證券虛假陳述案件中會計師過失審計的侵權責任

[摘 要]在證券虛假陳述案件中，會計師過失審計時承擔侵權責任的法理基礎應從“看門人”功能失效轉向對投資者合理信賴落空的責任。會計師的重大過失判斷以審計準則為主要依據，其與發行人承擔連帶責任并非基于共同侵權責任、幫助人責任或者無意思聯絡數人侵權責任，而是“所有人均對損害承擔全部責任，承擔連帶責任是符合完全賠償原則與禁止不當得利原則的必然選擇”這一法理的運用。會計師的一般過失判斷標準應嚴于審計準則，以勤勉盡職為主要價值判斷依據，其承擔的損害賠償范圍是“未進行謹慎業務活動而導致真正機會喪失”的等值。比例連帶責任是為規范《民法典》第1171條競合因果關系案型的特殊情形而產生，不應適用于會計師一般過失時與發行人的共同責任形態。會計師對真正機會喪失的責任類似于安保義務人一般過失時對危險源控制失敗后的機會喪失責任，且補充責任蘊含的法律政策選擇、制度功能有益于會計師行業的發展，實現會計師與投資者的利益平衡。

[關鍵詞]證券虛假陳述；會計師；過失審計；侵權責任

[中圖分類號] D913 [文獻標識碼] A

一、問題的提出

會計師事務所作為《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第160條規定的典型證券服務機構，通過自身專業技能審核發行人財務相關文件，為其上市發行交易提供專業信息。當發行人因證券虛假陳述行為受到處罰并對投資者承擔民事責任時，會計師事務所對投資者的侵權責任亦普遍得到確認。但是目前立法、司法及學理中對于會計師過失審計的責任承擔仍存在兩大分歧。［1］

第一，在法理基礎與功能定位層面，會計師“為什么”要對投資者承擔侵權責任？主流學說將會計師的職業義務定位為“看門人”，因其過失而未能阻止有虛假陳述行為的發行人進入市場時即要承擔責任。但是近年來，國內外學者不斷反思基于看門人理論論證會計師責任的正當性，并在制度層面重構會計師的職業義務理論。［2］

第二，在責任成立與責任分擔配置層面，會計師“怎么樣”對投資者承擔賠償責任？《證券法》第163條規定，證券服務機構如有過錯，應當與委托人承擔連帶賠償責任，除非能證明其沒有過錯。司法實踐中，部分法院遵循該規范指引，認為當會計師存在故意或過失時，其應與委托人承擔連帶責任。［3］部分法院出于會計師在虛假陳述案件中的過錯通常為一般或輕微過失，要求其承擔連帶責任負擔過重之考慮，判決其僅在一定比例范圍內承擔連帶責任，即比例連帶責任。［4］亦有部分法院依據最高人民法院法釋〔1998〕13號（裁判時有效），要求僅有過失的會計師承擔補充責任。［5］可以看出，基于第163條的適用分歧集中于“當證券服務機構存在過失時”的責任承擔方式。2022年1月出臺的《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（法釋〔2022〕2號，以下簡稱《虛假陳述賠償規定》）第13條對《證券法》第163條規范中的“過錯”進行了限縮，規定只包含故意與重大過失，即證券服務機構僅在故意與重大過失時與委托人承擔連帶責任，但仍未對實踐中最富爭議的一般過失時的責任樣態予以調整。

當會計師與發行人共謀實施虛假陳述時，會計師與發行人構成（狹義的）共同侵權并承擔連帶責任，這在我國法及比較法上均無爭議。但實踐中此種情形較為罕見。就實務工作者對虛假陳述案件中服務機構行政處罰的原因的統計來看，過失履職情形占據絕大多數。［6］《虛假陳述賠償規定》明確根據過失程度區隔責任形態，對會計師的利益影響甚巨，需要進一步明確重大過失與一般過失的認定標準，以及不同過失形態下的責任承擔問題。

綜上，本文以會計師在證券虛假陳述案件中過失審計的侵權責任問題為核心，沿以下思路展開：首先，在法理基礎與功能定位層面，探討會計師應然的義務來源與功能定位；其次，分析會計師重大過失時的責任承擔，明確重大過失等要件的認定，以及會計師承擔連帶責任與我國多數人侵權責任體系的融合與協調；最后，分析會計師一般過失時的責任成立要件與損害賠償范圍，進而明確其與發行人的共同責任形態。

二、會計師職責理論的發展

（一）對看門人理論之反思

美國學者吉爾森、克拉克曼教授是看門人理論的奠基人，其認為會計師、評級機構等服務機構是證券市場天然的看門人，發行人的上市交易必須依賴他們的意見才能完成，會計師有能力監督和控制其委托人的行為，從而阻止委托人進行不法行為。［7］在證券市場中，會計師審驗發行人出具的專業文件，為投資者節約了獲取交易對方信息的高昂成本，一定程度上解決了信息嚴重不對稱的問題，［8］同時，會計師將自身的聲譽資本“租用”于發行人，為發行人披露的信息提供保證。［9］看門人理論的核心是聲譽資本，聲譽資本是會計師行業的重要評價指標，且會計師看重聲譽資本，不會為了某一委托人的不法利益而將自己長久建立的聲譽資本置于風險之中。［10］

但20世紀90年代以來，美國安然、世通、泰科等公司多起金融丑聞的發生在很大程度上表明了看門人理論的失敗。［11］科菲教授將20世紀90年代后看門人理論的失敗主要歸結于兩個原因：第一，構建于聲譽資本的假設與實踐存在脫節，在市場經濟中，會計師行業不可避免地被維持客戶的欲望裹挾，會計師培養長期聲譽資本的驅動力受到掣肘。當行業無法持續健康發展時，就不能指望會計師為了保護遠期縹緲的聲譽而拒絕短期的商業機遇。第二，法律的威懾不足，如1994年美國最高法院在丹佛中央銀行案的裁決中，取消了證券欺詐案件中私人的協助和教唆責任；又如1995年美國《私人證券訴訟改革法案》提高了證券欺詐的訴訟標準；等等。［12］

自此，看門人理論開始由聲譽資本的自我調整轉向強化看門人的外部責任，以促進其誠信履職。［13］例如美國部分學者主張對看門人賦予嚴格責任，認為嚴格責任可以賦予看門人更大的動力去實施預防措施和盡職調查，同時可以限制看門人的風險活動水平，比如在選擇客戶時拒絕風險過高的公司等。［14］但是其同樣認識到強化責任存在風險：第一，過度責任可能會對證券市場中的發行人產生“劣幣驅逐良幣”的不良效應。當看門人意識到自己很有可能會為交易市場中發行人的行為承擔責任時，在收取服務費用時會加收一筆相當于“由委托人不法行為而造成的社會危害”的預期責任費用，這可能會使合法的或規模較小的公司望而卻步，從而導致進入證券市場的發行人均為“進入市場可以獲取的利潤遠超他們所產生的預期社會危害”的企業。［15］第二，專業人員對各種可能導致認證責任的職能產生了普遍且深刻的抵制情緒，如會計師抵制在財務審計中發現所有欺詐行為的承諾。［16］第三，過度責任會對會計師行業的發展造成沖擊，如部分會計師為規避風險而停止審計服務，僅僅提供咨詢、記賬服務以避免提供各種形式的證明。又如部分會計師事務所因巨額賠償金退出市場，而新進入者可能是規模較小、偏好風險的短期牟利型公司。［17］亦有德國學者認為專家責任具有預防損害的功能，其功能發揮的基礎構建于一個理論假設，即專業人員通過遵守適當的專業標準，如通過實施組織措施以及提供專家信息，可以避免損害發生。［18］但在以責任為導向促使專家勤勉履職的機制中，專業機構很難做到成本中立。預防損失必然建立在多數人分散損失成本的基礎上，一是通過職業保險分散風險，二是通過服務定價事先轉移成本。［19］總之，看門人理論由聲譽資本確保看門人勤勉履職轉向外部責任強化監管的改革最終定位為，應確立適當的責任——在過度責任與不充分的法律威懾之間取得平衡。［20］

