董事對第三人責(zé)任的解釋路徑及規(guī)范銜接

[收稿日期]2024-02-28

[作者簡介]曲天明（1966-），女，山東蓬萊人，青島科技大學(xué)法學(xué)院副教授，博士。

[摘 要]新《中華人民共和國公司法》第191條存在多重解釋路徑。因此，在效力范圍上，直接損害場景下董事對第三人責(zé)任與法人機關(guān)理論、代表理論、代理理論存在沖突，間接損害場景下董事對第三人責(zé)任與信義義務(wù)理論、債權(quán)相對性理論、侵權(quán)客體理論存在沖突。但是，基于董事職務(wù)行為所生損害的現(xiàn)實與上述理論的預(yù)設(shè)存在差異，上述兩種場景下董事對第三人責(zé)任在現(xiàn)行理論體系均占有一席之地。通過法經(jīng)濟學(xué)視角的分析，第191條既適用于直接損害場景，也適用于間接損害場景。就董事對第三人責(zé)任的構(gòu)成要件和法律效力而言，直接損害場景應(yīng)采用侵權(quán)責(zé)任范式和連帶責(zé)任模式，間接損害場景可將違信責(zé)任范式與補充責(zé)任模式相結(jié)合。此外，第191條與《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國公司法》及司法解釋、《中華人民共和國證券法》銜接也存在問題，適用時應(yīng)結(jié)合關(guān)聯(lián)責(zé)任規(guī)定進行具體分析。

[關(guān)鍵詞]董事；第三人責(zé)任；新《中華人民共和國公司法》第191條

[中圖分類號]D922.291 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2024）02-0091-11

The ways of interpretation and standard connection of the director’s liability to the third party

— focusing on Article 191 of the new Company Law of the People’s Republic of China.

QU Tian-ming，ZHU Hui-bang

（Law School，Qingdao University of Science and Technology，Qingdao 266061，China）

Abstract：There are many ways of the interpretation of Article 191 of the new Company Law of the People’s Republic of China. Therefore，in terms of the scope of validity，there are conflicts between the director’s liability to the third party in the direct damage scenario and the theories of legal body，representative and agency，as well as the conflicts between the director’s liability to the third party and the theories of fiduciary duty，the relativity of creditor’s rights and the object of infringement in the indirect damage scenario. However，based on the difference between the reality of the damage caused by the director’s duty behavior and the presupposition of the above theory，the director’s liability to the third party in the above two scenarios has a place in the current theoretical system. From the perspective of legal economics，Article 191 applies to both direct damage scenarios and indirect damage scenarios. In terms of the constitutive elements and legal effects of the director’s liability to the third party，the direct damage scenario should adopt the mode of tort liability and joint and several liabilities，while the indirect damage scenario can combine the mode of breach of trust liability and the supplementary liability. In addition，there are problems in the connection between Article 191 and the Civil Code of the People's Republic of China，the Company Law of the People’s Republic of China and judicial interpretation，and the Securities Law of the People’s Republic of China，which should be specifically analyzed in conjunction with the relevant liability provisions when applicable.

Key words：director；third-party liability；the new Article 191 of the Company Law of the People’s Republic of China

一、引言

2023年12月29日，新《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》）正式頒布，其中關(guān)于董事對第三人責(zé)任的規(guī)定在本輪修訂過程中是爭論焦點①。在入法前，我國學(xué)界關(guān)于董事對第三人責(zé)任的研究主要集中在法理層面的分析，意在從立法論的視角論證董事對第三人責(zé)任入法的正當(dāng)性[1-2]。持反對說的學(xué)者從法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)對應(yīng)、權(quán)責(zé)一致、利益沖突、理論沖突、國情及救濟手段的必要性等角度，否認董事就職務(wù)行為所生損害直接對第三人承擔(dān)責(zé)任；持贊成說的學(xué)者則以公司社會責(zé)任、債權(quán)人利益保護、公司控制力等作為董事對第三人承擔(dān)獨立責(zé)任的理據(jù)[3]。

