調解在行政糾紛解決中的興起及其中國式解讀

[摘 要]近年來，將調解適用于行政糾紛解決的立法和實踐趨勢逐漸增強。與西方因解決“訴訟爆炸”而興起的ADR運動不同，我國調解制度是一種承載多元社會治理目標的靈活治理工具，呈現從民間到官方，從民事糾紛解決領域到行政糾紛解決領域漸次擴張的演變脈絡。有別于大陸法系傳統的“公法—私法”二分思維范式和新公共管理浪潮下“合作國家”的理念，行政糾紛調解的興起折射出我國“國家—社會”二元合一的獨特社會治理理念。但是，行政糾紛調解并非沒有界限，可以通過“概括+肯定列舉+否定列舉”的方式為其劃定邊界，將調解嚴格限定在法律容許的范圍內，避免濫用調解導致對法定職責的規避和對公民合法訴權的剝奪。

[關鍵詞]調解；行政糾紛解決；實質性化解爭議；社會治理

[中圖分類號] D912.1 [文獻標識碼] A

一、問題的提出

當下，調解正日益成為世界范圍內一種主流的糾紛解決方式，拓寬了人們有關正義、司法和糾紛解決的視野，被理解為司法方面的敘事，成為法律制度的有機組成部分。［1］在我國，調解被視作“東方經驗”，是中國司法制度中最具特色的制度之一，在司法改革進程和多元化糾紛解決體制構建中占據了重要地位。長期以來，調解主要適用于民事糾紛解決領域，在行政糾紛解決中僅被謹慎、有限地適用。但近年來，在“實質性化解行政爭議”“訴源治理”等司法改革的背景下，調解制度正迎來一場全面復興，從傳統民事糾紛解決領域擴散到行政糾紛解決領域中。按照糾紛的發展程度，可以將行政糾紛解決過程中調解的適用分為三種情況：一是在糾紛進入復議和訴訟程序前，由調解組織或者其他行政機關對行政機關與相對人之間的糾紛進行調解，屬于行政調解［2］或者訴前調解；［3］二是在行政復議階段，由復議機關對行政糾紛進行調解，即復議調解；三是在行政訴訟進行中，由法庭對行政糾紛進行調解，即訴中調解。本文將這三類情況統稱為“行政糾紛調解”。

在近年立法和司法政策中，行政糾紛調解全面興起。如，2021年5月，《最高人民法院關于推進行政訴訟程序繁簡分流改革的意見》對行政爭議訴前調解進行了專門規定。［4］又如，2023年修訂通過的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）在總則部分確立了復議調解原則。［5］再如，2023年7月，海南省首次從省級政府規章層面對行政調解進行了全面規定，其中就包括行政機關與相對人之間的行政調解，并出臺了相應配套程序與保障機制。［6］

但是，調解在行政糾紛解決領域的興起和擴張并非沒有爭議。在很長一段時間內，國內行政法學界認為行政爭議不能像民事爭議一樣適用調解制度，行政糾紛不適用調解的觀點占據主流。在行政爭議激增的背景下，禁止調解原則與爭議解決的現實需求呈現緊張關系，推動了行政糾紛從“禁止調解”向“有限調解”的學理轉變，但這并不表明學界一致認同在行政糾紛解決中適用調解。在行政糾紛調解興起的大背景下，有觀點主張應當通過“依法裁判、協調和調解化解相結合的方式，對案涉爭議進行整體性、徹底性的一攬子解決”。［7］也有觀點認為，“法院主動出擊，通過調解、協調等手段以追求爭議的實質性解決，諸多做法與司法權本質、行政訴訟規范以及當事人訴權無法相容”。［8］不似官方話語體系中一邊倒的支持態勢，學術界對行政糾紛調解的態度仍是慎重的。此外，與行政糾紛調解實踐迅速擴張現象形成鮮明對比的是，相關專門研究還較為少見，已有研究也比較陳舊。行政糾紛調解問題在立法、司法政策中和在學術討論中呈現出“冷熱不均”的現象。［9］

據此，在行政糾紛調解興起的背景下，有以下問題值得探討：一是應當如何理解調解在行政糾紛解決領域興起的制度動因和底層邏輯。二是這一現象背后蘊含著何種獨特的法治與治理理念。三是行政糾紛調解的興起和推廣是否會顛覆傳統的正義體系和司法邏輯，以及如何確定其適用邊界。本文以這些問題為基本脈絡，首先，從制度史角度分析調解從民事糾紛解決領域擴散至行政糾紛解決領域的歷史流變，通過追本溯源的方式廓清行政糾紛調解興起的底層邏輯；其次，在此基礎上討論這一現象蘊含著怎樣的治理內涵；最后，結合當前“實質性解決行政爭議”“訴源治理”等司法改革背景，深入分析行政糾紛調解的理論基礎和適用邊界問題。本文認為，面對行政糾紛調解興起這一法治現象，應該超越對調解制度傳統的替代性糾紛解決機制定位，將其理解為一種承載社會多元治理目標的靈活治理工具。行政糾紛調解的興起引發了有關對我國法治和治理理念的反思，折射出我國“國家—社會”二元合一的獨特社會治理理念。

二、我國調解制度的演變脈絡

調解制度在我國行政糾紛解決中的興起需置于特定歷史情境中來認識，繼而才有可能從經驗事實中獲得扎根于中國實際的理解，并在此基礎上展開學理證成。從制度史視角考察，我國調解制度經歷了從民事糾紛解決領域到行政糾紛解決領域的歷史嬗變。現代調解制度的形成并非源自對傳統無訟文化的全盤繼受或西方ADR（替代性糾紛解決）運動的外部沖擊，而是與我國社會結構調整和社會需求變遷息息相關。以歷史嬗變為線索，可以將我國的調解制度大致劃分為三個時期——封建時期、變革時期與現代化時期。在不同的歷史時期，調解承擔了不同的功能。誠然，這樣的劃分忽略了歷史發展的非線性規律，存在失準的風險，但是有助于更清晰地梳理調解制度的發展脈絡。