就我國法而言，1998年《證券法》第161條規定，會計師事務所等中介機構進行證券虛假陳述，應當就其負有責任的部分承擔連帶責任。同時，第202條規定，中介機構“就其所應負責的內容弄虛作假的，……承擔連帶賠償責任”。存在前后條文表述沖突問題。2003年頒行的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（法釋〔2003〕2號）第24條規定，中介機構及其直接責任人違反證券法的相關規定虛假陳述，給投資人造成損失的，“就其負有責任的部分承擔賠償責任”。第27條規定，“知道或者應當知道”上市公司虛假陳述的，對投資人的損失承擔連帶責任。這其中蘊含了依據過錯程度區分責任的法理思想。2007 年頒行的《最高人民法院關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》（法釋〔2007〕12號，以下簡稱《審計賠償規定》） 延續了這一思路，其第5條與第6條區分了故意與過失形態下不同的賠償責任，強調在過失情形下根據會計師事務所的過失程度確定賠償責任范圍。

立法機關2005年修改《證券法》時，即在第173條中明確除非證券服務機構能夠證明其沒有過錯，否則承擔連帶責任。這一修改旨在貫徹強化外部責任的看門人理論，認為會計師等證券服務機構以保護投資者利益為價值目標，承擔著核驗信息披露之義務。［21］之后《證券法》的歷次修訂均傾向于壓實證券服務機構的責任，不區分過錯形態而使其與發行人承擔連帶責任。行政監管機關更是認為，如果看門人勤勉盡職即能避免虛假陳述的行為發生，因此應采用“實質重于形式，結果與過程并存”的原則強化看門人的責任。［22］

但隨著實踐的探索與理論的發展，不區分過錯程度承擔連帶責任的處理方式受到質疑。嗣后，2020年最高人民法院發布《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》，其中第31條明確，對于會計師事務所等服務機構的責任，應區分過錯程度確定相應責任。2022年出臺的《虛假陳述賠償規定》，將服務機構的連帶責任限制在故意與重大過失情形。有學者提出，該看門人定位在一定程度上脫離了實際，會計師出具的4類審計報告（無保留意見的、保留意見的、否定意見的以及無法表示意見的）僅在于提供“證件”而非核查“證件”，最終核驗信息披露文件的主體是證券交易所和證券注冊機構。［23］且我國引入的看門人理論本身即是在一定程度上失靈的學說，服務機構的責任配置應考慮到分配正義、激勵相容、商業邏輯等諸多要素。［24］

（二）專業信賴理論之適用

由看門人理論轉向專業信賴理論，核心在于轉變了會計師審計在證券市場中的功能與目標定位。在看門人理論指導下，會計師的功能在于阻止發行人作出虛假陳述的行為。而在專業信賴理論指導下，會計師的功能在于通過專業技能提供信息，克服“結構性的協商地位不平等”時投資者的信息劣勢，最終確保實質意義上的私法自治的實現。［25］在Bily v. Arthur Young＆Co.案中，加利福尼亞州最高法院的觀點即表明了這一轉變：會計師在證券虛假陳述案中所負擔的是提供審計信息的義務，而非預防發行人進行虛假陳述的義務。［26］

專業信賴理論認可會計師在證券市場中發表的審計意見應對投資者負責，其承擔責任的原因是會計師使投資者對其產生信賴，［27］而投資者的信賴應受到法律保護，有以下兩個方面的原因：

第一，會計師在審計義務中應保持客觀性與中立性。會計師因其客觀性而成為委托人與第三方之間的中立權威。［28］有學者認為會計師在證券發行的審計業務中難以保持中立，因其受發行人委托，二者的合同關系制約了會計師發表中立意見，故而建議改變“上市公司—審驗機構”的委托代理模式，轉由證券監管部門承擔委托人角色。［29］但是由監管機構充當委托人，會計師通常會過于嚴厲地“把關”，進而造成企業融資、發行困難，不利于激發資本市場活力。［30］也有學者建議由投資者選任會計師，但是這一建議存在實操困境，如投資者的范圍無法確定，選任會計師的意見難以統一等。［31］。而這些擔憂在某種意義上是一葉障目，會計師在審計義務中保持客觀性與中立性是職業要求，提高會計師職業道德水平依賴于職業準入、職業教育及行業有序發展等因素，與某一利益方作為委托人不存在必然關系。反之亦然，若會計師本身喪失了中立性與客觀性，那么由任何一方選任會計師均無法形成一個相對完善的機制，正如上文所述，由發行人、投資者以及監管部門選任會計師的模式均存在被詬病的缺陷。

第二，會計師實質上影響了發行人與投資者之間合同締結的環境因素，對第三方交易的（潛在）影響是專家責任的核心標準。［32］《中國注冊會計師審計準則第1101號——注冊會計師的總體目標和審計工作的基本要求》第18條規定：審計的目的是提高財務報表預期使用者對財務報表的信賴程度。這一目標已經說明會計師的審計意見客觀上會影響投資者對被審計公司的評價，進而對投資行為產生一定程度的影響。而會計師的影響范圍、程度還需在具體案件中進行判斷，實踐中資本市場環境、行業發展狀況、資本運營炒作等因素會與會計師的審計意見對投資者產生共同影響。［33］

與此同時，專業信賴理論同樣強調限制會計師對投資者的責任，只有會計師違背了專業領域的適當義務導致第三方合理信賴落空時始承擔責任：

第一，會計師僅對專業范圍內的信息提供負有義務。德國聯邦最高法院指出，專家并不對發行文件整體真實性或正確性提供保證，而僅僅對自己專業陳述的部分負責。［34］《證券法》第163條與《虛假陳述賠償規定》第18條體現了根據專業領域區分不同證券服務機構義務范圍的理念，強調在認定證券服務機構出具的文件存在虛假陳述時，應當參考行業執業規范的工作范圍和程序要求等內容，且證券服務機構的責任僅限于其工作范圍和專業領域。在存在多個服務機構的資本市場中，各自的履職范圍必然存在交叉與重疊，比如發行人簽訂的重要銷售合同文件，不僅涉及收入確認等會計問題，也涉及銷售合同的合法性以及可能的履行糾紛等法律問題，但是二者的審核目的與注意義務程度不同。服務機構對于各自的專業領域應盡特別注意義務，對非專業事項僅負一般注意義務。［35］