目前，修法工作已塵埃落定，作為新增條款，董事對第三人責(zé)任規(guī)定存在解釋和適用上的問題：（1）從文義解釋上看，新《公司法》第191條（以下簡稱“第191條”）因在規(guī)定上的概括性及語詞搭配上的模糊性而存在多重解釋路徑。具體可拆分為三個方面。首先，“給他人造成損害”的射程涵蓋了直接損害與間接損害，抑或僅限于其一，這屬于“第191條”效力范圍的問題；其次，在責(zé)任認定上，“第191條”的構(gòu)成要件為一般侵權(quán)責(zé)任要件抑或其他；最后，在責(zé)任模式上，“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”是指董事與公司就第三人損害承擔(dān)連帶責(zé)任、比例責(zé)任抑或補充責(zé)任。（2）從法律適用上看，“第191條”存在與既有關(guān)聯(lián)責(zé)任規(guī)范的銜接問題，包括《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）關(guān)于共同侵權(quán)、雇主責(zé)任及法定代表人的規(guī)定，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）及解釋中關(guān)于董事違信責(zé)任和特殊情形下董事對公司債權(quán)人的責(zé)任規(guī)定，以及《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）關(guān)于虛假陳述的連帶責(zé)任規(guī)定。因此，若在可能的解釋空間中不劃定界限、確定關(guān)聯(lián)責(zé)任規(guī)范間的銜接機制，那么可以預(yù)見，在司法實踐中，對于董事職務(wù)行為損害第三人案件的裁判將產(chǎn)生法律解釋差異、適用混亂的現(xiàn)象，導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果，從而滋生不必要的訴訟成本。而且法律適用的不確定亦有悖于本次修法關(guān)于優(yōu)化營商環(huán)境的初衷。法治是最好的營商環(huán)境，而清晰的權(quán)責(zé)界定則是法治的基本要素。作為新增條款，董事對第三人責(zé)任規(guī)則在實踐上的偏差勢必會令公司經(jīng)營者就如何履職感到迷茫，進而影響修法目的的實現(xiàn)。

為解決上述問題，促進董事對第三人責(zé)任規(guī)則的合理、統(tǒng)一適用，推動營商環(huán)境優(yōu)化，本文首先以解釋論為視角，從董事職務(wù)行為損害第三人的事實特征出發(fā)，運用理論演繹、法經(jīng)濟學(xué)分析方法，論證董事對第三人責(zé)任規(guī)則的效力范圍，并以此為基礎(chǔ)，結(jié)合司法實踐、制度成本與目的，確定董事對第三人責(zé)任的構(gòu)成要件與責(zé)任模式。然后就規(guī)范銜接問題，根據(jù)法適用原則，結(jié)合關(guān)聯(lián)責(zé)任規(guī)則的立法目的進行具體分析。

二、董事對第三人責(zé)任的效力范圍

文義上，“第191條”存在直接損害與間接損害兩種可能的預(yù)設(shè)場景，且這兩種場景下董事對第三人的責(zé)任均與主流理論體系存在抵牾。因此，闡釋既有理論體系與董事對第三人責(zé)任的潛在沖突，即在董事?lián)p害第三人的場景下分析理論障礙是否有破除的可能，并從法經(jīng)濟學(xué)視角就董事對第三人責(zé)任的效果進行分析，說明“第191條”的效力范圍。

（一）論證起點：兩種可能的預(yù)設(shè)場景

許多學(xué)者都注意到，在討論董事對第三人責(zé)任時區(qū)分直接損害和間接損害是必要的，但鮮有學(xué)者總結(jié)其中的緣由②[4-5]。筆者認為，區(qū)分二者有以下四個層面的原因：

1.事實層面

直接損害與間接損害指代的損害機制不同。直接損害是董事執(zhí)行職務(wù)的行為直接導(dǎo)致了第三人的損害。例如工廠周圍居民因董事排放污水的決策行為而受損、出借人因董事代表公司借貸時的欺詐行為而受損等。間接損害是指第三人因董事?lián)p害公司利益而無法實現(xiàn)對公司之債權(quán)，即董事直接損害公司而間接損害第三人的情形。最典型的如董事關(guān)聯(lián)交易令公司資產(chǎn)減損，公司進而無力償還到期債務(wù)，債權(quán)人之債權(quán)因董事行為而受侵③。

