名，有利于揭示和打擊相關犯罪，也有利于刑法預防和教育功能的發(fā)揮與普及。在《刑法》中，立法者用“徇私枉法”“徇情枉法”兩組短語描述刑事訴訟活動中的枉法追訴行為。有論者認為，徇私和徇情是犯罪動機〔4〕，將徇私、徇情作為客觀行為不符合立法原意，所以建議將徇私和徇情兩詞予以刪除，將該罪改為“枉法追訴罪”。筆者認為，這個觀點割裂了該罪的罪狀描述，人為地將徇私和枉法予以區(qū)分，是一種錯誤的分析方法。“徇私枉法”是一個約定俗成、長期沿用的固定短語，其寓意已廣為人知。可以說，徇私枉法已經(jīng)成為不可分割的整體詞匯，人為地將該詞匯拆成“徇私”和“枉法”兩部分分別予以解釋，將“徇私枉法”“徇情枉法”認為成描述主觀要素之中的犯罪動機〔5〕，反而不利于準確理解其完整含義。據(jù)此，筆者并不贊同刪除“徇私”以及修改罪名之觀點。

（二）對“明知”的認定趨于保守

目前理論界和司法實務界對徇私枉法罪中的“明知”主要有兩種觀點：一種觀點認為“明知”必須是有證據(jù)證明行為人確定無疑地知道原案“有犯罪事實存在”；另一種觀點則認為“明知”還包括“應當明知”。比較來看，司法實務界的態(tài)度明顯比理論界保守。筆者認為，徇私枉法罪、包庇罪、洗錢罪以及掩飾隱瞞犯罪所得、收益罪等都屬于包庇、縱容型犯罪，這些罪名對“明知”的認定標準是一致的，并不存在不同的犯罪要求明知程度不一致的問題。如《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢罪司法解釋》）第一條規(guī)定，洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得、收益罪中的“明知”，應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主客觀因素進行認定。由此可見，司法機關對明知的理解是較為包容的，應當結合民眾的經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則進行判斷。尤其是對于司法工作人員而言，基于職業(yè)的特殊性，其對違法犯罪的認知完全不同于其他民眾，應當在明知的認識上對其提出更符合其職業(yè)特征的要求。

（三）與幫助犯罪分子逃避處罰罪區(qū)分界限不清

從司法實踐經(jīng)驗和研究樣本反映的情況來看，徇私枉法罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的區(qū)分是司法實踐的一個難點：一是犯罪主體存在交叉重合的情況。徇私枉法罪的犯罪主體是司法工作人員，幫助犯罪分子逃避處罰罪的犯罪主體是國家機關工作人員，幫助犯罪分子逃避處罰罪的犯罪主體范圍顯然涵蓋了徇私枉法罪。尤其是對涉嫌瀆職的監(jiān)察人員進行規(guī)制方面，兩罪呈現(xiàn)出明顯差異。如上文所述，徇私枉法罪的犯罪主體不包括監(jiān)察人員，然而根據(jù)《刑法》條文文本來看，幫助犯罪分子逃避處罰罪的犯罪主體是指具有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，監(jiān)察人員顯然可以成為該罪的犯罪主體。所以，監(jiān)察人員是否可以納入規(guī)制對象，是兩罪在犯罪主體方面最為顯著的區(qū)別。二是客觀行為存在相同之處。徇私枉法罪的客觀行為不僅包括“栽贓陷害”，還包括“包庇縱容”，而幫助犯罪分子逃避處罰罪只包括“包庇縱容”行為。也就是說，徇私枉法罪的客觀行為表現(xiàn)涵蓋了幫助犯罪分子逃避處罰罪。三是在犯罪主觀故意和明知方面，兩罪都要求明知他人是“有罪的人”，具有高度一致性。總之，兩罪在犯罪構成上“難分你我”，由此也導致司法實踐中出現(xiàn)兩罪在適用中區(qū)分界定不清的情況。