（一）封建時期：儒家文化下的非正式私人解紛體系

在以明清為代表的封建時期，受小農經濟形態和儒家政治文化影響，國家提倡社會自我治理，并把縣以下的治理寄托于社會中的士紳精英階層。此時的調解制度是一種社會自治性質的非正式私人解紛系統，與官方判決系統相對分離，但同時又互為補充，二者共同維系社會的穩定和睦。

封建時期的調解制度具有如下特點：一是調解主體的私人性。在官方司法體系中，法官由封建官僚系統中的縣令充當，判案多依據國法明確判決，鮮少進行調解。［10］而在民間調解中，調解人由未被納入封建官僚系統的士紳擔任，通常是村莊鄉賢或宗族家長。二是調解內容的民事性。封建時期的司法格局表現為“諸法不分，以刑為主”，官方主要處理嚴重的刑事犯罪，“戶婚田土債”等民事糾紛則被視作“細故”。在此格局下，鄰里糾紛、分家析產、離婚繼承、贍養撫育、田產契約等民事糾紛一般有賴于民間調解解決，以降低民事糾紛演變為訴訟案件的比例，減輕官方訟累，實現簡約治理。三是調解規則的非正式性。以清朝為例，縣官作為皇帝的代理人，在判決時依照《大清律例》辦案，嚴格遵守并執行國法。民間調解則主要依據“人情”而非“國法”居中協調，以維系熟人社會中和睦的鄰里或宗親關系。此時國法僅提供了一個基本框架或底線預設，道德、倫理和人情等在民間調解中往往發揮著更重要的指導作用。正如汪輝祖在《學治臆說》中所言，“蓋聽以斷法，而調處以情”“可歸和睦者，則莫如親友之調處”“法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借”。四是調解與無訟文化緊密結合。在儒家思想體系中，有四個內在聯系的要素，即重視社會和諧，強調宗法秩序，將家庭關系和諧穩定尊為美德，以及發揚無訟文化。［11］因此，雖然社區或宗族調解失敗后，糾紛仍然會訴諸法庭，但受無訟文化影響，官方可能會對親屬將紛爭訴諸法庭持否定態度，并鼓勵通過民間調解解決。［12］

（二）變革時期：緣起于離婚調解的政策協調機制

變革時期是指自土地革命至計劃經濟時期這一前后接續、具有重構社會秩序色彩的歷史時期。這一時期，出于政治動員和政策協調的目的，中國共產黨對民間調解舊制進行了創造性轉化并將其納入司法體系。

變革時期的調解制度是為了協調激進的政治允諾和傳統社會風俗的緊張關系而演變形成的，既是一種政治動員工具，也是一種政策協調機制。制度來源上，法庭調解最初緣起于離婚糾紛解決領域，目的是緩和激進政策可能引發的社會矛盾。1931年，由毛澤東親自簽發的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》在中共蘇區頒布施行，確立婚姻自由原則，以破除舊式包辦婚姻束縛、解放婦女生產力，為推行土地革命進行制度鋪墊。［13］但激進的政治允諾激發了農村地區部分民眾的強烈不滿，也不利于對紅軍戰士軍婚的保護。在此歷史背景下，革命時期的中國共產黨創造性地將調解納入離婚審判中，以協調婚姻自由政策和農村地區的傳統風俗，通過個案調解的方式緩和社會矛盾，在突出婚姻自由的同時，也強調維持長久婚姻的良好風俗。在發展過程中，源自離婚糾紛的法庭調解逐漸被制度化。由于民間調解傳統與黨的施政政策和社會變革需求的良好融合，該模式逐漸被推廣運用到其他民事糾紛解決領域。例如，馬錫五審判方式就是一套典型的調解與審判相結合的司法模式。馬錫五審判中的“華池縣婚姻上訴案”便是馬錫五受理婚姻糾紛后，通過走訪、調查和調解的方式化解一女二嫁糾紛的典型案例。該案件還成為評劇《劉巧兒》的原型，被用于第一部《中華人民共和國婚姻法》的宣傳普及工作。

這一時期的調解制度是為適應社會秩序重構、社會變革的需求而產生的，被納入官方判決體系并日益制度化。調解的場域從村頭巷尾、宗廟祠堂轉換到人民法庭，調解人從德高望重的鄉賢轉換為具有官方身份的法官，調解也從民間敘事轉變為司法敘事的一部分。此時，“調解已被發展為動員的工具，它將糾紛的解決與共產主義者重構社會的嘗試聯結在一起，并使糾紛解決的政策適應社會主義建設的需要”。［14］

（三）現代化時期：承載多元治理目標的解紛機制

雖然變革時期的調解制度逐漸制度化，但仍然停留在民事糾紛解決領域，調解真正從民事糾紛解決領域滲入行政糾紛解決領域是在現代化時期。這一時期社會治理面貌更加多樣，治理需求日趨復雜，調解制度成為承載多元治理目標的一種有效解紛機制。

調解在行政糾紛解決領域的興起和擴張具有漸進性。在2010年前后，為化解經濟高速增長期和社會轉型期日益尖銳的干群沖突，調解制度作為一種工作機制被納入行政糾紛解決領域。法院在處理農村土地征收、城市房屋拆遷、企業改制、勞動和社會保障、資源環保等社會熱點問題及其引發的群體性行政爭議時，開始嘗試采取調解的手段解決糾紛。［15］之后，隨著中央于2014年首次全面部署多元化糾紛解決機制，調解制度被嵌于多元解紛機制中，成為非訴糾紛解決機制的一環。在這種整體政策安排下，無論是在民事還是行政糾紛解決中，調解制度都受到了更多關注和適用。隨著行政復議和訴訟“實質化解決行政爭議”的面向被法院強調，行政糾紛解決中的調解手段也相應得到更多適用，以實現案件繁簡分流，促進糾紛實質性化解。［16］2014年修正的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）明確承認了“有限調解”原則，從法律層面為行政糾紛調解的適用和擴展奠定了基礎。

