提供假藥罪的違法構造研究

文章編號：1673-9973（2024）02-0085-07法治研究

收稿日期：2024-03-12

基金項目：北京師范大學刑事科學研究院2022年度學術型研究生專項科研基金課題“法定犯的出罪問題研究”（2022CCLS004）

作者簡介：李金珂（1999-），女， 河南信陽人，博士研究生，研究方向：刑事訴訟法，刑法及未成年人法學。

①" 《藥品管理法》第98條明確規定，禁止生產（包括配制）、銷售、使用假藥、劣藥。

摘" 要：《刑法修正案（十一）》在原先“生產、銷售假藥罪”的基礎上新增了“提供假藥罪”的犯罪類型。對提供假藥罪的違法構造進行厘清，行為主體方面，針對怎樣劃定“藥品使用單位”和“藥品使用單位人員”的分水嶺，可以借助既有的法律規定來判別；行為對象方面，對假藥的認定既要考慮醫學方面的實際治療效果，又要考慮藥品本身是否具有其“應當具有”的有效藥物成分，以及相關成分及含量是否符合我國藥典的硬性規定。假藥與劣藥之界分，應當重新加以考量區分假藥與劣藥的標準——將假藥認定為不具有應有的治療作用并且轉化為有損人體健康的產品。

關鍵詞：提供假藥罪；藥品使用單位；藥品使用單位人員；違法構造；銷售

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A""" DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.02.016

Research on the Illegal Structure of the Crime of Providing

Counterfeit Drugs

LI Jinke

（School of Law， Beijing Normal University， Beijing 100875，China

）

Abstract：The Amendment XI to the Criminal Law adds the crime type of “providing counterfeit drugs” based on the original “producing and selling fake drugs”. Due to different subjects involved， it thus possesses the characteristics and conditions of an independent crime. To clarify the illegal structure of the crime of providing counterfeit medicines， the author is inclined to use the existing legal provisions to distinguish the watershed between “drug user unit” and “drug user unit personnel”. In terms of behavior objects， the identification of fake drugs should consider not only the actual treatment effect in medicine， but also whether the drug itself has its “should have”effective drug ingredients， but also whether the drug itself has its“should have” effective drug ingredients， and whether the relevant ingredients and content meet the mandatory provisions of our pharmacopoeia. The distinction between fake and substandard drugs should be reconsidered， and the criteria for distinguishing fake drugs from substandard drugs should be considered as not having the intended therapeutic effect and converted into products that harm human health.

Key words：crime of providing counterfeit drugs; medical use unit; personnel of medical use unit; illegal structure; sale

一、提供假藥罪行為主體的認定

從《刑法》第141條第2款、第142條第2款、第150條之規定可以看出，本罪的主體是特殊主體，分為單位主體與自然人主體。其中，特殊主體顧名思義，是現實生活中的少數，不容易被混淆的主體，即藥品使用單位，后者則指藥品使用單位中的人員。怎樣去明確“藥品使用單位”以及“藥品使用單位人員”的界限，筆者傾向于借助既有的法律規定來判別。

（一）“藥品使用單位”外延的劃定

“藥品使用單位”是《藥品管理法》中的一個重要概念，在《藥品管理法》中，“使用”的性質截然不同于“生產”與“銷售”①，但僅僅通過《藥品管理法》對“藥品使用單位”所做的簡單規定，并不足以幫助我們明確區分“提供假藥罪”與“生產、銷售假藥罪”的邊界。因為其僅用“醫療機構以外的其他藥品使用單位，應當遵守本法有關醫療機構使用藥品的規定”的措辭概括性地表明了對“藥品使用單位”的內涵持有的立場。不過一些地方性法規對“藥品使用”及“藥品使用單位”的概念作出了規定，筆者認為這些地方性規定雖不盡相同，但仍然有助于我們了解“藥品使用單位”的核心本質和基本內涵。基于當前與藥品相關的法律法規以及對藥品的實際使用情況，結合起來看，應當把“藥品使用單位”理解為具有合法藥品使用資質的組織。很明顯，它包含一般醫療機構以及其他具備藥品使用資質的單位在內。進一步展開，“藥品使用單位”的內容包括：首先是醫療結構根據《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》，醫療機構是指從事疾病診斷、治療活動的機構，包括醫院、衛生院、疾病防治院、療養院、門診部、診所、衛生所（室）、急救站、護理站和臨床檢驗中心、美容醫療機構等。，其次是計劃生育技術類的服務機構，再次是疾病預防與治療機構根據《疾病預防控制中心基本職責》的規定，疾病預防控制中心在傳染病免費治療管理方面，承擔免費治療藥物的分發工作。，第四是強制隔離戒毒機構根據《公安機關強制隔離戒毒所管理辦法》第47條的規定，強制隔離戒毒所使用麻醉藥品和精神藥品，應當按照規定向有關部門申請購買；需要對戒毒人員使用麻醉藥品和精神藥品的，由具有麻醉藥品、精神藥品處方權的執業醫師按照有關技術規范開具處方，醫護人員應當監督戒毒人員當面服藥。，第五是其他合法擁有藥品使用資質的機構，如開展保健、康復、理療等工作的機構。