（四）“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”條款虛化

關于徇私枉法罪的量刑情節(jié)認定標準，目前尚未有相關司法解釋予以明確，導致司法機關在辦理徇私枉法犯罪案件時，不敢適用《刑法》條文中的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”之條款，導致該規(guī)定的適用存在分歧甚至在某種程度上淪為“沉睡條款”。筆者認為，在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，司法機關有義務也有責任綜合全案因素對行為人的情節(jié)予以認定，主要情形有：行為人主觀惡性大、包庇多人從事違法犯罪、包庇縱容黑惡犯罪、造成他人犯罪情節(jié)特別嚴重、造成他人犯罪持續(xù)時間長、社會影響特別惡劣等。

四、徇私枉法罪刑法規(guī)制體系之優(yōu)化

（一）刪除“徇情枉法”規(guī)定

《刑法》第399條第一款規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。該法條將“徇私枉法”和“徇情枉法”并列寫明。從上文分析來看，兩組詞語的含義是一致的，并不存在互相補充和逐級遞進的關系。其中任何一組詞匯足以闡明該罪的罪狀，為簡明扼要起見，可以考慮刪除“徇情枉法”罪狀描述，只保留“徇私枉法”。

（二）將監(jiān)察人員列為徇私枉法罪的犯罪主體

徇私枉法罪的犯罪主體是特殊主體，即司法工作人員。《刑法》第94條規(guī)定，司法工作人員是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員，且沒有“等內或等外”的規(guī)定，可見《刑法》所稱的司法工作人員并不包括監(jiān)察人員。然而《監(jiān)察法》第11條規(guī)定，監(jiān)察機關的一項主要職能就是對職務犯罪進行調查并移送檢察機關審查起訴。該職務犯罪調查職能與公安機關、檢察機關的偵查職能并無本質上的區(qū)別，無論是在理論層面還是在實務層面，監(jiān)察人員均有涉嫌徇私枉法犯罪的蓋然性，在立法層面將監(jiān)察人員排除在徇私枉法罪的規(guī)制對象之外不盡合理。因此，筆者認為，有必要將監(jiān)察人員增加為徇私枉法罪的犯罪主體。

（三）完善“明知”的理解和規(guī)定

結合上文所述，“明知”作為犯罪主觀構成要素的一種內心活動，在行為人拒不供認或矢口否認的前提下難以查明。使用推定方式來證明是否明知，是立法、理論與實務的共同做法〔6〕。所以，對于“明知”的理解，可以參考《洗錢罪司法解釋》，在制定徇私枉法罪司法解釋時予以明確：認定徇私枉法罪中的“明知”，應當結合被告人的認知能力、職業(yè)特點、工作經(jīng)歷、被告人的供述與辯解以及其他相關證據(jù)等主客觀因素。

（四）擴大追訴的含義范疇

一般認為，追訴的范圍包括立案、偵查、調查、審查起訴和審判階段。但是，交付執(zhí)行、刑事執(zhí)行等重要階段并未納入徇私枉法罪的法律規(guī)制范疇，存在較大的法律漏洞。尤其是在交付執(zhí)行階段，可能存在司法工作人員為徇私情私利，采用各種手段，故意不將罪犯交付執(zhí)行或者長期拖延交付執(zhí)行的情況。為進一步嚴密查處司法腐敗的刑法規(guī)制體系，應當將交付執(zhí)行和執(zhí)行階段也納入徇私枉法罪的懲治范疇。

（五）在《刑法》條文中增加“故輕故重”的規(guī)定

《刑法》第399條第一款未對“故輕故重”型徇私枉法行為作出明文規(guī)定，司法實踐中對此類行為的定罪處罰可能面臨“無法可依”的困境。現(xiàn)階段，雖然可以通過司法解釋的形式彌補《刑法》條文關于“故輕故重”徇私枉法行為的漏洞，但仍有違罪刑法定原則之嫌。筆者建議，將司法解釋中的“故輕故重”型徇私枉法行為直接納入《刑法》條文之中，給司法解釋留下解釋的依據(jù)和空間。