2020年以來，行政糾紛調解趨勢不斷增強，由法院工作機制逐漸被確立為法律制度，體現為三個方面：一是將行政機關與當事人的糾紛納入行政調解范疇。傳統的行政調解是指行政機關對行政管理活動中的民事糾紛的調解，例如交通違法、環境污染和勞動爭議糾紛等。但晚近越來越多地方立法拓寬了行政調解范疇，增加了對行政糾紛的調解。［17］二是行政復議調解范圍擴大。最初復議調解僅規定在《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《行政復議法實施條例》）中，并且嚴格限制在行政機關具有裁量權和行政賠償、補償三類案件中。而2023年《行政復議法》在總則部分確立了復議調解原則，極大地擴展了復議調解范圍。三是行政訴前調解制度的普遍確立。行政訴前調解制度由民事訴前調解制度演變而來，最早在上海市高級人民法院試點實施，并在2021年由最高人民法院以司法文件的形式進行專門規定。［18］此后，山東、浙江、吉林等多地也開始建立行政糾紛多元化解中心，普遍確立了行政訴前調解制度。

在現代化時期，調解制度與“多元化糾紛解決機制”“行政爭議實質性解決”“訴源治理”等話語體系相耦合，成為具有包容性和延展性的解紛手段，在不同作用場域下承載著不同的治理目標。調解制度一方面成為法院緩解收案壓力、進行案件分流的“分流器”，另一方面也成為緩和社會情緒、化解干群矛盾的“解壓閥”，此外還是國家整體預防糾紛、維系社會和諧的“穩定器”。

從上述制度史梳理可知，我國調解呈現“民間—官方”“民事糾紛領域—行政糾紛領域”的演變脈絡。以整體的、歷史的眼光來看，調解制度在不同時期的名稱、表現形式和作用場域反映了因社會結構調整和社會現狀變遷而產生的國家治理需求的變化。調解在當代社會中的復興并不是一種文化價值的復興，而是一種治理技術的復興。與源于“訴訟爆炸”的ADR機制不同，我國的多元解紛機制是在國家主導下形成與運行的，適應國家治理要求，并在國家治理的總體框架下存續，是國家治理中的基礎性制度安排和常態化治理實踐。［19］因此，調解制度應當被理解為社會治理的一部分，在不同時期承載著維系社會穩定、促進政策協調、實質性化解糾紛和構建制度競爭優勢等多重治理目標。調解在行政糾紛解決中的興起正反映了國家治理需求和治理重心的變化。恰如弗里德曼（Lawrence M. Friedman）所言：“社會力量塑造了法律秩序。法律現在不是，也從來不是一個獨立的王國。它不可能生活在自己的世界里。法律制度是社會的一部分，它要符合社會，就像手套要符合手一樣。”［20］

三、行政糾紛調解的理念反思

回溯我國調解制度的歷史脈絡，可以窺見其在不同歷史發展階段中差異化的功能定位。值得進一步追問的是，當調解制度被理解為一種承載社會多元治理目標，具有靈活性和延展性的社會治理工具時，會對傳統的法治理念產生何種影響。當我們將調解從特定的問題與時代背景中解放出來，會發現其以溝通、對話和爭辯為特征，為私人與國家（政府）相互交涉提供了具體的媒介和平臺。這一平臺不僅具有公共性，也具有政治性，是發生和呈現國家治理技術的具體場所，折射出國家與社會的深層關系。本部分將指出，調解在行政糾紛解決中的擴張適用，動搖了大陸法系國家傳統的“公法—私法”二分的思維范式，也有別于德國學者里特爾（Ernst-Hasso Ritter）提出的“合作國家”理念，展現了我國獨特的“國家—社會”二元合一的治理理念。

（一）“公法—私法”二分理念及其局限

調解在行政糾紛解決領域的興起和推廣所面臨的一個關鍵追問是：私法領域的調解制度何以可能運用到公法領域？該追問所倚賴的思維模型是大陸法系中根深蒂固的“公法—私法”二分范式。歷史上，該理論范式最早出現于羅馬時期，從羅馬法諺中可以窺見公私二分的思維基礎。在公法領域，“公法不得被私人簡約所變通”，［21］反之在私法領域，“對當事人來說‘協議就是法律’”。［22］羅馬時代以來的公私法二分范式以其體系之齊整和思維之嚴密被沿用千年，成為如今大陸法系中部門法劃分的基本格局。行政法屬于典型的公法領域，遵循法律優先與法律保留原則，行政必須嚴格限定在憲法和法律之下，符合法律的形式要求，即“依法律行政”。例如，在奧拓·邁耶（Otto Mayer）所構建的形式法治國中，法律是完美的，國家依據形式法律統治人民，行政只需盡可能“司法化”，即行政機關盡可能地遵從立法提出的制度要求，并將其應用到職權范圍中。［23］

公私法二分范式有其必要性：一方面，它區分了兩類具有顯著差異性的法律關系，即以當事人意思自治為基礎的平等私法關系和以公定力以及國家意思優越效力為基礎的公法關系；另一方面，它透過不同強度的法律約束框架對國家和社會進行區分，避免因國家過度干預而使人民自由淪喪于無形，具有“確保自由”的功效。［24］雖然公私法二元劃分具有必要性，但并不意味著公法領域和私法領域毫無共通之處，公法關系和私法關系雖看似截然不同，但越來越多的研究已經認識到二者的聯系和共通。例如美濃部達吉指出，公法與私法在許多時候相互關聯，法律現象中常常出現混合的法律關系和權利，并且還可能出現“私法公法化”或者“公法私法化”等相互轉換的情形。［25］也有觀點認為，在公私法二分理論范式的“慣性”作用下容易產生一種“路徑鎖定效應”，僵化的范式無法一勞永逸地應對社會關系的變化，主張一種超越公私二分的研究視角。［26］