2.理論層面

不同場景下董事對第三人責(zé)任關(guān)涉的理論不同。令董事在直接損害場景下對第三人承擔(dān)責(zé)任的理論障礙為法人本質(zhì)學(xué)說及其延伸理論，以及代表、代理理論；要回答的問題是為何突破現(xiàn)有的法人人格及內(nèi)部追償機制而令董事直接對第三人承擔(dān)責(zé)任。而在間接損害場景下，因不存在公司與董事人格混合的法律擬制，法律將董事與公司作為兩個獨立主體對待，所以間接損害涉及的是債權(quán)相對性理論以及侵權(quán)行為客體理論（債權(quán)侵權(quán)問題），此時要回答的問題是董事?lián)p害公司利益為何要對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

3.適用層面

不同場景下董事對第三人責(zé)任的構(gòu)成要件不盡相同。比較法上，直接損害是指董事對債權(quán)人存在故意或重大過失，而間接損害則是指董事先損害公司利益。因此，兩種場景下的責(zé)任在行為及過錯要件上均存在差異。在損害結(jié)果上，直接損害的損害結(jié)果等同于一般侵權(quán)責(zé)任的損害結(jié)果，包括財產(chǎn)性損害和精神損害；而間接損害的損害結(jié)果則體現(xiàn)為公司不能清償債權(quán)。

4.制度層面

不同場景下董事對第三人責(zé)任涉及的關(guān)聯(lián)規(guī)范不同。在直接損害中，董事對第三人的責(zé)任可能與《民法典》總則編中的法定代表人責(zé)任、法定代表人代理的法律效果等規(guī)定，合同編中的關(guān)于違約責(zé)任、締約過失責(zé)任等規(guī)定，以及侵權(quán)編中的關(guān)于共同侵權(quán)、雇主責(zé)任等規(guī)定存在銜接問題。而在間接損害中，董事對第三人責(zé)任可能與《公司法》規(guī)范中關(guān)于董事信義義務(wù)、股東代表訴訟等違信責(zé)任規(guī)定存在銜接問題。

因此，基于《民法典》與《公司法》兩者之間存在諸多無法整合的區(qū)別，在論證董事對第三人責(zé)任的效力范圍時，應(yīng)以類型化的視角展開，分別就兩種場景下董事對第三人責(zé)任的理論障礙進行檢視分析并嘗試破除。

（二）理論障礙：現(xiàn)行體系的“攪局者”

1.直接損害場景下的理論障礙：法人機關(guān)、代表及代理理論

在直接損害場景下，董事對第三人責(zé)任的規(guī)定與法人本質(zhì)學(xué)說及其延伸理論存在矛盾。目前，我國民法采“法人實在說”為通說[6]。法人實在說認為，法人之人格自然存在，法人具備獨立之意思，得獨立實施法律行為并承擔(dān)法律后果。但由于法人事實上不具備如自然人般意思表示和行為實施的能力，法人機關(guān)理論應(yīng)運而生。作為連接法人制度與一般民事規(guī)則的橋梁，法人機關(guān)理論認為，法人之意思及行為由其內(nèi)部設(shè)置的機關(guān)形成，法人機關(guān)的意思即是法人的意思，法人機關(guān)的行為即是法人的行為[7]。由此，法人應(yīng)該像自然人一樣參加民事活動并承擔(dān)法律后果。

在立法和實踐上，代表制度回應(yīng)了法人機關(guān)理論的旨趣[8]。若董事為法定代表人，其本身即承接了法人之人格，因而此時其職務(wù)行為實際為法人之行為，法律后果自然由法人承擔(dān)。由于我國采單一代表制的法定代表人制度[9]，對于非法定代表人的董事，多適用代理理論實現(xiàn)上述意思、行為和法律后果的傳導(dǎo)。因此，“稱機關(guān)行為為法人自身行為，更多是一種比喻，法律適用時，機關(guān)與法人之關(guān)系與代理人與本人之關(guān)系并無不同，亦為代理規(guī)則所規(guī)制。”[10]