第二，會計師僅對投資者的合理信賴負有義務。會計師在審計過程中必須嚴格評估所獲得的審計證據的充分性和可靠性，且必須假定，無論以前對被審計單位管理層的誠實和正直經驗如何，被審計單位都可能存在錯誤、謊報財務狀況或其他違反法律的情況。［36］但同時，會計師沒有義務專門針對違法行為進行審計，只要沒有特別的跡象能表明存在違法行為即可，更沒有義務對被審計公司的持續存在或管理有效性進行保證。［37］會計師提供的信息認證僅僅是一種“合理保證”。“合理保證”即在于說明審驗工作囿于工作成本、認知能力等，無法保證必然發現一切真實。對于一些發行人極力隱藏的問題，更是沒有無所不知、無所不能的能力來挖掘所有真相。［38］在此基礎上，會計師并不對合同履行利益負責，而僅僅針對投資者合理信賴落空造成的損害負責。

總的來看，會計師職業義務與功能定位對其責任承擔具有重要意義。不論是處于以聲譽資本為核心階段的看門人理論，還是處于強化外部責任階段的看門人理論，均將會計師定位為“看門人”。該理論一方面未能澄清會計師如何能成為“看門人”并對廣大投資者承擔責任；另一方面常常陷入結果主義的誤區，即將虛假陳述現象歸結于會計師這一看門人的懈怠或失靈。而專業信賴理論彌補了前述兩方面空缺，指出鑒于會計師的中立、客觀地位以及對投資者的合同締結環境的影響，應認可其對投資者的責任，同時妥善劃定了會計師的義務范圍，即將會計師的業務領域與投資者的合理信賴緊密聯系起來。

以專業信賴理論為支撐的會計師責任強調結合具體案情對會計師違反專業義務的程度進行判斷，從而確定其責任范圍以及共同責任的責任分擔形態，形成由故意—重大過失—一般過失為支點的多層次責任樣態，最終使會計師承擔與注意義務、注意能力和過錯程度相匹配的責任。［39］

三、會計師重大過失時承擔連帶責任的證成

《虛假陳述賠償規定》已明確會計師重大過失時的責任形態，且在理論與司法實踐中不存在爭議。但是如何認定重大過失以及判斷不作為的因果關系仍需進一步明確，以促進裁判文書論證的規范化。另需明確會計師事務所承擔連帶責任的法理基礎，這涉及《證券法》規范與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）多數人侵權責任規范的體系協調。而在目前的學理討論中，將其法理基礎歸結為《民法典》第1168條或第1171條或第1172條等，觀點不一而足，不利于司法裁判的統一化及理論體系的成熟化。

（一）會計師重大過失時的責任

1．重大過失的認定

在過錯譜系中，通常呈現故意—重大過失—一般過失（以及輕微過失）之序列，［40］其中重大過失因處于故意與一般過失的過渡地帶而更具有模糊性，不論在刑法抑或民法中，其始終是識別與區分的難點。重大過失通常指魯莽（reckless）行事，但是正如美國注冊公共會計師協會前主席杰克·內特維爾指出的，會計師由于魯莽執業而未能發現財務報表問題與其他原因導致的審計失敗之間缺乏明顯的界線。［41］

重大過失的構成要件之一為認知性，認知的內容包含對損害后果發生的高度蓋然性以及行為的非正當性。［42］認知性對應行為人“知道”，具體包含明知或推定知道，推定知道指擁有某種信息，一個有合理智識的人根據其所掌握的信息推知存在相關事實，則可以認定該行為人知道。［43］在不作為責任中，違反義務的程度在一定意義上構成了過錯的參考點。［44］《審計賠償規定》第6條規定的會計師在審計過程中未保持一般專業水平應有的職業謹慎，具有違反執業準則等第1至第9項情形，可作為認知性的參照點。

疑問之處在于是否應該包含“應當知道”？《審計賠償規定》第5條規定，注冊會計師明知一些重要事項仍出具不實報告給利害關系人而造成損失的，應當承擔連帶賠償責任；注冊會計師按照執業準則、規則應當知道的，人民法院應認定其明知。“應當知道”與“推定知道”并不相同，“推定知道”相當于美國法中的“有理由知道”，是基于事實或法律推定而認定行為人知道；而“應當知道”的關注點不在于行為人是否知道，而在于行為人是否有獲知探明的義務，違反這種探明義務即屬于過失的范疇。［45］此涉及重大過失的構成要件之二，即善良管理人的義務被以一種特別嚴重的方式違反。德國學者在判例基礎上總結，重大過失是指以“異常高的程度”違背了必要的注意，［46］并在客觀上為受害人制造了一種巨大的風險。［47］《審計賠償規定》第5條即表明，應在程序意義上判斷是否應當知道，如果會計師認真履行執業準則，則不可能不發現相關問題，即應認定其應當知道。綜上，會計師重大過失的判斷應當以審計準則的程序性要求為主要依據，只有當會計師明顯違背一般的職業水準、規范標準和注意程度時始應認定重大過失。

重大過失的認定標準亦在司法裁判中得到印證。在江蘇“保千里”系列案件中，法院認定證券服務機構在“憑借專業知識、經驗和技術已經或可以發現疑問”的情況下，沒有進行進一步的現場走訪、查證和核驗程序，具有較大過失。［48］在成都“金亞科技案”中，法院認定會計師事務所“未對銀行詢證函保持控制以及取得異常銀行回函未實施驗證程序、銷售與收款循環函證程序不當、應收賬款函證程序不當、未充分關注重大合同中的異常情況以及未實施進一步審計程序等”，存在重大遺漏。［49］

2．因果關系判斷

不作為責任的規范意義在于對“期望的落空”的規范判斷，規范賦予的期望是重要的評價基礎。［50］故而在判斷不作為的因果關系時，實際上是在判斷行為人的不作為與規范期望之間的關聯性。

埃塞爾教授指出，不作為的因果關系本質上就是一個評價性的歸責問題，其假設程度和評價因素遠高于作為侵權。［51］總體上考察義務人是否可以采取某種行動來避免損害的后果，即“若有—則無”公式。具體需要經過以下三層次的檢驗：第一，不作為人與受害方之間存在某種依賴關系，即按照現有規范不作為人有采取行動的法律義務。［52］前文已指出，會計師因職業要求與對投資者交易行為的影響，與投資者建立了緊密的信賴關系。第二，不作為行為人在不同的實際行動的可能性之中能作出真正的自由選擇。［53］會計師在審計業務中可以選擇遵守執業準則、提高勤勉程度等具有替代可能性的行為。第三，將法律期待的作為行為替換到不作為侵權責任的判斷過程中，如果損害后果能夠避免，即會產生不作為責任。［54］羅馬法諺云：“重大過失等同于故意。”［55］就我國現行民事法律的規定來說，重大過失與故意經常并列出現，意味著重大過失與故意在原則上具有相同的法律效果。［56］會計師執業遵守法律法規、執業規范是其應為的合法行為，會計師出現重大過失導致本可以避免的損害發生，其應對投資者的全部損害承擔責任。