據此，私法領域的調解制度擴展運用到公法領域在法治理念層面不無可能。它反映了現代行政過程中的一種新趨勢，即行政主體和相對人之間的互動往來關系不再局限于僵化而呆板的高權行為，二者之間是豐富多樣的相互關系，包括對話、合作甚至競爭。這種法律關系的變化超越了公私法二元劃分的思維范式，也超越了古典自由主義國家的設想，后者默認行政機關和行政相對人處于單向度的高權管理關系，當公民認為其合法權益被行政機關侵害時，司法審查是維護個體權利、檢驗行政合法性的主要方式，而調解這類適用于平等主體間的解紛機制在行政糾紛解決中并不適用。從前述調解的制度演變歷程可知，調解作為我國的一種國家治理工具，體現出國家對這類最初誕生自民間的自治型糾紛解決機制的不斷納入和內化，并在公法領域中擴展適用。這一過程的內生驅動力不是高度形式化、精細化的法律理性，而是外部粗糲的、非規律性的政治和社會需求。應當承認，在行政糾紛調解中，公法關系和私法關系存在一定程度的“混合”，而非截然二分。而在這種“混合”中兩種法律關系各占據多少比例，契約自由與依法行政的張力應當如何調試，將在后文予以討論，在此先按下不表。

（二）“合作國家”理念及其局限

緊接著的追問是，在公法領域推廣適用合意性的調解制度，是否意味著國家與私人間的合作，是“合作國家”理念的一種具體體現？“合作國家”模型最早由德國學者里特爾于1979年提出，是指“社會主體和經濟行為轉化為服務于國家目的，而國家的公共任務通過利用這些主體的社會化加以完成”的一種以公私合作為基本圖景的現代化國家治理模式。［27］

在法治理念和思維范式上，“合作國家”旨在修正的正是古典自由主義架構下的“干預國家”理念，后者假設國家通過科層行政和誡命的方式單方面向社會提出要求、施加影響和進行引導，國家與社會是二分的。里特爾則認為，相比快速變遷和發展的公共行政現實而言，這種思維范式是滯后的，他指出，“基于傳統干預國家發展出的處理國家與社會關系的單邊原則應由雙邊或是合作原則所替代”，“合作原則之下，傳統國家演變為社會和經濟權力的承擔者共同服務于公共目標、公共任務得以合作完成的合作國家”。［28］“合作國家”模型及其所倡導的合作原則對德國公共行政的現實具有解釋力和建構性。值得注意的是，這種合作并不局限于狹義的公共行政任務履行，更為國家與社會規范模式注入了新的合作精神。在糾紛解決領域，這種合作精神亦得以體現。在德國行政糾紛解決的實踐中，行政機關正努力減少單方的高權式決策以爭取合作與共識，將非正式磋商程序、仲裁、專家委員會和監察專員程序作為替代單方性、程式化的決定型爭端解決的方案。［29］在世界范圍內，“合作國家”理念因契合了放松管制、民營化的浪潮和新公共管理運動而具有相當的影響力，在公法學話語體系中影響尤為深遠，引發了諸多討論和借鑒，撬動了傳統“國家—社會”二分的法治理念和思維模式。

但是，以“合作國家”理念解釋調解在我國公共領域興起的法治現象也具有局限性。“合作國家”理念下的合作建立在社會與私人力量崛起、國家規制去中心化的社會背景之下。在此背景下，社會（或私人）在任務履行、規則制定方面的地位和能力抬升，與國家形成競爭關系，國家需要尋求與社會或私人合作以完成公益目標。在我國，雖然國家也積極鼓勵并讓渡權力給社會，但國家與社會之間并非處于平等合作關系。國家與社會的合作更多是由國家結構性主導力量推動的。在國家與市場、國家與社會的關系上，國家仍然處于強有力的主導地位，國家與市場/社會處于不對稱不均衡狀態。這種模式被學者概括為“國家主導型政治經濟體制”，與西方市場主導型體制存在顯著差異。［30］回到本文所討論的調解語境中，我國調解在行政糾紛領域的擴展也主要體現為一種國家意志和制度需求。這給行政糾紛領域調解制度本身帶來的挑戰是：在制度形塑和推廣過程中，由于社會多元主體參與的不足，加上我國社會結構中國家與市場、國家與社會之間的不平等不均衡關系，該制度可能成為行政機關對公民合法權益進行掠奪，或行政機關與私人共謀對社會公益進行侵蝕的助推器。因此，在行政糾紛調解興起的時代背景下，一個不可回避的關鍵問題是如何劃定調解的邊界與疆域，從而平衡其內在的權力不對等關系，避免調解制度異化為公民權益和公共利益的掠奪工具，這將在后文予以詳述。

（三）“國家—社會”二元合一理念

本文認為，相比“合作國家”理念，“國家—社會”二元合一理念更好地解釋了行政糾紛調解的興起。該理念由黃宗智提出，他以清朝的縣域治理為原型，推導出我國“國家—社會”二元合一的治理理念。不可否認，“國家—社會”二元合一是一種相當宏大的歷史敘述和抽象化的理念構建，與本文問題意識密切相關的是其中有關司法和正義體系的認識。黃宗智認為，在正式和非正式正義體系的長期互動中形成了正義體系的“第三領域”，該領域既非國家正式體系的簡單延伸，也非社會或民間非正式體系的再現，而是二者互動合一。［31］我國調解制度正是這一領域“國家—社會”二元合一的生動體現。調解制度中的“國家—社會”二元合一理念具有以下三個特征：

首先，“國家—社會”二元合一理念沒有把國家與社會設想為非此即彼的二元對立關系，也不像“合作國家”理念認為國家和社會緊密協作，共同致力于公共任務的履行和公益目標的實現，而是認為二者彼此依賴，互動銜接。在這種互動演化的過程中，從國家到社會、從正式糾紛解決機制到非正式糾紛解決機制的漸變過渡地帶成為“第三領域”，在司法和治理體系中體現為調解制度。此處的“第三領域”與哈貝馬斯所構建的“公共領域”具有相同意涵，都指國家與社會間既相互斗爭又相互合作的領域，是國家與社會間互動的空間，即體現為“國家不斷干預社會和社會不斷僭越國家權威的互動性過程”。［32］行政糾紛調解就展現了這種互動：一方面，行政相對人將自己的訴求、不滿通過調解平臺與行政機關進行爭辯、溝通；另一方面，國家又通過調解這種靈活的手段吸納不滿、化解矛盾、維系社會和諧穩定。其中，變革時期的離婚調解制度尤為典型，國家不僅旨在通過調解個案化地解決糾紛，而且意圖通過調解進行政策和法制的宣傳，體現了一種國家法和民間法（習俗、傳統）的互動，也是國家與社會的互動。