（二）對“藥品使用單位的人員”理解

單從《刑法》第141條和第142條的字面意義來看，提供假藥罪的犯罪自然人主體是藥品使用單位的人員。在明確了“藥品使用單位”的內涵后，“藥品使用單位的人員”的內涵似乎順理成章地確定下來，然而事實并非如此，主要原因在于：

首先，“藥品使用單位”中的人員構成十分復雜，固然包括一般認識中以正規或非正規方式受雇于藥品使用單位的工作者，還有不同級別的對藥品使用單位的行為承擔法律責任的責任人，但是否包括身份較為特殊的人員在內，比如護工、勤雜工等臨時雇用人員？對此，從不同的角度進行闡釋將生成不同的結果。就筆者而言，傾向于認為較長時間在藥品使用單位中工作但無固定雇傭關系的人員，如保潔人員、后勤人員等，他們也會與藥品使用單位中有著法定及固定雇傭關系的人員，如醫生、護士、藥房等在朝夕相處中產生信任，進而在某些時候得到授權，或受到托付，將藥物提供給人。在此類情況下，如果得到授權，或者受有權威人士之托，但與藥品使用單位并無工作關聯的人，在明知相關藥物是假藥的情況下，仍然實施了提供行為，是否能構成本罪的適格主體？筆者認為，之所以《刑法》新增“提供假藥罪”的罪名，原因就在于要針對性地對藥品使用環節產生的不法行為進行規制，打造一條覆蓋生產、銷售、使用環節的刑法保護鏈，使公眾的生命法益得到更加周全的保護。從這個角度看，無論接受藥物的一方與藥品使用單位及其人員是否存在信賴關系，都不應當影響本罪的構成。換言之，即使與藥品使用單位不存在固定雇傭關系，并不是一般意義上被認同的“編內人員”，只要在明知相關藥品是假藥的情況下，還仍然實施提供行為，就對對方的生命法益形成了現實威脅。退一步講，把上述身份特質的人視作“藥品使用單位”中的工作人員，并沒有超越該概念在文義上的射程，故而應當將此類人員也視作本罪的適格主體。

其次，“提供假藥罪”的主體之“藥品使用單位的人員”是否只對應自然人？從《刑法》第141條、第142條的措辭來看，這一點似乎并不存在歧義。換言之，從字面來看，本罪并不屬于單位犯罪的范疇，但事實上，藥品使用單位無論在意思表示方面還是行為能力方面都具備提供藥品的條件，而且在現實中也存在將這種條件轉變為事實的可能性。如果將提供假藥罪的主體——藥品使用單位的人員限定為自然人，那么不屬于自然人的單位將游離在刑法的規制范圍之外，不僅有可能以此為“擋箭牌”行提供假藥之事，甚至有可能成為自然人逃避法律制裁的“避風港”。并且將藥品使用單位的人員限定為自然人一方面不符合前置法之規定，另一方面與相關司法解釋中對單位犯罪的闡釋存在對立。比如“兩高”在2014年出臺的《解釋》就指出醫療機構及當中的工作人員如果在明知到相關藥物是假藥的情況下，還以有償的方式提供給他人使用，那么上述提供行為應當認定為銷售行為。從以上規定可以看出，“醫療機構”與“醫療機構工作人員”之間是并列而非包含的關系，因此作為單位的醫療機構也可以是提供假藥罪的適格主體。除此之外，2019年修訂的《藥品管理法》第119條的規定進一步佐證了藥品使用單位在本罪適格主體的范疇中，針對性地提出了藥品使用單位是銷售假藥、劣藥罪的適格主體。那么由此完全可以推知，藥品使用單位也可以是提供假藥罪的適格主體。此外，修訂后的《藥品管理法》第124條第3款也表意非常清晰地將對自然人以及對單位的處罰作出界分。綜上，刑法也必然將單位納入提供假藥罪的主體范疇之中，惟其如此才能保持我國司法的一致性并與行政法規相輔相成。