但同時應當注意，相當因果關系中相當性標準認定寬松，實踐中該標準極易達到，導致令人欲想通過該標準限縮責任的目的落空。［57］德國學者為此發展出規范目的理論，認為損害必須存在于所違反義務的保護范圍內始應賠償。［58］規范目的理論中最重要的是對損害發生方式的要求，即損害必須以規范所欲避免的方式發生。［59］具體到會計師過失履職的責任中，規范的保護范圍受限于專業領域與合理信賴兩項原則，且受到個案中風險發生路徑的限制。如發行人惡意進行虛假陳述導致投資者遭受損失，會計師即使勤勉履職亦未能發現財務信息問題，雖然主體及損害內容在規范射程內，但損害發生的方式并非規范所欲避免的風險路徑。

（二）會計師承擔連帶責任的法理基礎

1．共同侵權責任說的證否

《民法典》第1168條延續《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第8條規定，在其適用過程中，對于如何理解“共同實施”，一直以來存在“共同故意說”、［60］“共同過錯說”［61］以及“折中說”［62］的爭論。主流觀點認為應采“共同過錯說”，該說的弱點在于未明確如何構建共同過失以及故意與過失結合的案型。［63］亦有學者認為，會計師重大過失時承擔連帶責任的理論基礎為故意與過失結合的共同侵權。［64］目前學界較為有力的觀點是將共同過失的理論困境轉化為共同義務之構建，解決傳統“共同過錯說”中過失結合與數人分別侵權行為難以界分的問題，通過共同義務將數行為人整合，形成正當化連帶責任的行為共同體。［65］那么能否認為會計師與發行人因違反了共同義務而承擔連帶責任？

本文認為答案應是否定的。所謂共同義務的構建并不是一般性的不侵害他人的注意義務，而是針對受害人已經具體化的危險防止義務，［66］且應為行動者之間共同或相互關聯的（die Handelnden gemeinschaftlich oder in Beziehung zueinander）注意義務受到侵犯。如德國法上著名的醫生護士案，醫生出現診療錯誤，而護士在沒有檢查的情況下過失進行注射，那么護士雖為過失，仍然要作為共同侵權人負責。［67］此案中規范醫治病人是醫生與護士共同的職業義務，二者具有共同的職業目標。而會計師與發行人為審驗—被審驗關系，二者因欠缺共同職業目標而不存在“共同義務”。

有學者認為，在虛假陳述案件中，委托方的故意與受托方中介機構的過失構成共同侵權，且可以根據過失程度構建比例連帶責任。［68］本文認為《民法典》第1168條構建了狹義的共同侵權行為，通過對共同行為整體性的認定而忽略了個別行為人在行為體中具體的作用力。如果通過比較過錯與原因力而將《民法典》第1168條共同侵權人的連帶責任適用寬松化，則會導致規范適用困境。如在團伙作案中，個別行為人僅起到望風作用，其行為相比實行行為，原因力可能較小，主觀惡性程度可能較低，若法官在此類案件中根據數個侵權人的具體侵權情形進行比例化權衡，則溢出了規范目的的射程范圍。

2．幫助人侵權責任說的證否

當發行人進行虛假陳述時，會計師因重大過失而未能發現財務數據問題，能否認為會計師實質上為發行人的虛假陳述提供了協助？傳統民法的主流觀點認為，幫助人是指故意協助他人故意實施非法行為的人，認定幫助人責任要求幫助人必須在客觀上促進了主行為人完成侵權行為，且幫助人與主行為人必須均是故意的，故意促進過失行為或過失促進故意實施的侵權行為是不夠的。［69］我國官方釋義與司法實務觀點亦認為幫助人需有幫助的主觀意圖，幫助行為應是幫助人故意作出的。［70］

1942年美國證券交易委員會制定10b-5規則，1966年“布瑞南案”將侵權法中的“協助、教唆”概念引入了10b-5規則，成為10b-5規則下投資者對中介機構參與虛假陳述行為存在默示訴權的一個標準解釋。［71］美國聯邦最高法院的大多數判決對“協助”的認定要求協助者知道不法行為的存在或對不法行為是否存在持放任的態度，且要為主行為人的不法行為提供了實質性幫助。［72］后續的“中央銀行案”“斯通里奇案”不斷地限制所謂的“協助、教唆”責任。綜合來看，只有主觀為故意，并存在明顯的合謀行為的中介機構才能認定為幫助人，排除過失或一般性參與虛假陳述的中介機構協助責任。［73］

近年來，德國法在職業責任領域確立了“中立”幫助（“Neutrale” Beihilfe）概念。該概念最初由聯邦最高法院刑事法庭確定，后被民事法庭明確采用，并適用于《德國民法典》第830條第2款。在以下兩種情況下，典型的職業行為被視為有幫助行為：其一，當主犯的行動完全是為了實施犯罪（侵權）行為，協助者對此知情；其二，協助者不知道主犯的犯罪（侵權）意圖，但行為的（犯罪/侵權）風險很高，且協助者已經認識到這種風險。［74］有學者指出，如果被指控的協助者有義務保護第三方的合法利益不受主要侵權人的侵犯，如果其未能履行該義務則有可能成立幫助人責任。在資本市場法中，所謂的看門人具有此種保護第三方的義務。［75］但是亦有學者指出，在很多情況下，參與者本身根據現有法律規范即需要承擔責任，不需要借助第830條第2款幫助人責任的橋梁作用。［76］

在德國法中，是否具有獨立的規范基礎使會計師對投資者承擔責任對于能否構成“中立”幫助行為影響較大。其一，《德國商法典》第323條第1款規定，會計師的責任僅限于對被審計公司和與之關聯的集團公司的責任。歷史解釋及主流觀點表明立法者認為會計師的責任不能擴展到投資者，不能將數目不詳的債權人、投資者納入保護范圍，以免導致會計師的廣泛責任。［77］其二，對于會計師對投資者的責任是否可以構建于“對第三方具有保護作用的合同”或《德國民法典》第311條第3款的締約過失責任存在較大爭議，整體上主流觀點持嚴格態度，投資者欲想會計師承擔責任主要通過成立侵權責任。［78］

成立侵權責任的路徑之一是《德國民法典》第823條第2款，但是該路徑基本被全面否定，因為《德國商法典》第323條不是有利于投資者的保護性法律。成立侵權責任的路徑之二是《德國民法典》第826條，其中“背俗”（Sittenwidrigkeit）與“故意致損”是兩個關鍵要件。鑒于會計師在審計業務中獲得信賴的獨特地位，判例法認為如果會計師放棄不可缺少的程序則可被認定為背俗，［79］典型的情形如輕率（Leichtfertigkeit）地發表審計意見、［80］對于其他會計師的審計結果未經核對即發表意見等。［81］但是，判例法同樣為“背俗”要件設置了界限，會計師依賴委托人提供的數字的正確性或者僅僅是財務報表的缺陷均不足以認定背俗。［82］只要沒有跡象表明會計師輕率地忽視問題，則不能僅僅根據會計師出具的意見的不正確性而推斷其輕率地違反職責。［83］總之，判例法在“背俗”要件的認定上進行了寬松化處理。但是對于另一要件“故意致損”，判例法要求會計師預計到損害后果的性質和方向并在任何情況下接受它們方可成立。［84］此外，明確過失，即使是重大過失也不滿足“故意致損”要件。雖然也有判例對“故意致損”要件進行了寬松化處理，但主流觀點基本上委婉地否定了此種處理。［85］