其次，“國家—社會”二元合一還蘊含著一種動態、變化的理念，國家和社會并不囿于既定的功能區分，而是隨著治理需求的變遷進行靈活分工和調整。從前述對調解制度變遷歷史的梳理可知，我國的調解從民間走入法庭，從私人糾紛解決領域走入行政糾紛解決領域的制度動因與西方ADR浪潮的制度動因并不完全相同。20世紀中葉，起源于美國的ADR運動是在面對訴訟案件增加、訴訟程序濫用等“法化過剩”問題時，以強化案件管理為目的的一場司法改革運動。［33］而我國調解在糾紛解決領域的擴張適用則與封建時期的儒家傳統和宗族文化、社會變革時期的政策協調需求和現代化時期的多元治理背景密切相關。調解制度受到多重影響因素的形塑，是一種目標多元、手段綜合的社會治理機制，而非簡單的司法體系中的替代性解紛機制。調解從民間走向官方、從民事糾紛領域走向行政糾紛領域的演變，既體現出國家和社會的彼此依賴和緊密互動，又體現出這種合作互動的靈活和多變。

最后，在“國家—社會”二元合一理念下，調解逐漸脫離傳統的簡約治理模式，正式化和制度化傾向不斷加強。

一方面，調解手段延續了中國獨特的“簡約治理”傳統，降低了復雜繁多的行政糾紛的治理成本。［34］區別于韋伯式科層制官僚體系，我國中高層權力體系非常集中化和正式化，但在基層卻采取一種半正式化的簡約治理模式。在清朝，這體現為介于國家（正式官僚體系）和社會（自然村）之間的鄉保制度；在革命和新中國時期，則體現為半行政化的村政府和鄉村治理。行政糾紛調解也體現了這種簡約治理模式：相比更為正式和程式化的行政訴訟、行政復議程序，調解采取一種半正式、非程式化、靈活變通的糾紛解決程序，避免行政爭議陷入久拖不決、耗時耗錢的正式化糾紛解決機制中。更為重要的是，調解程序促進了行政機關與相對人之間的溝通對話，以便實質性解決糾紛。

另一方面，現代化時期的行政糾紛調解也呈現制度化和正式化的面向。與鄉保制度和村級治理不同，行政糾紛調解的場域具有多樣性，既發生在基層鄉村治理情境中，也發生在國家治理場域中，而后者則面臨制度化要求。以行政復議調解為例，復議調解本質上屬于合意型糾紛解決機制，在實施程序、適用規則和適用范圍等方面應當有別于行政復議制度本身，因此需要構建一套體系化制度予以重新規范。從這一層面上看，調解這類相對簡約的治理模式也出現了制度化、正式化的發展趨勢。當行政糾紛調解在國家層面被確立和推行后，更應當通過制度化的方式確定調解的程序、方式和界限，以擺脫“簡單社會—調解；復雜社會—法庭訴訟”這樣一種簡單的對應關系和固定的認知模式，從而使得調解不再是司法資源匱乏地區的一種“質次價廉正義”，而成為多元化糾紛解決機制中穩固且不可或缺的一環。

四、行政糾紛調解的學理證成

在理念層面，行政糾紛調解的興起體現了國家與社會彼此依賴、互動銜接、相互作用的二元合一的特征。值得進一步討論的是，在學理層面，行政糾紛調解的理論基礎是如何證成的，其適用邊界為何。下文將分析學界如何棄置了行政糾紛不得調解原則，轉而接受“有限調解”的立場。此外，雖然調解具有靈活性，能夠促進溝通、對話和理解，但行政糾紛中內在的權力不對等結構決定了爭議雙方很難基于平等地位充分達成合意，因此必須為行政糾紛調解劃定邊界，將其限制在法律容許的范圍內。

（一）行政糾紛適用調解的爭辯與證立

1．重構行政糾紛調解的理論基礎

早期，反對行政糾紛適用調解的理由主要有三：（1）基于行政權不得處分原則和職權法定主義的要求；（2）基于行政訴訟確認行政行為合法性的功能；（3）基于維護當事人、國家和社會公眾利益的立場。在爭辯行政糾紛調解理論基礎的過程中，學界對這三項理由進行了反思與重述。

首先，將行政機關對爭議的實體處分權與行政權不得處分原則、職權法定原則解綁。依據職權法定主義，行政機關行使職權必須嚴格依據法律要求，不得自行放棄職權的行使，而調解的基礎是當事雙方可以自由處分權利，由于行政機關不具有對行政權的實體處分權，因此行政糾紛不存在調解空間。［35］對此，反對觀點指出，在行政糾紛解決領域，行政主體的“實體權利”并不等同于“行政職權”，其僅僅是行政權運行的產物，涉及行政機關如何行使行政職權的問題。正因為行政主體對職權行使方式具有一定的選擇自由，既可以對行政行為進行變更或撤銷，也能夠自行糾正違法行為，因此行政糾紛存在調解的空間，［36］既往反對行政糾紛適用調解的論調“實質上是將行政機關對行政權的處分等同于放棄職守，將行政機關靈活執法與依法行政對立起來，反映出對執法活動復雜性認識的簡單化”。［37］

其次，對行政訴訟中合法/違法的二元符碼構造進行反思。有觀點認為，行政訴訟肩負確定國家行政權合法行使的功能，行政訴訟的首要目的在于判斷并裁決行政行為的合法性，在合法/違法的二元構造下，判決要么維持合法行為，要么撤銷違法行為，沒有進行調解的必要。但反對觀點指出，對行政行為進行合法/違法的二元劃分是一種簡單類型化思維的延續，在現實行政管理活動中，行政機關享有較大自由裁量空間，而裁量的結果可能是合法不合理的，這就為調解創設了可能性。［38］