鑒于藥品的特殊性，無論是對其進行生產、銷售，還是管理、使用，都不是一般性的活動，而是需要由擁有資質的主體在特定的條件下進行，本質是在實施其工作職責，因而筆者認為“藥品使用單位的人員”應當理解為藥品使用單位中有資質將藥品提供給他人使用的人員。比如公眾最為熟悉的醫療機構，根據《醫療機構藥事管理規定》中的說明，其中提供藥品的“人員”主要包括以下幾類：（1）藥事管理與藥物治療學委員會或藥事管理與藥物治療學組成員；《醫療機構藥事管理規定》第9條的規定，藥事管理與藥物治療學委員會（組）的職責包括“指導臨床合理用藥”“分析、評估用藥風險和藥品不良反應、藥品損害事件，并提供咨詢與指導”“審核本機構臨床科室申請的新購入藥品、調整藥品品種或者供應企業和申報醫院制劑等事宜”“監督、指導麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品及放射性藥品的臨床使用與規范化管理”。（2）藥事管理部門工作人員；根據《醫療機構藥事管理規定》第12條和第25條的規定，藥學部門具體負責藥品管理、藥學專業技術服務和藥事管理工作；醫療機構臨床使用的藥品應當由藥學部門統一采購供應；經藥事管理與藥物治療學委員會（組）審核同意，核醫學科可以購用、調劑本專業所需的放射性藥品；其他科室或者部門不得從事藥品的采購、調劑活動，不得在臨床使用非藥學部門采購供應的藥品。（3）醫師、臨床藥師和護士，以上三類人員之外的“藥品使用單位的人員”同樣需要按照法律規定來判別。歸納被列舉的三類人員特征，可以發現他們的共同點在于“有將藥品提供給他人使用的資質”。但是在藥品使用單位中，人們的身份構成十分復雜，除了以上幾種具有獨特資質和話語權的人員之外，更多是不具備這些資質和話語權的人。如果他們在明知相關藥品是假藥的情況下，仍然伙同具備這些資質和話語權的人提供假藥給他人使用，或者與有資質的人員合伙將假藥提供給他人使用，或者為提供假藥的有資質人員提供幫助并構成犯罪者，以非法提供假藥罪的共犯定罪處罰。

如果不具備資質的人員提供假藥給他人使用并且未構成提供假藥罪共犯者，在對其進行法律規制時則需要考慮其目的及行為后果。具體而言，第一，如果以營利為目的向他人提供假藥，則行為人將被認定為銷售假藥罪；第二，如果向他人提供假藥時，行為人不帶有營利目的，也沒有造成實害后果，不會被認定為犯罪；第三，如果向他人提供假藥時，行為人不帶有營利目的，但是對對方的生命法益造成了侵害，則視侵害的嚴重程度，以故意傷害罪、故意殺人罪、過失重傷罪、過失致人死亡罪進行定罪處罰。

二、提供假藥罪行為方式的認定

（一）何為“提供”

《刑法修正案（十一）》第5條、第6條分別“一增一刪”，對比之前的第141條和第142條，很明顯《刑法修正案（十一）》此次將目光鎖定在“提供”的行為方式上。那么“提供”這一行為方式是否有必要獨立于之前的“生產”行為和“銷售”行為來得到額外的關注，這一點值得探究。

“兩高”于2021年2月26日發布了《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（七）》，可以看出“生產、銷售、提供假藥罪”的罪名在形成之前經歷了一些矛盾和艱苦的求索，而之所以最終以該罪名塵埃落定，有學者指出了原因，其一是：提供假藥罪的構成并不以相對人支付對價為前提，因為從實踐情況來看 ，有部分藥品使用單位向相對方提供藥品時并沒有收取費用，既然沒有費用產生，也不以營利為目的，就不能將之視作“銷售”行為，否則將明顯牽強附會，而且無法體現提供假藥罪的構成要件。此外，這涉嫌超出“銷售”的文義射程，有可能會被其他與“銷售”相關的罪名類比適用，進而增加不必要的司法困難。其二是：從獨立設置“提供”行為的立法目的來看，其意在提醒藥品使用單位的人員要關注自身的注意義務，積極履職。其三是：“依照前款的規定處罰”的意思并不局限于對前款罪名的適用，司法實踐中存在另設罪名的先例。其四是：如果“提供假藥罪”的罪名確立下來，未來將產生增設死刑罪名的趨勢［1］。

筆者認為以上觀點有待商榷，因為從《刑法》第141條第2款與142條第2款的表述來看，其屬于2014年“兩高”出臺的司法解釋2014年11月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第2款規定：“醫療機構、醫療機構工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的‘銷售’。”視域下的生產、銷售假藥罪中的一種特殊的銷售行為，這種行為被作出了擴張解釋，換言之，《刑法修正案（十一）》中與提供假藥罪相關的條款是為了呼應司法解釋而進行的擴張性解釋，而非增加了新的罪名，無須調整擬定新的罪名。對此，無論是理論研究領域還是司法實踐領域都有過爭議，認為上述司法解釋是對刑法的越權解釋，但筆者認為司法解釋并無不妥，一個淺顯的原因就在于“銷售”行為包括“有償提供”的行為。之所以在此處發表對這一問題的觀點，是意在論證“提供”與“銷售”在字面意思上有所不同，但二者并不存在本質上的差異，換言之，“提供”并非沒有“對價”的行為，而是與“銷售”一樣有著相應的對價，因此不應該將“提供”理解為無對價的、無償的行為，否則“提供”的行為就無法與“生產、銷售”行為相匹配。更進一步說，如果《刑法》第141條的第1款與第2款在構成要件上有著本質的差異，就不應該將二者概括為一個罪名，因此無須擔心“如果提供假藥罪的罪名確立下來，未來將產生增設死刑罪名的趨勢”，因為即使不對《刑法》第141和第142條的罪名進行調整，也不會從形式上增加死刑罪名的數量。