正如德國學者所言，德國法中的會計師責任缺乏統一規定，規范散落且存在多種責任標準。［86］但總體上，德國法對于會計師過失審計的責任認定秉持較為嚴格的態度，投資者的損害作為一種純粹經濟損失，對其進行賠償需滿足《德國民法典》第826條、823條第2款的相應構成要件。在會計師不滿足責任成立但滿足“中立”幫助人的情形下，可通過第830條第2款的幫助人責任的橋梁作用使其承擔連帶責任。

我國是否能引入“中立”幫助概念并借助《民法典》第1169條中的幫助人責任使會計師承擔連帶責任，取決于我國侵權法理論中對“純粹經濟損失”的保護體系。純粹經濟損失是指非因絕對權受侵害而發生的財產上的損害。［87］我國過錯責任一般條款采用“一個大概括條款”模式，本身并不構成對純粹經濟損失保護的限制。但是對于純粹經濟損失保護，主流觀點基本構建了“加法模式”，即原則上應當不承認純粹經濟損失的可賠償性，例外可依規定賠償。［88］純粹經濟損失保護作為一個集合體，內含多種類型，“背俗故意致損”應是純粹經濟損失保護中的“最小值”。此外，可依保護純粹經濟損失的特別規范—保護他人的法律法規—背俗故意致損的層次來對純粹經濟損失進行保護。其中我國會計師的過失審計責任已由特別法規定，“已經逸出‘背俗故意致損’的機理”。［89］綜上，我國會計師重大過失的審計不實責任無須引入“中立”幫助概念即可成立。

3．無意思聯絡數人侵權責任說的證否

《民法典》第1171條規定，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。每個行為人均可以造成全部損害的情形是為競合因果關系（konkurrierende Kausalit?t）案型，［90］其之所以被單獨規范，是因為在競合因果關系案型中，考察數個同時行為人的責任成立因果關系要件時，普遍認可的條件公式遭遇失敗。［91］故在此案型中只能虛構一個因果關系，僅要求“適合造成全部損害”，并不要求考慮現實中實際的因果關系。［92］

對《民法典》第1171條的規范解釋最關鍵的是如何認定“足以”要件。官方釋義指出，對部分侵權人行為與全部損害后果進行因果關系判斷時均要達到充分原因之程度。也就是說，獨立的單個侵權行為也可能造成全部損害，不需要以他人行為為必要條件。［93］但是在司法實踐中，亦存在對“足以”進行寬松化處理的現象，一種觀點出于受害人保護之目的，直接推定造成全部損害；［94］另一種觀點認為直接結合、造成同一損害不可分就可認定足以造成全部損害。［95］寬松化處理模式的初衷是廣泛保護受害人的利益，但會導致《民法典》第1171條起到與《德國民法典》第840條第1款相同的作用，該條款規定：二人以上共同對因侵權行為而發生的損害負責任的，作為連帶債務人負責任。為滿足該規定中“每個侵權人均需對損害負責”這一要件，德國學者在數人分別侵權案件中對因果關系相當性要件進行了寬松化改造，如一輛車超速、另一輛車擅闖紅綠燈，導致受害人的車輛在十字路口被兩輛車碰撞而損壞，雖然可以肯定如果沒有另一輛車的作用則不會導致受害人的損害，但此時仍認為兩者行為均符合相當性要件，［96］進而肯定每個侵權人均需對損害負責，承擔連帶責任。

而對我國《民法典》第1171條進行寬松化處理，一方面不符合立法者的規范原意，該條款沿襲《侵權責任法》第11條規定，根據《侵權責任法》官方釋義書中所列的立法背景，一般數個行為人分別實施侵權行為應承擔按份責任，而在每個人的侵權行為都足以造成全部損害的情形下，使行為人承擔連帶責任更有利于保護受害人。［97］且《侵權責任法》與《民法典》的官方釋義書均明確了應滿足“每個人的侵權行為都足以造成全部損害”這一構成要件。另一方面不符合《民法典》外部體系的協調，如上述兩輛機動車相撞致損案件是《民法典》第1172條的典型適用情形。綜上，第1171條應僅限于規范競合因果關系案型，不能與《德國民法典》第840條第1款等而視之。

具體到虛假陳述案件中，會計師與發行人的行為不能滿足“每個人的侵權行為都足以造成全部損害”這一要件，會計師承擔責任的基礎是其使投資者的合理信賴落空，而損害發生的根本原因在于發行人的虛假陳述行為，同時把會計師變成了“壞人”。［98］當沒有發行人的虛假陳述行為時，會計師的履職行為不能對受害人造成任何損害，即會計師的過失行為需要以發行人的侵權行為為前提方能造成損害。綜上，會計師與發行人承擔連帶責任的規范基礎亦不同于第1171條的競合因果關系案型。

4．單獨侵權視角下的連帶責任

在《德國民法典》中，對多數侵權人的連帶責任確定分兩個步驟：第一，通過第830條（或第823條第1款規范）確定每個行為人均應對損害負責；第二，通過第840條第1款將數個人均應對損害負責的關系確立為連帶責任。在數個行為人均要對同一損害承擔責任的同時，要避免雙重賠償，承擔連帶責任是基于“事物本質”的考慮。［99］前文已述，《民法典》第1171條不等同于《德國民法典》第840條第1款，所以我國多數人侵權責任規范中缺乏對“數個行為人均對同一損害承擔全部責任則應承擔連帶責任”這一法理的肯定，而這一法理是現代侵權法的填補損害功能的必然要求。在羅馬法時代，每個侵權人都需要對受害人承擔一次責任，即累積責任。隨著侵權法的懲罰功能式微，累積責任被連帶責任取代，在完全賠償原則下避免受害人因侵害行為而獲利。［100］

這一基于“事物本質”而承擔連帶責任的法理因太過普通而經常被特殊案型所掩蓋。我國《民法典》之所以對共同侵權行為、共同危險行為以及數人侵權時每個人足以造成全部損害的行為進行明確規制，原因在于，單獨分析每個行為人的行為時可能會遭遇因果關系的困境，且此種因果關系的證明困境由行為人之間的特殊聯系或客觀行為導致，故需要通過特別規定以緩解受害人的舉證困境。［101］正如有學者指出，我國對多數人侵權制度的研究的最大問題在于忽視了單獨侵權的基本邏輯。［102］在單獨侵權人責任本身互不相關的情況下，承擔連帶責任是法律正義思想評價的結果。由法律規定而成立的債權，如果有數個債務人需要對受害人承擔相同數額的損害賠償責任，僅應使受害人的損失恢復原狀，而不得使其獲利。［103］