依照上述理論，董事會作為公司法明文規(guī)定的機關(guān)，其董事之職務(wù)行為自然屬于公司之行為，董事在履職過程中產(chǎn)生的意思與行為均為公司所吸收，法律后果也應(yīng)歸屬于公司。即使董事之職務(wù)行為事實上直接損害債權(quán)人，而且此行為在法律評價中也被視為公司行為，但董事對第三人無責(zé)任可言。而作為公司的代理人，其職務(wù)行為因均以被代理人的名義實施，所以其職務(wù)行為所生法律后果也應(yīng)歸屬于被代理人。即使董事未明示以公司名義，只要相對人認識到其行為為職務(wù)行為，甚至僅出于對其董事身份的信賴，仍可以依照《民法典》關(guān)于表見代理的規(guī)定處理，董事對外不存在直接的賠償責(zé)任①。

2.間接損害場景下的理論障礙：信義義務(wù)、債權(quán)相對性及侵權(quán)客體理論

整體上看，英美法系將董事個人與公司（或股東）之間的關(guān)系認定為“信義關(guān)系”，而大陸法系則將其以委托/代理規(guī)則處理。現(xiàn)代公司法呈現(xiàn)出融合趨勢，部分大陸法系國家也引入了信義義務(wù)規(guī)則，以規(guī)制董事行為所生的代理成本問題。我國也不例外[11]。信義關(guān)系理論認為，董事對公司（在一定情形下也對股東）負有信義義務(wù)。在公司法發(fā)展歷史上，雖曾出現(xiàn)過“董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)化”的爭論，但以特拉華州判例法為核心的美國公司法基本上不認同董事對公司債權(quán)人負有信義義務(wù)，而僅認同在特定情形下董事得考慮債權(quán)人利益，并認為債權(quán)人不得請求董事直接對其債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，董事與債權(quán)人在公司正常運營期間不存在信義關(guān)系①。究其原因，首先，董事對債權(quán)人負有信義義務(wù)，必須實現(xiàn)徹底的兩權(quán)分離，令董事具有獨立決策權(quán)，然而公司法卻給股東保留了許多控制權(quán)。其次，董事對債權(quán)人信義義務(wù)的轉(zhuǎn)化建立在“流于表面的二元利益沖突”之上，而債權(quán)人的利益并非是固定的。就像大股東與小股東的利益差別一樣，債權(quán)人之中也存在著不同的利益訴求。最后，與公眾公司相關(guān)的控制權(quán)市場的存在令董事難以履行對債權(quán)人的信義義務(wù)②。我國法學(xué)界雖有將信義義務(wù)擴張至債權(quán)人的主張[12]，但尚未為立法所采納，新《公司法》第181條仍規(guī)定，董事僅對公司負有信義義務(wù)。

間接損害場景下，董事對債權(quán)人直接承擔(dān)賠償責(zé)任，亦與債權(quán)相對性及侵權(quán)客體理論存在沖突。依據(jù)債權(quán)相對性理論，債之關(guān)系僅存于債權(quán)人與債務(wù)人之間，債權(quán)人僅得對債務(wù)人主張債權(quán)。首先，債權(quán)具有非公開性，不具有物權(quán)般的對世效力。基于債權(quán)難以被識別，其他主體不負有對其債權(quán)的注意義務(wù)，不存在對債權(quán)人的主觀過錯，因而其他主體不能就侵害債權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任。其次，現(xiàn)代社會債務(wù)疊加的現(xiàn)象普遍存在，倘若要求人人均負有尊重他人全部請求權(quán)地位的義務(wù)，那么就可能出現(xiàn)因承受過高的風(fēng)險而極大地抑制經(jīng)濟活動的行為[13]。由此，民法通說認為一般情況下債權(quán)不得作為侵權(quán)行為之客體[14]。因此，公司債權(quán)人僅與公司之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅得向公司主張債權(quán)，即使公司因董事行為喪失償債能力，一般情形下，債權(quán)人也不得請求董事直接對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。基于公平與效率，作為相對性理論的補充，民法創(chuàng)設(shè)了代位權(quán)，允許債權(quán)人在次債務(wù)人怠于履行其債權(quán)時，代其行使債權(quán)。如果將“第191條”解釋為董事對債權(quán)人的間接損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而僅保留了“董事執(zhí)行職務(wù)存在故意或者重大過失”這一限定性條件，那么這既與排除債權(quán)的侵權(quán)客體理論相悖，也會突破傳統(tǒng)民法已有的債權(quán)相對性理論的補充。