最后，通過規范化與制度化的方式在法律框架內確保調解結果不損害國家、社會和他人利益，以疏代堵。雖然有觀點認為，由于行政機關和相對人間權力結構存在不對等性，在行政訴訟、復議等行政爭議中適用調解可能會造成“合意的貧困化”，損害當事人、國家或社會公眾的利益，［39］但是也有不少學者意識到，在缺乏合法地位和制度化通道的情形下，現實中存在的巨大調解需求會借由其他“非法”路徑找到新出口。例如行政訴訟中非正常撤訴率居高不下，［40］又如以“協調和解”“和解”等多種用語規避調解的禁止性規定，造成概念術語混亂。因此，與其放任現實中規避法律的實踐做法，不如通過立法對調解進行規范化和制度化，如此更有利于保障公共利益。［41］

2．反思行政糾紛調解的立法時機

如果說行政糾紛調解的理論基礎旨在解決“調解是否可行”，那么關于立法時機爭論的焦點則是“調解何時可行”。如前所述，作為一種承載社會需求的靈活治理工具，調解制度在不同的社會結構下具有不同的功能，這種功能定位的差異通過不同的制度安排得以呈現。在這種視角下，行政糾紛調解“何時可行”的問題取代了“是否可行”的問題，其核心追問是，在我國當前司法體制和社會結構下，將調解納入行政糾紛解決的時機是否成熟？《行政訴訟法》在最初立法時承載了異常厚重的法治理想，旨在通過“公私對峙”的思維破除長期以來“家國天下”的傳統觀念，樹立作為現代法治國家基礎的權利觀。禁止調解的規定體現出立法者的良苦用心，但是，隨著現代化建設進程的加快，公共行政從傳統的高權行政向合作型、服務型行政轉變，也帶來了司法理念和方式的變化。公與私、干與群之間除了對峙立場外，也產生了溝通、交流和合作的需求。因此有觀點提出，可以將行政和解和調解作為一種處理行政爭議的事后溝通機制，這也是公眾參與行政和司法的新方式。［42］

本質上看，調解屬于雙方合意行為，納入了更多溝通、對話、商談和合作要素。行政糾紛從禁止調解到允許調解，體現了從高權到合作的法治觀念變遷，也映射出國家和私人之間關系的改變。正如胡芬（Friedhelm Hufen）所指出的，即使在公法的核心領域，法律關系也不再被理解為一個公法主體與一個私法主體之間點對點的調整關系，而被看作由大量相關的規范、信息、債務及均衡措施組成的綜合關系。國家也不再僅以調節機構的形象，而是以合作者和合同伙伴的身份面對公民，取代命令和禁令的，是沖突解決方案、新型信息和監督形式。這種變化反映到行政訴訟中，就迫使人們認可訴訟中諸如合意行政行為的新合作與均衡形式。［43］此外，調解還增強了行政糾紛解決過程中的對話理念，削弱了兩造對抗的格局。溝通和對話對發現事實、提供程序正義和公平至關重要。社會心理學家在研究過程控制效應時發現，無論是用調解還是用審判程序處理糾紛，只要當事人在陳述過程中享有充分表達自由，當事人都會覺得這種程序更加公平。［44］相比具有程式化、對抗性特征的訴訟或復議程序，調解通過使雙方達成合意的方式解決行政糾紛，具有靈活性、平等性和合作性的特征，更利于當事雙方坦率溝通、相互理解和協商對話。

（二）行政糾紛調解的邊界和判斷標準

從晚近立法和司法實踐上看，調解在行政糾紛領域的適用處于不斷擴張之中，學理層面也對行政糾紛領域適用調解提供了理據支撐，但這并不意味著行政糾紛調解沒有邊界。

1．設立行政糾紛調解邊界的必要性

相比行政復議、訴訟等決定型糾紛解決機制而言，作為合意型糾紛解決機制的調解制度具有很大的局限性，這決定了其在行政糾紛解決過程的適用必須有其邊界。第一，調解無法輸出正式的司法產品，不具有確認社會價值的功能。行政訴訟制度具有發展法律的功能，在司法裁判中，法官可以“通過判決發展法律”，通過法律解釋、漏洞填補等方式對原本較為寬泛的立法進行完善，甚至在公開的論辯、說理過程中發展出行政法原則。［45］例如，行政法中的正當程序原則雖并未出現在我國正式立法中，但隨著“田永案”“劉燕文案”“張成銀案”等的司法實踐和學理研究的持續推進，發展成為法院重要的裁判依據和說理論據，已成為中國法律的一部分。［46］相比之下，由于調解以保密性為原則，且并不嚴格依據法律，而是根據雙方當事人合意分配權益，因此無法發展法律、輸出司法產品。第二，調解中的保密性原則使其缺乏公共問責性和透明性。一方面，行政糾紛領域調解的不透明性不僅與政府信息公開原則之間存在潛在沖突，甚至可能為政府與私人達成隱秘私下交易創設制度性通道，從而對依法行政原則構成威脅。另一方面，不透明性也壓縮了學者們對調解案例進行觀測、總結提煉經驗、進行理論構建和發展學說的空間，同時還屏蔽了社會公眾的批判與監督。第三，有的糾紛并不適合調解，過于強調調解反而會造成糾紛久拖不決的后果，損耗司法和行政資源。在行政糾紛解決領域，行政訴訟不是解決糾紛的唯一方式，也未必是最好的方式，這一認識已受到普遍認可。［47］反之，調解也未必是促進行政爭議實質化解決的最佳方案，有時通過訴訟反而更能服判息訴，定分止爭。例如，在民事糾紛解決領域，曾有觀點提出了一個經典的分析框架——“分歧預期”模型。根據該模型，只有當兩造預期勝訴率大致相同時，才具有和解的空間，而如果原被告樂觀地認為自己一方獲勝概率明顯更高時，則可能不存在和解空間。［48］這一模型在行政糾紛領域也可類推適用，即當爭議一方堅信自己的主張和訴求會在復議或訴訟程序中獲得支持時，就很難接受調解并愿意讓步。第四，行政糾紛調解的無限擴張還有可能成為法官規避司法裁判職責、復議機關規避行政復議職責的“助推器”。應當指出，解決爭議并非行政訴訟、行政復議的唯一功能，監督行政也是復議和訴訟制度的重要功能之一。行政訴訟中的全面審查原則就體現了這種監督色彩。但是如果一味強調訴前調解，甚至主動動員原告協調撤訴，不僅會使這種監督行政的功能大打折扣，還有可能增加法官規避司法裁判職責的風險。