（二）“提供”與“銷售”之辨

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第141條、第142條之后，以附著的形式增加了“藥品使用單位的人員明知是假藥/劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規定處罰”的條款，由于是作為《刑法》第141條和第142條的新增條款出現，因此在進行理解時應當依據前款規定為“參照物”。鑒于“提供”行為與“生產”行為的差異較大，不易發生混淆，但正如上文所述，“提供”落在了“銷售”的文義之內，二者有可能發生混淆，故筆者在此嘗試劃清“提供”與“銷售”的邊界。

無論是“提供”抑或“銷售”，其行為外觀都是向他人提供產品或服務，但之所以《刑法修正案（十一）》有意將提供的情況獨立出來進行強調說明，是因為銷售是一種明確存在對價的活動，其本質是營利性經濟行為，相關主體以得到報償為目的。相比之下，提供雖然也有可能存在對價，但其同樣存在非對價的情形，即不以獲得報償為目的。比如政府向社會弱勢群體提供食物、衣物、住所以及其他救濟，無須對方付出任何代價，這種行為的本質是行政行為。可見“提供”只是從文義外觀上展現了將產品或服務供給他人的行為，不能以有償還是無償進行判定。在實際情況中，藥品使用單位的人員提供藥品給他人使用，這一行為既可能無償，也可能有償，比如公民到衛生所接種流感疫苗、水痘疫苗等是需要付費的，這屬于藥品使用單位的人員有償將藥品提供給他人使用的行為，而公民到衛生所接種新冠肺炎疫苗則是免費的，這屬于藥品使用單位的人員無償將藥品提供給他人使用的行為。因此，《刑法》第141條第2款專門增加了“提供”的表述，目的就是與第1款的“銷售”行為區分開來。除了從上述角度理解“提供”與“銷售”的區別之外，還可以通過《藥品管理法》對藥品使用單位行為的規定增進對“提供”性質的了解。《藥品管理法》要求藥品使用單位對藥品的采購、管理、使用等都必須依照專業技術要求進行，藥品使用單位中的技術人員對藥品的調劑和配發都必須依照《藥品管理法》《處方管理辦法》等中的規章制度和技術操作規程進行，這說明藥品使用單位的“提供”行為是存在“門檻”的，并不是簡單地交接，而是需要有知識、技術、資質來支撐的職務行為。除此之外，“兩高”于2014年出臺的《解釋》闡釋了醫療機構、醫療機構工作人員在明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應認定為《刑法》中的“銷售”假/劣藥行為。不過值得注意的是，《解釋》是在我國藥品犯罪法律規制體系尚未健全的時代背景下出臺的，進行上述闡釋是為了盡可能擴大犯罪構成要件的外延以便于司法機關應對當時的藥品犯罪案件。換言之，這種闡釋是用法律擬制的方式將有償提供行為擬制為“非典型”性銷售行為，并不表示有償提供的行為能夠被“銷售”所囊括。《刑法修正案（十一）》通過新設罪名的方式專門規定了此類行為，無疑是提升行為規制合理性的重要舉措。為此，現行《刑法》中“提供假藥罪”的行為方式——提供給他人使用的行為，應當視作與銷售行為并行不悖、彼此獨立的新行為方式，其本質是藥品使用單位的人員在提供與醫療相關的服務時對患者使用藥品的行為。結合以上幾方面來理解“提供”，就能與提供假藥罪的主體是特殊主體相呼應了。

三、提供假藥罪行為對象的認定

（一） 假藥認定的理論爭議

1. 修訂后《藥品管理法》對假藥認定的影響。在我國，《刑法》視域下的假藥有形式假藥與實質假藥之區別，形式假藥是指藥品本身并不存在質量和效果方面的問題，只是由于沒有得到國內相關程序的審批而被認定為“來歷不明”的藥物，即“假藥”，其“假”僅存在于形式上，故也稱為“擬制假藥”。實質假藥則是本身就是假冒偽劣產品，在質量和效果上都得不到保障，甚至有可能損害人體生命健康的藥品［2］。2019年《藥品管理法》修訂后，未得到國內相關程序審批而進口的藥品不再屬于擬制假藥，但“超適應癥用藥”仍然屬于擬制假藥。