（六）重構徇私枉法罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的立法規(guī)定

如上文所述，兩罪在犯罪主體、客觀行為、犯罪主觀故意等方面具有高度一致性，在司法適用中也存在界限區(qū)分難等問題。犯徇私枉法罪最低可處五年以下有期徒刑或者拘役，最高可處十年以上有期徒刑。犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，最低可處三年以下有期徒刑或者拘役，最高可處十年以下有期徒刑。前罪刑罰明顯重于后罪，由此也導致兩罪在追訴時效、刑罰量刑等方面存在不一致、不平衡等問題。所以，可以將幫助犯罪分子逃避處罰罪并入《刑法》第399條徇私枉法罪，即在該罪條文中另起一款：有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，依照前款規(guī)定處罰。

（七）增加附加刑和從業(yè)禁止規(guī)定

在財產刑方面，徇私枉法罪和受賄罪并罰的情況下，如果按照擇一重處罰原則即以徇私枉法罪定罪處罰，由于該罪沒有設置財產刑，行為人就會因此逃脫經(jīng)濟處罰，從嚴懲處的效用就難以體現(xiàn)。所以，為了堵塞法律漏洞，建議在徇私枉法罪的法定刑中增加財產刑；還可以根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，禁止被告人在一定期限內從事司法、律師、公證等法律職業(yè)。

（八）完善法定刑認定標準

由于缺乏明確的量刑指導標準，導致司法實踐中對“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的認定存在困難，甚至出現(xiàn)了不敢用、不會用的窘?jīng)r。筆者認為，原案的刑期長短和刑罰類型是衡量徇私枉法犯罪情節(jié)最直觀的標準，所以可以考慮以原案的刑罰輕重程度考量徇私枉法犯罪行為的情節(jié)。例如，原案被告人被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的，可以認定為徇私枉法犯罪行為人屬于“情節(jié)嚴重”。至于該罪“情節(jié)特別嚴重”的情形，可以根據(jù)案件具體情況予以綜合考慮認定。具體解決路徑為：建議在司法解釋中規(guī)定，司法工作人員、監(jiān)察工作人員犯徇私枉法罪，原案被告人被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的，可以認定為《刑法》第399條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕侯亞輝.健全機制高質效偵查司法工作人員相關職務犯罪案件〔J〕.人民檢察，2023（14）：10-14.

〔2〕謝 芳.監(jiān)察人員職務犯罪調查權行使的刑法規(guī)制——以“徇私枉法罪”為例的分析〔J〕.中國政法大學學報，2024（02）：265-276.

〔3〕徐日丹.最高人民檢察院檢察長張軍作關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告〔EB/OL〕.（2020-10-15）.https：//www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202010/t2020101

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〔4〕李 辰.徇私枉法罪中“徇私徇情”的法律定位及修改建議〔J〕.中國檢察官，2010（01）：69.

〔5〕楊世才.徇私枉法與徇情枉法的關系界定〔J〕.人民檢察，2012（17）：80.

〔6〕劉艷紅.洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用〔J〕.當代法學，2021（04）：3-14.

責任編輯 梁華林

〔收稿日期〕 2024-04-16

〔作者簡介〕 潘志勇（1982-），男，江西宜春人，桐鄉(xiāng)市人民檢察院檢察委員會委員，第三檢察部主任，一級檢察官，浙江省檢察機關理論研究人才，主要研究方向為刑法學、刑事訴訟法學。

白 露（1986-），男，安徽臨泉人，桐鄉(xiāng)市人民檢察院第三檢察部檢察官，主要研究方向為刑法學、刑事訴訟法學。

胡雨欣（1999-），女，江西泰和人，桐鄉(xiāng)市人民檢察院第三檢察部檢察官助理，主要研究方向為刑法學、刑事訴訟法學。