這一法理被掩蓋的另一現實原因是，我國《民法典》第518條第2款的規定模式采用連帶債務成立明定主義，即連帶債務由法律規定或者當事人約定。連帶債務成立明定主義的制定背景為我國部分學者認為債權人得請求任一債務人履行全部債務僅為連帶債務的法律效果，而非成立要件，［104］即認為連帶債務本質上是一種加重責任。［105］但是任一債務人均應對債權人承擔全部債務本身既是構成要件，又是法律效果。連帶債務成立明定主義忽略了連帶責任屬于高階義務（Schuldverh?ltnis h?herer Art）范疇，其中包含數個單獨的義務。［106］雖然我國《民法典》中不存在類似于《德國民法典》第840條第1款的規定，但是基于“事物本質”承擔連帶責任這一法理可以通過對《民法典》第518條第1款的解釋而得出。

當同一債之關系中債務人為多數時，確定債務形態的完整邏輯過程應包括兩個階段：第一階段，根據自己責任原則確定各債務人的債務范圍是對全部債務負責或僅對部分債務負責；在此基礎上再展開第二階段的判斷，即依各債務形態的一般事實構成，確定各債務人以何種形態對債權人承擔債務。［107］《民法典》多數人侵權責任規范（第1168～1171條）之所以需要對特殊案型進行規定，是因為在第一階段進行判斷時，部分行為人的行為與損害后果之間的因果關系因數個侵權行為的存在而受到干擾，故需要通過法定要件進行補充，在滿足法條規定的事實構成時，各行為人即需對全部債務負責。而會計師在虛假陳述案件中的責任承擔不存在第一階段的認定障礙，故在會計師與發行人均應對投資者承擔全部責任的情況下，其承擔連帶責任的內在法理與《民法典》第518條第1款連帶債務成立的判斷標準具有一致性。

四、會計師一般過失時的責任承擔

（一）會計師一般過失時的責任

1．一般過失的認定

上文明確了當會計師作出違反審計準則、明顯低于職業水平的行為時構成重大過失，那么如果會計師遵照了審計準則執業，是否應認為其沒有過失？此涉及審計準則的地位以及遵守審計準則能否作為沒有過錯的評判標準等問題。有學者認為，審計準則經過《中華人民共和國注冊會計師法》的確認，應當作為判定注冊會計師是否存在過錯的法定標準。［108］亦有反對觀點認為，審計準則本身是行業協會制定的一套自律性規則，其可以作為過錯認定的參考，但不宜直接作為過錯認定的標準，避免審計行業寬松化發展。［109］

審計質量評價的核心問題是會計師履行審計準則所規定的注意義務進行審驗工作與投資者合理期待之間是否存在可容忍的偏差。審計準則雖經過了法律的確認，但是審計準則作為規范性文件，本身具有不可消除的滯后性，且任何一個職業共同體均有降低自身行業責任的利益驅動力。所以會計師執行審計業務時，如果缺乏必要的足以彌補現存審計準則規定義務范圍不足的創造性導致審計失敗，則仍需認定其存在一般過失。［110］綜上，會計師的一般過失責任認定標準高于審計準則的執業要求，具體可結合會計師在個案中應保持的勤勉態度以及誠信與公正的執業原則綜合判定過失的程度。［111］

此外還需強調，如果會計師執業程序完全無瑕疵，且法官綜合判定其已勤勉盡職，應認定會計師沒有過失。《審計賠償規定》第7條第1項規定，如果會計師能夠證明其已經遵守了職業準則確定的工作程序并保持了必要的職業謹慎，但仍未能發現被審計的會計資料存在問題時不應承擔責任。美國學者同樣指出，財務報表中的某些要素根本“無法核實”，即使是最勤勉的、最有經驗的會計師也無法準確審計。［112］實務中，應避免從存在虛假陳述這一結果而徑直推論會計師存在過失的思維方式，同時需強化個案中法官對于會計師過失程度的論證義務。

2．損害賠償范圍評定

會計師一般過失造成的損害賠償范圍不是“最終全部損害”的等值，而是“未進行謹慎業務活動而導致（損害避免）機會喪失”的等值。［113］美國司法實踐中的機會喪失理論多用于醫療損害案件，即生存機會喪失理論。［114］但隨著判例與學界理論的推進，機會喪失理論的適用范圍早已不局限于醫療損害案件中的生存機會，還擴展到了律師、法律顧問等專家民事責任中的勝訴機會、［115］繼承遺產的機會等。［116］機會喪失理論經歷了從解決因果關系到被認定為一種損害類型的發展過程。［117］法國及荷蘭法律制度亦通過將機會喪失視為一種損害來確認機會喪失理論。［118］

當侵權行為要么是損害發生的原因，要么不是損害發生的原因時，是不真正的機會，此為因果關系證明的“是否命題”，是在人類認識能力不足的情況下作出判斷的程序性工具。［119］當事件的結果具有不確定性時才是真正的機會，如在生存機會喪失的相關理論中，患者如被及時發現和治療，從醫學角度看確實存在提高患者生存概率的可能性，而生存概率能否提高本身不存在客觀真實的結論，如此才是一種真正客觀的、不依賴于人的認識存在的機會。［120］相應地，審計活動是一門技藝，而非精確的科學技術，進行業務活動中存在大量執業人員的主觀專業判斷。［121］在會計師一般過失履職時，如果會計師提高工作標準、專業水平，或許可以發現發行人披露文件中的虛假陳述，但這種結果是不能確定的，所以是一種真正的、客觀性機會喪失。

在生存機會喪失后，所賠償的純粹經濟利益損失并不包含作為最終損害的人身財產損害，如一般的（在任何情況下均需要支出的）醫療費用、死亡賠償金等，而只包含因機會喪失而遭受的財產損害，如不必要的醫療費用、病情發展加快所造成的財產損害等。［122］相比之下，會計師過失履職造成損害的，在范圍計算問題上屬于缺乏統計材料的案型，并無統計數據可以印證會計師如何行為即可以提升多少避免損害的可能性，類似于當警報系統存在缺陷時，沒有統計數據可以提供信息說明如果警報系統處于正常工作狀態，它是否能夠防止入室盜竊案件的發生。［123］

在此類案件中，由于缺乏足夠的數據重建假設的事件過程，法官必須基于具體案件的已知基本事實與自由裁量作出損害額的評估。且只要該評估不存在根本性或明顯性的錯誤，亦不存在法官無視基本事實的重大紕漏的情形，損害評估額均應被認為是可接受的。［124］在評估損害額時，法官應綜合考慮提供該服務的原因，以及該服務可被合理期待的預防功能。［125］同時，考慮資本市場的特定環境，理性投資者在進行證券交易活動時即應認識到自己可能會遭受證券市場系統風險、公司經營風險、行業風險及投資風險等客觀存在的常態化風險帶來的損失。［126］