對于《藥品管理法》對假藥的這種認定方式，學界不無爭議。絕大部分學者認同認為形式假藥與實質假藥的分水嶺在于藥物的療效，即如果藥物能夠對疾病的治療生效，但不符合國內的準入審批標準，則此類藥物屬于形式假藥，反之則屬于實質假藥［3］；也有觀點認為既然刑法已經將假藥犯罪定性為抽象危險犯，就無須將藥效作為認定藥物是形式假藥還是實質假藥的標準，因為藥效會使假藥存在的風險被具體化，這樣一來，假藥立法的類型化就失去了意義［4］。就如學界中占據主流的觀點所指向的那樣，以形式假藥還是實質假藥的方式來區分假藥存在許多有待推敲之處，一方面，將藥效作為形式假藥與實質假藥的分水嶺，在司法實踐中的可操作性較小：對于普通疾病來說，驗證某種藥物是否有效主要是看其能否將疾病治愈，但許多普通疾病本身就具有自愈性，即使不服藥，經過一段時間也會自然痊愈；對于較為嚴重的疾病來說，驗證某種藥物是否有效主要是看其能否延長生存周期，但對于此類病癥來說，發展到后期通常都會出現并發癥，而且病情的恢復或者惡化深受個體差異的影響，因此藥物的實際效用同樣難以評判。另一方面，對假藥是形式假藥還是實質假藥的評判，很大程度上只能從理論層面得出結論，實踐中存在諸多復雜的影響因素，往往使論證再清楚的理論也力不從心。再一方面，在區分形式假藥和實質假藥時，有必要追問一句其意義和作用是什么，就筆者看來，在藥品犯罪理論研究汗牛充棟的今天，理論上的研究成果再多也是“錦上添花”，為司法實踐提供方案才是“雪中送炭”，意義重大。因此無須對藥品的效用問題鉆牛角尖，將藥效作為判斷刑法視域下“假藥”標準的做法并不足取。筆者認為對假藥的認定既要考慮醫學方面的實際治療效果，又要考慮藥品本身是否具有其“應當具有”的有效藥物成分，以及相關成分及含量是否符合我國藥典的硬性規定。如果藥品的成分及含量不符合既有的規定，應當認定為實質假藥；而如果藥物是當前的藥典未作規定的，比如正處于研發或試用階段的藥物，除非能提供該藥物對疾病確有效用的臨床證據，否則也應當認定為實質假藥。

2. 刑事司法實踐中假藥的認定。由于修訂后的《藥品管理法》實施時間尚短，加上刑事司法的程序較為繁冗，以及部分案件具有保密性等原因，筆者尚未從“中國裁判文書網”等平臺上搜羅到《藥品管理法》實施后的公開案件。為深入了解刑事司法實踐中假藥認定的現狀及難點，暫且通過《藥品管理法》實施前存在較大爭議的案件來一睹假藥在藥品犯罪中的具體含義和認定原則。筆者認為在刑事司法實踐中對假藥進行認定時應當堅持違法多元論的立場，明確提供假藥罪所保護的法益、對相關行為的刑事違法性做出實質解釋，以此體現法律規制提供假藥犯罪行為的公平正義。

（1）疫苗版“藥神”案。疫苗領域的“藥神”案于2019年12月28日迎來重審，二審法院認為本案中的被告郭某等人的行為并不構成一審法院認定的“銷售假藥罪”，遂根據其犯罪情節改判為“走私罪”，隨著罪名改變的還有顯著縮短的刑期。