（三）問題破解：既有理論之預(yù)設(shè)與董事?lián)p害第三人之現(xiàn)實的差異

理論只是解釋現(xiàn)實的一種視角，而非現(xiàn)實本身。在董事職務(wù)行為損害第三人的場景下，上述理論的演繹與現(xiàn)實并非嚴絲合縫，存在著不周延的空隙，而這些空隙，并不否認董事對第三人的責(zé)任。

第一，法人機關(guān)理論無法演繹出法人機關(guān)本身不負責(zé)任的結(jié)果。有學(xué)者通過系統(tǒng)性地考察法人理論，認為法人理論僅回答了法人意思形成的機理，雖明確了法人得獨立承擔(dān)其機關(guān)活動之法律后果，但并未當(dāng)然地排除法人機關(guān)本身的責(zé)任，因此法律后果“僅”歸屬于法人[15]。事實上，法人機關(guān)理論本身就是借自然人的意思能力和行為能力來實現(xiàn)法人的民事活動，法人機關(guān)具備獨立的意思本就是法人理論的基本預(yù)設(shè)。在公司經(jīng)營的場景下，董事在執(zhí)行職務(wù)過程中同時具備了個人性和組織性，因而對其個人過錯所生損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。然而代表制度和代理制度均未排除這種責(zé)任，只是采取了內(nèi)部追償?shù)呢?zé)任實現(xiàn)方式，而非董事對債權(quán)人直接負責(zé)。這種替代責(zé)任模式的法理并非是單純回應(yīng)法人理論，而是側(cè)重于法政策上的考量，即立法者對職務(wù)行為所生損害采取的替代責(zé)任模式，反映的是其對于公平、受害人救濟、預(yù)防損害這三重目的的考量[16]。但政策的預(yù)設(shè)往往與現(xiàn)實存在偏差。例如，現(xiàn)實中，我們無從斷定董事職務(wù)行為滌除了所有的私利，純粹是基于公司利益，因而“公司因董事職務(wù)行為而受益，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其所生責(zé)任”的預(yù)設(shè)難以成立。有種觀點認為，組織的經(jīng)濟實力要優(yōu)于個人的經(jīng)濟實力，令組織承擔(dān)替代責(zé)任更有利于被侵權(quán)人實現(xiàn)救濟[17]。而現(xiàn)實是，若董事通過職務(wù)行為故意損害債權(quán)人，那么連帶責(zé)任模式顯然更有利于債權(quán)人實現(xiàn)救濟，并可對董事勤勉盡職起到更強的激勵作用。可見，此種觀點僅是比較了董事獨立責(zé)任與組織替代責(zé)任，而未檢視責(zé)任工具箱中的其他責(zé)任模式，