（二）會計師與發行人的責任分擔形態

當制定法規則的文義過寬而導致適用范圍過大時，需要通過目的論限縮的方法將其限制在根據法律調整目的的適用范圍內。目的論限縮的正當性基礎在于對不同類的事件應做不同的處理。［127］《審計賠償規定》第5、6條明確了根據會計師事務所過失的大小確定其賠償責任，《虛假陳述賠償規定》延續了這一抽象裁判意旨。《虛假陳述賠償規定》第13條明確了《證券法》第163條存在隱藏型漏洞，認為第163條中包含的過錯僅包括“故意”與“嚴重違反注意義務”兩種情形，旨在區別“一般違反注意義務”的情形，對承擔責任的范圍與方式進行差異化處理。但《虛假陳述賠償規定》未完成漏洞填補工作，未對證券服務機構一般過失時如何與發行人承擔共同責任進行明確，導致在學理、司法實踐中均存在較大爭議。在多種責任形態中，比例連帶責任與補充責任的討論最為熱烈，本文對此二種責任形態進行了深入論證。

1．比例連帶責任說的證否

我國民事法律中較為明確的比例連帶責任規范見于《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境侵權糾紛解釋》）第3條第3款，在部分侵權人行為足以造成全部損害，部分侵權人行為只造成部分損害的情形下，被侵權人可根據《民法典》第1171條規定請求足以造成全部損害的侵權人與其他侵權人就共同造成的損害部分承擔連帶責任，并對全部損害承擔責任。《環境侵權糾紛解釋》第3條第3款依托于《民法典》第1171、1172條規定而產生，具有獨立規范價值且填補了第1171、1172條的規整漏洞。

前文已述，《民法典》第1171條的規范目的僅在于規范競合因果關系案型。第1172條作為比較法上的特例，區別于傳統大陸法系國家的規范模式，長久以來被我國學者討論。本文認為按份責任與連帶責任作為一種責任形態工具，本身蘊含了價值衡量與法政策選擇，在符合侵權責任基本法理的基礎上并無優劣之分。在德國法中，亦有學者認為，如果損害是由幾個行為人的非法行為意外巧合地結合后造成的，那么每個行為人應只對與他的責任相對應的損害部分負責，這也是《德國商法典》第736條第1款的規制思路。［128］相同觀點指出，如果同時侵權人只設定了一個必要條件，但不是充分條件，即如果損害只是由幾個可歸責的行為共同造成的，那么按份責任可能更接近案件的本質。［129］而問題在于《民法典》第1172條的規范輻射案型為何。主流觀點認為第1172條解決的是無意思聯絡數人侵權中的共同因果關系案型，即數人分別實施加害行為，共同造成他人同一損害，但是每一個加害人單獨都不能導致損害發生，必須相互結合，各加害行為缺一不可。［130］具體還可細分為兩種案型。一為必要結合的因果關系（notwendig koinzidierenden Kausalit?t）案型，即每個行為本身不會造成任何損害，只有它們必要的結合才能造成損害。如交通事故是由兩個司機的交通違規行為結合造成的。二為累積結合的因果關系（kumulativ koinzidierenden Kausalit?t）案型，即每個行為單獨都會造成一定損害，當它們累積結合時會造成比單個損害的總量更多或產生質的變化的損害后果。如兩家公司各自傾倒廢物，本身不足以造成全部魚苗死亡，累積結合后造成了受害人的全部魚苗死亡。［131］共同因果案型中，每一個加害人的行為在責任成立層面上均符合條件公式，卻無法滿足相當性要件。因為如果沒有另一個同時侵權人的加入，受害方就無法堅持對第一個侵權人請求損害賠償，兩個行為都是損害賠償的必要前提條件。［132］

若沒有《環境侵權糾紛解釋》第3條第3款的規定，部分侵權人行為足以造成全部損害，部分侵權人行為只能造成部分損害的情形可能適用《民法典》第1171條承擔全部連帶責任，亦可能適用第1172條承擔按份責任，但二者均非最優規范選擇，且在一定程度上會突破侵權損害賠償的基本理論。如適用第1171條，僅造成部分損害的行為人需通過擴大相當性的檢驗標準來實現法律上造成全部損害之后果認定，上文已論證此種寬松化處理超出了第1171條的規范目的。如僅根據第1172條的文義解釋規范此案型，則會突破完全賠償原則。例如侵權人甲足以造成全部損害，即承擔全部責任，而侵權人乙只造成50％的損害，即承擔一半責任，那么甲乙根據比例（2/3∶1/3）承擔按份責任并無不可。亦有學者主張這一處理方式。［133］但是完全賠償原則要求加害人對其行為所引發的、可歸責于其的全部損害予以賠償。［134］近來雖多有學者從法律效果及價值平衡角度對完全賠償原則提出緩和之建議，［135］但完全賠償原則作為損害賠償法的基本原則，其并不排斥對賠償范圍的合理限定。［136］而案例中的甲不應因乙的侵權行為而減少自己應承擔的責任。綜上，《環境侵權糾紛解釋》第3條第3款規范彌補了我國多數人侵權責任規范體系的漏洞，為“足以造成全部損害+只能造成部分損害”案型確立了具有獨立價值的比例連帶責任形態。

《環境侵權糾紛解釋》第3條第3款雖然直接規范了比例連帶責任適用的案型，但該條款為參引性規范，將請求權依據指向《民法典》第1171條。比例連帶責任之所以能參照適用第1171條規范，其“大同”之處在于二者均為競合因果關系案型，就重疊的部分損害而言，數侵權人均貢獻了充足原因；“小異”之處在于第1171條規范的是數人均足以造成全部損害的情形，但二者在對法律評價有決定性意義的競合因果關系案型之上具有一致性。

在肯定比例連帶責任的獨立意義的基礎上，本文認為，比例連帶責任形態作為競合因果關系案型的特殊情形，不應適用于虛假陳述案件中會計師一般過失與發行人的責任形態。原因如下：

第一，比例連帶責任規范的行為與《民法典》第1171條應適用的構成要件具有一致性，其中最重要的是“每個行為人均足以構成全部或重疊部分的損害”。而正如前文所述，會計師過失審計的責任實際上是發行人虛假陳述的“副產品”，會計師本身的行為不足以造成損害。

第二，比例連帶責任判定數行為人應承擔重疊部分的損害是依靠因果關系的判斷。具體而言，其一，在損害重疊的部分存在條件公式失效的問題，應在堅持可能原因說的基礎上虛構因果關系，因為在部分損害重疊范圍內無法判斷幾個行為中的每一個在現實中是否可以或者如何構建因果關系。其二，在確定重疊部分損害范圍時，通過蓋然性標準與排除罕見的、遙遠的與離奇的損害之雙重檢驗確定相當性的范圍。而在會計師與發行人的共同責任中，會計師對不確定的真正機會負責，與發行人的行為不存在因果關系的聯結。對于司法實踐中的難題，無法合理地確定“比例”。證券虛假陳述案件中的認定“比例”不一且缺乏規范標準，如“華澤鈷鎳案”（一審）中法院裁決會計師事務所承擔60％連帶賠償責任；“中安科案”（二審）中法院裁決會計師事務所承擔15％連帶賠償責任。