事件最早要追溯至2018年6月，郭某等人因銷售未經批準的進口疫苗，被移送公安機關并被一審法院判處7年有期徒刑。行為人所售的疫苗是當時市場上唯一一種兩歲以下的嬰幼兒可使用的肺炎疫苗，由于該疫苗極為稀缺，在市場上的供應遠遠少于需求，因此國內許多適齡接種嬰幼兒的家長強烈希望自由度更高的私立醫院能從國外進口這種疫苗。在市場的強烈訴求下，郭某在國外覓得此種疫苗，在確認疫苗的品質之后進口至國內并為等候已久的嬰幼兒接種。這起案件時至今日仍具有里程碑式的意義，因為它是《藥品管理法》修訂后首例隨著其中相關規定的調整而改判的案件。值得注意的是，此時《刑法》還未作出修訂，這意味著疫苗版“藥神”案的改判是在前置法調整的情況下實現的，那么其實體法基礎是什么，以及行政違法與刑事違法之間存在怎樣的關系，這些都是本案留下的值得深思的問題。涉案疫苗進入國內后全部由北京某婦幼醫院所掌控，但是醫院卻只受到了罰款的行政處罰，與行為人郭某所受的處罰大相徑庭。在該案的司法處置中，一審法院并沒有就進口、接種國外疫苗的行為作出司法審判，以及二審法院在接收到辯護人出具的涉案疫苗于人體生命健康無害，而且具有實際效用的證據被認為與案件并無直接關聯，于是此類證據就連成為證供的機會也沒有。《藥品管理法》在進行修訂之前，行政法領域中始終踐行的“應經批準而未經批準”的假藥認定標準備受質疑，但這一標準卻在相當一段時期內成為行政機關判定藥品真假的“金科玉律”。在這樣的行政認定理念下，如果司法機關也以形式作為衡量“假藥”的標準，那么被告一方就算可以出示證據，證明相關藥物對人體的生命健康并不會產生負面影響，反而有助于人體恢復健康機能的證據，這樣的證據也沒有能力與公訴方的意見“分庭抗禮”。那么行政法堅持的假藥的認定標準是否是刑法認定假藥的充分條件？除了這一問題之外，筆者也關注到作為行政法的藥品管理法在規范假藥流通行為時所指向的法益是否與刑法中提供假藥罪所指向的法益相一致的問題，以及行政機關對藥品的認定結果將對司法認定產生怎樣的影響。修訂后的《藥品管理法》雖然結束了假藥認定以“應經批準而未經批準”的時代，但是在未來，行政機關對假藥所做的認定仍然會在某種程度上影響司法認定，因此司法機關能否擺脫行政認定的掣肘，對個案進行獨立判斷，這同樣值得深思。

（2） 劉××自制抗癌藥案。本案對于司法實踐中假藥的認定同樣具有典型意義。行為人劉××身患癌癥，但在長期的抗癌過程中陷入經濟窘迫，無能力購買價格高昂的進口藥物。于是在了解該藥物的配方后，自己購買原材料并制作抗癌藥。在親自服用一段時間確認該自制藥物有實際效果后開始向他人出售。劉××的行為被公開后，法院認定其行為構成生產、銷售假藥罪，因而判處其有期徒刑六個月參見營口市鲅魚圈區人民法院（2019）遼0804刑初282號刑事判決書。。該案件中的藥品是以修訂前的《藥品管理法》為認定依據，即“應經批準、檢驗而未經批準、檢驗”，屬于《藥品管理法》視域中的“假藥”，行為人繼而構成犯罪。從本案來看，購買被告人自制的抗癌藥的人們是否也是因無力花高價購買正規渠道進口抗癌藥物的癌癥患者，是否只能靠劉××自制的藥物抓住最后一線生機，以及是否主動向劉××提出購買其自制的藥物。這些問題不得而知，但在司法實踐中，如果堅持以形式上的假藥標準來認定藥物的“真”和“假”，那么事件最本真的一面將永遠被蒙蔽于形式的面紗之下。

在所有的疾病中，癌癥是最令人聞之而辛酸的一種。不僅因為癌癥的致死率高，也因為抗癌之路既漫長又崎嶇，患者既要承受來自病痛的折磨，也要承受治病所需的高額花銷的經濟壓力。在求生欲望的驅使下，癌癥患者們有的成為賣藥者，有的成為求藥者，身份的轉變皆是生存的愿望所致。受制于當前國內的醫藥研發水平或其他客觀因素，當無法從國內獲取能夠幫助自己維系生命的藥物之后，癌癥患者不得已而將希望的目光投向其他渠道，比如海外代購、民間偏方以及本案中的自制抗癌藥。

隨著《藥品管理法》將“按假藥處理”的認定規則刪除之后，行政機關是否會對上述行為不予追究？答案是否定的，從《藥品管理法》中與假藥相關的規定以及行政法以形式為判斷依據的理念，即使上述行為不會對人體的生命健康法益造成任何侵害，反而能夠幫助人體恢復正常的機能，也還是有可能在行政認定中被視作假藥。比如修訂后的《藥品管理法》第98條就規定了“藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符”的藥物是假藥。這樣一來，通過海外代購而來的藥物，自然不會與國內的藥品標準相符，以及患者自制的藥物，在劑量把控上也極易與國內的藥品標準有出入，因此它們都有可能被行政認定為假藥。需要關注的一個事實是，我國藥品市場上超前藥的出現十分遲緩，尤其是抗癌藥物，我國當前對抗癌類藥物的研發進展還遠遠滯后于發達國家。通過正規程序將國外藥物引入到國內，通常需要至少五年的時間。雖然超前藥經過正規渠道走入大眾視野的進展緩慢，但并不代表正規渠道之外的民間無法出現超前藥的身影。正因如此，難道仍舊要將國家藥品標準作為認定藥品的“金科玉律”？顯然，答案是否定的，因為隨著時代和科學的演進，既往被認定為真理的事實有可能被推翻，藥品的標準同樣有可能隨著時間的推移而被修正，因此由行政機關來制定藥品的標準，更能體現醫藥技術的與時俱進性，也更符合效率的要求。總之，在對提供假藥罪中的“假藥”進行認定時，必須慎之又慎，以及應當堅持從刑法的視角出發，將定案權交給聚焦于本質的四司法機關，切不可因前置法的調整而亂了陣腳。