2．確定行政糾紛調解的一般原則

對于行政訴訟調解的原則，學界已經達成基本共識，主要包括合法原則和自愿原則兩項。［49］新修訂的《行政復議法》也將這兩項原則作為復議調解基本原則。［50］本文認為，自愿與合法原則應當作為包括行政調解、復議調解、訴中和訴前調解在內的行政糾紛調解中的共通基本原則。

（1）自愿原則。自愿原則是指調解應當出于雙方自愿，尤其應當強調行政相對人可以自由選擇是否通過調解的方式解決糾紛。強調相對人自愿有深刻的現實背景。在西方理論中，當事人利用調解的動機多是出于調解相對于訴訟等正式程序的成本優勢的考慮。而我國行政訴訟和復議成本較低，行政相對人自身可能缺乏啟動調解的動力。此時，調解往往是由復議機關、法院或行政機關出于化解社會矛盾、減少涉法涉訴信訪、緩解司法壓力、平息群體爭議等諸多原因推動的。如果不能確保相對人的自愿和程序選擇自由，則可能出現“強制調解”的后果，造成對公民合法訴權和復議權利的擠壓。

（2）合法原則。合法原則包括兩項要求：一是重大且明顯違法的行政行為不存在調解空間；二是明顯合法且合理的行政行為也不存在調解空間。其一，重大且明顯違法的行政行為屬于無效行政行為，如若進行調解將損害法律的權威。但是，存在其他違法情形的，可能具有調解空間，包括行政行為存在不影響實體處理結果的程序瑕疵、違法行為屬于行政不作為和行政行為合法不合理。其二，對于明顯合法且合理的行政行為也不得調解，其原因在于避免當事人濫用調解權利，影響行政行為安定性和社會公共秩序。

3．行政糾紛調解邊界的判斷標準

如果說自愿和合法原則為行政糾紛調解劃定了基本底線，那么判斷標準則提供了具體的操作指南，旨在明確哪些糾紛可以調解、哪些不得調解。

（1）既有討論。當前，對于行政糾紛調解的判斷標準主要有三種方式：

一是肯定列舉。例如，在討論行政訴訟調解適用范圍時，有學者通過肯定列舉的方式明確了哪些糾紛可以進行調解，包括群體性糾紛案件、存在自由裁量權的案件、行政合同糾紛案件、具有規制性的行政指導案件、不履行法定職責案件、直接或間接涉及民事糾紛的行政確認案件、法律規定不明確或法律與政策不統一案件、具有較大社會影響案件等。［51］實踐中，也有司法政策文件采取正面列舉的方式。例如，2018年發布的《上海市高級人民法院關于進一步完善行政爭議實質性解決的實施意見》就對可以通過調解化解、依法裁判有機結合的方式解決的爭議類型進行了列舉。［52］這種方式的優點在于可以為調解者提供較為清晰的指引，使得爭議雙方具有較為明確的預期。不足之處則在于，一方面，無法詳盡地包含所有類型，難免掛一漏萬；另一方面，列舉類型本身也非并列關系，而是彼此交叉重疊，不夠周延。

二是否定列舉。與肯定列舉相反，該觀點主張通過否定列舉的方式將不適用調解的糾紛類型排除在外，其他的則可以進行調解。例如，有學者認為在行政訴訟中，行政機關沒有管轄權的案件、行政行為重大違法案件、涉及公民身份關系的行政案件和執行程序不適用調解。［53］相比肯定列舉而言，否定列舉可以將更多的案件類型納入行政糾紛調解范疇，從而更好地應對快速變化的行政實踐和調解需求，為在行政糾紛解決領域適用調解制度預留了一個更加開放的空間。但是這類方式也存在弊端：第一，將適用調解的判斷權從立法者移交給具體辦案人員，可能會影響判斷水準，也不利于實現法制統一；第二，規定過粗，將大量不適宜通過調解解決的糾紛類型也納入調解范疇，有礙調解質量和效率的提升。

三是單一判斷標準。該觀點主張僅采用一種簡化的判斷標準來確定行政糾紛調解范圍。例如，有學者主張只使用裁量權標準判斷行政訴訟有限調解的范圍，而不做具體規定。［54］裁量權標準具有其獨特優勢：第一，明確了行政糾紛適用調解的前提。實踐中，行政機關對引發爭議的行政行為具有自由裁量權，是該糾紛具有調解空間的前提。第二，與法律規定一致。2014年修正的《行政訴訟法》和2007年通過的《行政復議法實施條例》都將行政機關具有自由裁量權的案件納入有限調解范圍。第三，簡潔明了，便于識別和操作。但是裁量權標準也具有其局限性，其最大的不足在于失之過寬。其一，在行政活動中“羈束行為少之又少、微乎其微，除此之外的行政行為中均存在著行政裁量”。［55］使用裁量權標準無異于將絕大多數行政行為都納入了調解范疇，可能導致調解的濫用，使得保障法律權威、維護公共利益、提高調解效率等目標落空。其二，即使在裁量權范圍內，行政機關受法律約束的程度也有高低之分，裁量空間存在大小差別。例如學理上，裁量行為又可以進一步細分為羈束裁量（又稱法規裁量）和自由裁量（又稱便宜裁量），前者指行政主體可以在法規空間幅度內選擇，后者則通常只受一般法律原則或公共利益目的約束。［56］因此，裁量行政本身的復雜性使得行政糾紛調解的范疇無法僅通過單一裁量標準這種看似便宜簡明的標準得到確立，后續細化的討論仍然無法避免。

（2）本文觀點。綜上所述，本文主張采取“概括+肯定列舉+否定列舉”的方式確定行政糾紛調解的范圍。

首先，對適用調解解決行政糾紛的目標和范圍予以概括，即“在遵循合法、自愿原則的前提下，對于行政機關享有自由裁量權、行政糾紛具有合意解決空間的，可以進行調解”。該概括條款包含三層含義：一是強調了調解應當遵循的原則；二是重申了調解的前提——存在自由裁量空間；三是確定了該行為具有合意解決的空間，避免調解突破法律限制或者造成對法定職責的規避。