第二，信義義務(wù)理論具有相當(dāng)?shù)目伤苄裕⒉环裾J董事對第三人責(zé)任的本土化構(gòu)造。信義義務(wù)的核心內(nèi)容是“最大化公司利益”，而公司利益存在著巨大的解釋空間。不同于股東、債權(quán)人、董事、高管等群體的獨立利益，公司利益是對各“選區(qū)”利益最大程度的整合。“作為價值權(quán)重最優(yōu)的獨立利益，公司利益是連接各方參與者財富欲望與公司決策者理性行為的價值橋梁。”[18]因為公司最終仍須賠償債權(quán)人之損害，為董事?lián)p害行為“買單”，所以董事在公司經(jīng)營中考慮債權(quán)人利益并不違背其信義義務(wù)，且至少可以解釋出董事負有不侵害債權(quán)人利益的注意義務(wù)。一些法域的公司法之所以將股東利益作為董事信義義務(wù)的內(nèi)容，并將提升股價作為董事經(jīng)營之目標，就是想借資本市場之手劃定一個可檢驗的標準。但這個標準通常會隨著市場的失靈（如信息不對稱、不合理偏好等）而失去合理性。同時，現(xiàn)代公司牽連的利益群體激增，也會不斷激發(fā)人們對于股東利益退位的思考。由是，公司社區(qū)理論和團體生產(chǎn)理論均可在更廣泛的層面解釋信義義務(wù)的內(nèi)容。主要歸納為兩種觀點：一種是允許董事在決策時考慮股東外的其他利益群體，但未上升為信義義務(wù)層面[19]；另一種較為激進的觀點是布萊爾（Blair）和斯托特（Stout）提出的“多向信義義務(wù)理論”（Multifiduciary Duty Theory），即董事應(yīng)當(dāng)對多個利益群體負有信義義務(wù)[20]。前述特拉華州否認董事對第三人負有信義義務(wù)的論據(jù)，亦不足以形成定論，其基于股東的控制權(quán)而排除董事對債權(quán)人利益的考慮，實則是承認了一種既定的不公，規(guī)定董事對第三人的責(zé)任反而會“對沖”董事僅照顧股東利益時產(chǎn)生的非理性。因此董事對債權(quán)人利益的考慮，也并非某些學(xué)者擔(dān)憂的那樣復(fù)雜，董事僅需要避免公司資產(chǎn)不當(dāng)減損，維持公司基本的償債能力即滿足了其對第三人負有信義的要求。此外，我國上市公司占公司總數(shù)不足0.03%[21]，而且絕大多數(shù)公司并不具備成熟的控制權(quán)市場，以此排除董事對債權(quán)人利益的考慮，實有掛一漏萬之嫌。

第三，董事和公司債權(quán)人之關(guān)系與債權(quán)相對性、侵權(quán)客體理論的邏輯起點存在偏差。這兩種理論預(yù)設(shè)雙方債權(quán)難以為第三人所知曉，因而第三人不應(yīng)就損害債務(wù)人清償能力的行為對債權(quán)人負責(zé)。但是對于董事來說，作為公司經(jīng)營者，其對于公司與債權(quán)人之間的債權(quán)當(dāng)屬應(yīng)知，甚至在我國多數(shù)有限公司中，大股東本人就坐陣董事會，他們當(dāng)然清楚地知曉公司的債務(wù)情況。因此任何董事若有減損公司資產(chǎn)間接損害債權(quán)人利益的行為，就不能排除此董事對債權(quán)人的主觀過錯。而且即便在間接損害的情形下，縱使董事不知公司債權(quán)人的存在，其損害公司利益的違信行為也須對公司負責(zé)。此外，民法限制債權(quán)人代位權(quán)的原因之一是避免對債務(wù)人請求權(quán)的不當(dāng)限制，以排除債務(wù)人對次債務(wù)人仍有請求之意愿的情形。在間接損害的情形下，當(dāng)公司陷入困境時，公司及股東缺乏請求董事對公司承擔(dān)責(zé)任的意愿。此時再要求債權(quán)人對董事責(zé)任的請求權(quán)施加類代位權(quán)的限制，法理基礎(chǔ)明顯不足。實際上，公司法解釋中不乏董事對債權(quán)人承擔(dān)直接責(zé)任的情形，這也說明，作為特別法的公司法早已基于董事的特別身份和債權(quán)人保護的目的，對傳統(tǒng)債法理論進行了補充①。

（四）結(jié)論檢驗：董事對第三人責(zé)任的法經(jīng)濟學(xué)分析

直接損害和間接損害場景下董事對第三人責(zé)任在主流理論體系中存在“容身之地”，說明兩者均可能存在于“第191條”的效力范圍之內(nèi)。至于是只限其一還是兼而有之，則需在立法目的或功能層面作進一步解釋。既有的研究主要從四個層面展開了探討：以董事與第三人間的利益衡量為視角[4]、以社會整體利益為視角[22]、以世界銀行BEE評估指標為視角[23]和以公司在環(huán)境問題上的負外部性為視角[24]。但是，利益具有抽象性，且異質(zhì)利益之衡量存在公度性問題，很容易形成先入為主的觀點，而以評估標準和特定問題作為切入點，又難以充分證成董事對第三人責(zé)任的正當(dāng)性。此外，商事實踐以效率為導(dǎo)向，公司形式及其催生出的公司法規(guī)則，多為立法者對商事實踐的經(jīng)驗總結(jié)，是實用主義的制度安排，在理解它們時，必須首先考慮它們對商事生活的經(jīng)濟貢獻[25]2。因此，長期以來，法經(jīng)濟學(xué)是解釋公司法制度最常用的工具之一。是故，筆者選擇從法經(jīng)濟學(xué)視角對董事對第三人責(zé)任的效果進行分析，以說明其效力范圍。