3.假藥與劣藥的界分困難。從現行《藥品管理法》《刑法》及司法解釋來看，如果所制售的產品與上述法律法規中的劣藥判定標準相符，則在司法實踐中將被認定為構成制售劣藥的行為，且屬于法定犯。制售劣藥的行為與制售假藥的行為有著本質上的不同，前者是視行為造成的社會危害程度來判定是否要以入刑處理，是結果犯，其犯罪與否是由危害結果來決定，而不是危害行為來決定［5］。相比之下，制售假藥則是行為犯，即只要實施這一行為，就可以做入刑處理。對制售假藥和制售劣藥的認定標準的差異將對藥品的日常監督管理工作帶來一些困難。

從當前《刑法》對藥品犯罪罪名的設置來看，不合格藥品被“二分法”的劃分方式分為假藥和劣藥兩種。對于這種劃分理念，學界不無爭議，對其持贊同態度者認為二分法與我國的國情、我國藥品市場的現狀、我國中西藥兼民族醫藥混合的境況相符，正因為醫藥領域的現狀較為復雜，就應當用這種統一的標準對藥物進行劃分，而且這也是“罪刑法定”原則的要求。“不合格”是一個外延極廣的概念，用二分法對不合格的具體情形進行劃分，可以使絕大部分“非正統”的藥物都被納入其中。對其持反對態度者認為：二分法的劃分方式略顯簡單粗暴，在實踐中往往出現概念競合的情況，不僅不容易解決實際問題，反而容易引發不必要的麻煩；“不合格”的程度難以量化，缺乏參考依據，對入刑和出罪沒有參考價值［6］；二分法視域下劣藥的危害性比假藥小，但諸多案例表明事實并非如此。除了對二分法進行批判，也有學者建議與其對假藥與劣藥分出高下，不如對二者進行統一立法，在量刑時根據行為主體的主觀惡意、行為手段、損害后果等進行綜合判定［7］。

筆者認為，二分法在我國當前的藥品犯罪規制中具有重要的意義，這種不合格藥品分類方式較為客觀地概括了我國醫藥市場的現狀，但區分假藥與劣藥的標準應當重新加以考量——將假藥認定為不具有應有的治療作用并且轉化為有損人體健康的產品。這是因為上述情況中的藥物最有可能損傷人的生命健康法益，而如果不屬于上述情況，即使沒有積極的治療作用，也未必會對人的生命健康造成嚴重損害，認定為劣藥便足以進行規制。以日常生活中最為常見的變質藥物和過期藥物為例，前者的性狀已然發生改變，潛藏著較大的用藥風險，而后者的性狀未必改變，潛藏的用藥風險較小，因此將后者認定為劣藥，在規制時施以輕刑；將前者認定為假藥，在規制時施以重刑。

司法實踐中，被認定為假藥的通常是不含有效藥物成分的藥品，如果這種藥物同時還會對人的生命健康法益造成侵害，那么將藥物提供給他人還有可能構成涉嫌危害公共安全罪。相比之下，對于含有有效藥物成分，但成分不完全符合藥典中的標準和規定，那么此類藥物將被認定為行政法視域中的劣藥，而如果藥物損害了人的生命健康法益，那么對這類藥物的提供有可能構成生產、銷售劣藥罪。就算相關藥物并未對人的生命健康造成侵害，只要銷售金額超過5萬元人民幣，也不妨礙行為人構成生產、銷售偽劣產品罪。《刑法修正案（十一）》刪除了原141條和142條中有關假藥與劣藥規定標準的條款，不再以《藥品管理法》對假藥與劣藥的規定為基準，這意味著今后在對提供假藥罪進行法律適用時可以繞過《藥品管理法》的鉗制，從刑法層面，以藥品的實質為核心對假藥做出認定。不過修訂后的《藥品管理法》仍然可以為假藥的認定提供思路，因為當前《藥品管理法》第98條較為全面地考量了涉及假藥的四類違法行為這四類違法行為分別為：一是藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符；二是以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；三是變質的藥品；四是藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍。，從中可看出《藥品管理法》并未新增假藥的類型，只不是把之前認定為“假藥”的情形進行了保留，與此同時將“以假藥論處”的情形進行了刪除。歸根結底，《藥品管理法》對“假藥”與“劣藥”定義和范圍的調整是我國與藥物相關的法律朝著藥品科學內涵邁進的重要一步。