第三，在存在多個服務機構的證券虛假陳述案件中，若使服務機構與發行人承擔比例連帶責任，那么不同服務機構，如會計師與評級機構之間的關系如何認定？有學者認為，會計師等服務機構雖然與發行人承擔比例連帶責任，但是服務機構之間是獨立的，因此，即使有服務機構清償，亦不可依據連帶責任的規則處理其他服務機構的賠償份額。［137］此亦與比例連帶責任的應然適用案型有實質不同，如在多個侵權人實施環境侵權案件中，部分行為人只能造成部分損害時，應在各自的比例范圍內對彼此的損害承擔責任，因為其本身亦足以造成該比例范圍內的損害。當然，本文亦贊同服務機構僅應對各自專業領域的義務范圍負責，不應為其他服務機構的義務范圍負責，這一矛盾也恰恰說明了在證券虛假陳述案件中適用比例連帶責任的悖反性。

2．補充責任的證立

補充責任是我國為解決安保義務人責任相關問題而創造的多數人侵權責任形態，自確立以來備存爭議，多有學者主張廢棄補充責任。但損害賠償法是特定文化時代中的倫理道德觀念、社會生活與經濟關系的產物和反映。［138］既然補充責任已成制定法，解釋論的工作重心應為規范其適用情形。關于補充責任的規范構造多有論著，本文認可補充責任，并將以下幾點作為論述基礎：其一，限縮《民法典》第1198條第2款的適用案型，僅當安保義務人為一般過失且第三人為故意侵權時適用補充責任；［139］其二，補充責任方享有順位利益，只有在第三人下落不明、無法確認或無力賠償時，始承擔責任；其三，補充責任方承擔的相當責任并非對應第三人未承擔的全部責任范圍，而僅是與違反安保義務程度相應的責任范圍。［140］

從法律政策角度出發，令安保義務人承擔補充責任是為了避免對我國目前社會經濟發展階段中的經營者施以過重的安保義務，暗合鼓勵發展商事經營和社會活動的精神。［141］會計師行業的發展同樣需要相對寬松的政策環境，德國法對于會計師的責任承擔始終呈現嚴格態度，認為如果在一般過失情況下對會計師施以較重的責任，會導致無限擴大的責任負擔。現階段，我國會計師行業仍處于起步階段，會計師事務所資力有限，且職業保險制度尚未全面推行。補充責任更有助于實現會計師與投資者利益的相對平衡，符合我國會計師行業的發展需求。

從法理基礎角度出發，會計師一般過失時應承擔補充責任的原因如下：第一，會計師與安保義務人均對具有特定關系的人負有防范具體危險的義務，因其本身是危險源控制者。［142］第二，會計師與安保義務人均對真正的機會喪失承擔責任。安保義務領域的機會喪失屬于真正的機會喪失，法律為安保人設定義務意味著法律認可此種義務履行具有避免損害發生的可能性，但同時，受害人能否避免遭受第三人侵害是不確定的。［143］

從制度功能角度出發，補充責任相較比例連帶責任的優勢在于：第一，補充責任方享有順位利益，而比例連帶責任的外部構造要求會計師在該部分范圍內承擔連帶責任，即喪失以先訴抗辯為內核的順位利益。在我國目前證券法與破產法發展不同步的現實下，實踐中常出現上市公司破產后大量應收賬款未被收取、實際控制人脫債等問題，最終導致會計師事務所等中介機構承壓的不合理局面。［144］故會計師應享有順位利益，促進行業的可持續發展。第二，若采比例連帶責任，在承擔連帶責任的損害部分，會計師與發行人進行內部責任分擔，意味著單向追償權的失效。雖然補充責任人的追償權問題多受質疑，甚至為一個兩難選擇。［145］從損害預防的角度看，一項損害應由何人承擔，主要考慮的不是誰能預見該損害，而是誰能更好地避免損害的發生。在判斷誰能夠更好地避免損害發生時，主要考慮的是預防措施的成本與收益的關系。［146］由此，當發行人惡意作出虛假陳述行為時，要求會計師來預防損害并不經濟，且證券發行中最大的利得者為發行人，加大對發行人的處罰力度才能提高其實施侵權行為的成本，從而更有效地預防損害。正如有學者倡導，在證券虛假陳述侵權案件中要強化“追首惡”與精準打擊，從而科學配置法律責任。［147］從替代懲處機制角度看，當會計師在證券虛假陳述案件中有過失行為時，不僅會受到諸如注冊會計師協會、證券監管部門的處罰，且自身聲譽受損，此種與民事責任并行的替代預防機制對于敦促證券服務機構勤勉盡職更有實效。故補充責任的單向追償權問題在此類案件中并不值得詬病。

在規范適用方面，2020年修正的《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》第5條規定，當事人提供虛假證明材料申請公證致使公證書錯誤造成他人損失的，當事人應當承擔賠償責任。公證機構依法盡到審查、核實義務的，不承擔賠償責任；未依法盡到審查、核實義務的，應當承擔與其過錯相應的補充賠償責任。根據同類事件做相同處理的要求，當事人提供虛假證明材料導致中介機構出具材料有誤的，中介機構的責任承擔方式應做相同處理。

五、結語

會計師在證券市場中憑借自身的客觀性和中立性為投資者提供信息，彌補投資者信息不對稱的缺陷，同時避免投資者通過多種替代渠道獲取信息而導致社會整體資源損失，當其過失審計時應對投資者的合理信賴落空承擔責任。重大過失與一般過失為不確定概念，分別以審計準則與勤勉盡職為主要判斷依據，為司法實務提供相對明確的指引，避免過度加重會計師責任。會計師在重大過失時承擔連帶責任，是以單獨侵權責任視角分析會計師事務所與發行人各自的侵權責任構成要件，同時遵循完全賠償原則與禁止得利原則而產生的必然結論。會計師一般過失時的責任不應擴大，此時會計師僅對一種不確定的真正機會負責，與第三人故意侵權時的安保義務人一般過失責任類似，其承擔補充責任更契合法律政策、法理基礎以及制度功能。會計師的雇傭單位（或用人單位）即會計師事務所作為證券市場中重要的服務機構之一，在虛假陳述案件中厘清其過失責任對于其他服務機構具有示范作用。

【Abstract】The jurisprudential basis for tort liability in cases of negligent auditing by accountants in securities misrepresentation cases should shift from the failure of the gatekeeper function to liability for the failure of reasonable reliance by investors. The accountants’ gross negligence judgment is mainly based on auditing standards， and the foundation of joint and several liability with issuers is not concert of action， assistance or tort liability without intentional contact， but based on the jurisprudence that “all people should be fully responsible for the damage， and joint and several liability is the inevitable choice in line with the principle of complete compensation and that of prohibition of unjust enrichment”. The ordinary negligence of the accountant is judged above the requirements of the auditing standards， and the value judgment is made based on the principle of good faith and diligence， and the scope of the damage undertaken by the accountant is the equivalence of “loss of genuine opportunity due to failure to conduct prudent operational activities”. Article 3（3） of the Judicial Interpretation of Environmental Torts regulates proportional joint and several liability， but its essence is a special form of competitive causation under Article 1171 of the Civil Code， which should not be applied to the liability of the accountant with the issuer in case of ordinary negligence. The liability of accountants for real opportunities is equivalent to the liability for loss of opportunity in case of ordinary negligence of security duty holders for failure to control the source of danger， and the legal policy choice and institutional function of accessory liability are beneficial to the development of the accountancy profession and the balance of interests of accountants and investors.

【Keywords】securities misrepresentation; accountant; negligent audit; tort liability