其次，對可以進行調解的案件類型進行肯定式列舉。具體包括：第一，行政合同案件中涉及合同解除或變更的。行政合同屬于典型的雙方行政行為，既有行政性，又有合意性，可以適用調解這類合意型糾紛解決機制。但并非所有行政合同案件都適用調解，例如行政合同無效或者需要撤銷的，前者可能涉及重大且明顯違法行為，后者則屬于形成訴權，需要通過訴訟的方式進行撤銷。第二，不履行法定職責案件，行政機關愿意主動履行的。在不履行法定職責案件中，雖然也可以通過復議或者訴訟的方式督促行政機關履行，但是如果能夠通過調解的方式直接由行政機關作出承諾并主動履行，則可以提高效率，避免程序空轉，節約相對人的救濟成本。第三，涉及行政指導、行政裁決、行政確認、行政獎勵等非典型行政行為的案件。隨著公共行政方式的變遷，除典型的行政處罰、強制、許可等行為外，也出現了大量非典型行政行為。這些行為不具有明顯的高權性和侵益性，因此還沒有形成成熟的司法審查體系和法律約束機制，但是卻有可能在行政活動中影響相對人利益，產生行政糾紛。對于這些糾紛而言，調解可以成為與判決并行不悖的一種解紛機制。第四，群體性爭議、涉及政策變遷或歷史遺留問題、社會影響較大等由于情況特殊而更適宜通過調解解決的爭議。該列舉具有兜底性質，也是基于社會轉型期和司法資源有限考慮的一種“權宜之計”。雖然理想情況下，這些爭議都可以通過復議、訴訟等正式程序得到妥當解決，但是實際上我國行政訴訟制度在一定程度上仍“在夾縫中生存，在困厄中發展”，“不可夸大和迷信它在糾紛解決中的作用”。［57］因此，對這類情況復雜的爭議也可以考慮通過調解解決。

最后，對禁止適用調解的行政爭議進行否定式列舉。第一，行政糾紛不具有可調解空間的，包括三種情況：重大且明顯違法、完全合理合法和屬于羈束行政行為。第二，行政糾紛不適宜通過調解手段解決的，包括：涉及第三人利益或公共利益、屬于確認公民身份或執行程序的案件，以及調解機構對引發糾紛的行為不具有事務或地域管轄權的案件。第三，爭議雙方有一方明確拒絕調解的案件。該列舉是為了避免強制調解導致“合意的貧困”或對相對人合法訴權的剝奪。

總之，雖然將調解作為行政糾紛解決的方式之一已經具備較為完善的理論基礎和較為成熟的時機基礎，但是并不能忽視調解這種合意型糾紛解決方式在監督依法行政、確認社會價值、公開和透明性上的內在不足。為避免調解濫用，應當為行政糾紛調解劃定邊界。相比單一的判斷標準，采取概括、肯定列舉和否定列舉相結合的方式更能周延、全面、細致地確定行政糾紛調解的適用范圍。

五、結論

在實質性解決行政爭議、訴源治理等司法改革背景下，調解手段日益頻繁地被適用于行政爭議解決中，與協調、和解、司法建議等諸多措施一起，成為多元糾紛解決機制中的重要組成部分。通過考察行政糾紛解決領域中調解興起的制度動因，本文發現，我國調解制度既不是純粹繼受和發揚我國傳統文化與優秀習俗的“東方之花”，也非主要受西方ADR浪潮影響而形成的一種替代性糾紛解決機制類型，而是隨著外部政治、經濟和社會環境變遷，逐漸演化形成的一種多功能社會治理工具，反映并承載了國家政策和社會治理需求。調解呈現出“民間—官方”“民事糾紛解決—行政糾紛解決”的發展脈絡，受到了傳統文化和世界潮流的雙重影響，更重要的是契合了我國不同時期差異化的國家目標和社會治理的需求。在法治理念上，行政糾紛解決領域調解的興起超越了過去“公法—私法”二元劃分的行政法思維范式，將強調溝通、協商、對話和合作的合意型糾紛解決機制引入行政糾紛解決體系，但這并不意味著我國行政糾紛解決體制正朝著德國學者里特爾所構建的“合作國家”理想類型邁進。行政糾紛解決領域的調解制度構成了介于國家與社會、正式和半正式之間的正義體系的“第三領域”，反映出我國“國家—社會”二元合一的治理理念。同時，調解在公共領域的復興和擴張也挑戰了傳統行政糾紛“有限調解”的學說觀念。在這一擴張趨勢下，應當警惕調解對以司法為中心的正義體系造成潛在威脅。調解具有不透明性和不可問責性，不具有監督行政的功能，也無法輸出正式的司法產品，無法確認社會價值，在談判能力不均等的情形下還可能造成對相對人合法訴權和復議權利的掠奪，成為公權力規避法定職責的“助推器”。因此，對行政糾紛調解設定邊界是當務之急。具體而言，可以通過“概括+肯定列舉+否定列舉”的方式為行政糾紛調解劃定邊界，確保其在法治軌道上運行。

【Abstract】In recent years， mediation is more and more applied in administrative dispute resolution， which is evidenced by legislation activities and judicial practices. The inner logic of this phenomenon is different from the ADR movement in the West resulting from “litigation explosion”. Mediation in China is regarded as a flexible governance tool with multiple governance goals. It develops from folk to court， from civil dispute resolution to administrative dispute resolution. The rise of mediation in administrative disputes" resolution triggers the reflection on the concept of governance and rule of law. It reflects Chinese unique “dualistic unity of state and social” paradigm， which is different from the traditional “public law-private law” paradigm in civil law system and “cooperative State” paradigm under the wave of new public management. However， applying mediation in the administrative disputes resolution is not limitless. It should be strictly limited to the scope permitted by law through the way of “general + positive listing + negative listing”， so as to avoid evasion of authority’s statutory duties and violation of citizens’ legal rights.

【Keywords】mediation; administrative disputes resolution; substantive dispute resolution; social governance