4.“假藥”行政認定結論向司法認定的轉化。本罪屬于行政犯，即構成本罪的前提是相關行為觸犯了行政法的規定，否則不會進一步構成犯罪。這一屬性決定了對假藥進行司法認定的先決條件是行政認定，但司法機關又不能全然依賴和采納行政機關的認定結論，而是要結合相關藥物的具體情形進行獨立的司法認定。司法實踐中存在一個較為普遍的現象就是一些行政違法事件被納入刑事違法的范疇進行處置，究其原因就是行政認定與司法認定之間的邏輯關系不夠明確，以及在判斷相關藥物的屬性時沒有將刑法作為別無他法之下的最后一條路徑。

在刑法理論中，與行刑之界相關的學說主要分為“量的差異說”與“質的差異說”，前者認為界分行政違法與刑事違法的主要標準在于違法行為的社會危害程度。相比之下，刑事違法造成的社會危害顯然甚于行政違法，這種判斷的底層邏輯是用社會危害性的“量”來界分行政違法與刑事違法。后者則認為行政法捍衛的主要是社會公益，而刑事法維護的主要是人權以及防范犯罪行為的發生。正因如此，即便是觸犯了行政法的行為也可能由于未觸犯刑法視域下的法益而不會構成刑事犯罪。筆者認為，對行政違法和刑事違法的界分應當以“質”的差異作為標準，這不僅是因為行政法與刑事法二者本就不是能用量來體現差異的同一維度的法律，也因為刑法作為懲處力度最大的法律，只有侵犯了刑法法益的行為才能受其懲罰。如果一種行為同時觸犯了行政法與刑事法，啟動了刑法的“紅線”，才能受到刑事處罰。因此，在對提供假藥罪進行認定時不能隨意僭越行政違法與刑事違法之間的界限。

與此同時應當注意到，司法實踐中許多涉假藥案件在進入司法視野之前都要先經過行政視野，因此行政機關對相關藥物的認定結論在很大程度上決定了后續的司法認定，這不僅是因為行政機關在程序上位置靠前，也因為行政機關在假藥認定方面擁有較大的“話語權”。其在查處涉藥案件時通常先審查相關主體的生產資質，進而審查相關藥物的生產日期、藥品追溯碼等詳情，再次用《藥品管理法》中規定的假藥標準判斷藥品是否屬于假藥，最后由行政執法機關依據所查實的內容向行為人出具行政處罰認定書。隨著案件由行政機關移交至司法機關，行政處罰決定書也將一并移交過去，成為司法機關再次審查和認定案件時的重要參考和依據。但司法機關還將結合相關行為所侵犯的法益對假藥的性質重新進行獨立的判斷，如果司法判斷認定相關藥品侵害的只是國家的藥品監督管理秩序，而并未對人的生命健康法益造成損害，則不屬于刑法意義上的假藥。但如果司法判斷認定相關藥品對國家的藥品監督管理秩序和人的生命健康法益都造成了侵害，則屬于刑法意義上的假藥。由此可見，行政機關對藥品作出的行政認定只是司法認定的一個前奏，可以發揮參考價值，但不能起到決定作用。

結語

生命健康是人得以存活和發展的先決條件，因而人的生命健康法益是刑法堅決保護和捍衛的重要法益。黨中央政府向來重視藥品安全問題，習近平總書記對此做出了振聾發聵的指示：藥品安全責任重于泰山。為了進一步筑牢我國的藥品安全防護網，《刑法修正案（十一）》對藥品犯罪立法體系進行了新的調整，新增非法提供假藥、劣藥罪，以此彰顯法律對藥品犯罪行為的“零容忍”態度并強力敦促藥品使用單位的人員提高藥品安全管理的責任意識，為人民的生命健康法益給予更加周密的保護。對于提供假藥罪的違法構造，鑒于藥品的特殊性，無論是對其進行生產、銷售，還是管理、使用，都不是一般性的活動，而是需要由擁有資質的主體在特定的條件下進行，其本質是一種職務行為。筆者認為“藥品使用單位的人員”具體而言應當是藥品使用單位中有資質將藥品提供給他人使用的人員；對于提供假藥罪的行為方式，“提供”并非沒有“對價”的行為，而是與“銷售”一樣有著相應的對價，因此不應該將“提供”理解為無對價的、無償的行為，否則“提供”的行為就無法與“生產、銷售”行為相匹配；對于提供假藥罪的行為對象，筆者認為應當將假藥認定為不具有應有的治療作用并且轉化為有損人體健康的產品。這是因為上述情況中的藥物最有可能損傷人的生命健康法益，而如果不屬于上述情況，即使沒有積極的治療作用，也未必會對人的生命健康造成嚴重損害，認定為劣藥便足以進行規制。

參考文獻：

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［責任編輯：楊栓保］