1.用人成本與融資成本

本次修法前，有學(xué)者認為董事對第三人責(zé)任未被《公司法》吸納的原因，主要在于董事可能因懼怕承擔(dān)責(zé)任而變得過于謹慎，會不利于企業(yè)家的冒險精神，抑制公司的活力[26]。本次公司法修訂吸納了商業(yè)實踐逐漸成熟的董事責(zé)任保險，并設(shè)專條予以規(guī)定①。現(xiàn)實中，董事對責(zé)任的厭惡，可以通過要求公司為其購買保險或提高薪酬實現(xiàn)成本轉(zhuǎn)嫁而得以消除。比較法上還存在允許公司對已對外承擔(dān)責(zé)任的董事進行補償?shù)囊?guī)定。因此，新《公司法》增設(shè)董事對第三人責(zé)任規(guī)則，可預(yù)見的結(jié)果是公司用人成本的提高，而非公司活力受限。

但是，放眼公司資本運作的全過程，用人成本的提升并不必然導(dǎo)致公司因董事對第三人責(zé)任規(guī)則而蒙受損失。相反，公司可通過在融資端減少的成本實現(xiàn)對抵。廣義上的公司資本并不僅限于股權(quán)資本，還包括債權(quán)資本和自生資本。雖然公司法規(guī)范多以公司資本代指股本，但實際上除股權(quán)融資外，債權(quán)融資也是公司融資的重要渠道[27]。尤其是在我國認繳制改革后，出現(xiàn)了大量認繳數(shù)額巨大、期限極長的公司，這些公司往往通過舉債實現(xiàn)運營，因此債權(quán)融資對公司經(jīng)營的影響不亞于甚至超過股權(quán)融資。以最常見的公司借貸為例，若董事對債權(quán)人不擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人至少會產(chǎn)生以下三方面的交易成本：（1）交易評估成本。出于對董事利用其借款從事投機行為的擔(dān)憂，債權(quán)人須評估董事的經(jīng)營風(fēng)險，但因債權(quán)人難以接觸到真實的公司經(jīng)營狀況，這必然會產(chǎn)生一定的調(diào)查成本。（2）交易談判成本。由于缺乏對董事道德風(fēng)險的限制，債權(quán)人一般會極力通過合同條款來自我保護，如提高利率或要求公司提供擔(dān)保，這必然會產(chǎn)生一定的談判成本。（3）監(jiān)督成本。由于公司資產(chǎn)是債權(quán)人唯一的“氣墊”，在借貸后，債權(quán)人須就董事經(jīng)營行為進行監(jiān)督，以密切關(guān)注公司資產(chǎn)變化，確保董事不會利用其資產(chǎn)進行投機行為，而這必然會產(chǎn)生一定的人力和物力開支[28]。因此在交易時，債權(quán)人在權(quán)衡成本收益后，一般會選擇通過利率和擔(dān)保的方式，將上述成本轉(zhuǎn)嫁至公司。由此，令董事承擔(dān)法定責(zé)任。這樣做雖然會使用人成本上升，但卻能降低上述三大交易成本，進而會降低公司負擔(dān)的債權(quán)人所轉(zhuǎn)嫁的成本，實現(xiàn)成本對抵。綜上所述，董事對第三人責(zé)任并不必然出現(xiàn)傷及公司的效果。

2.有限責(zé)任的禁區(qū)：非自愿債權(quán)人

法經(jīng)濟學(xué)視角下，公司法的首要功能實際上是提供一種或多種具備若干核心特征的法律形式。在這些特征中，獨立人格和有限責(zé)任是最為底層的制度設(shè)計，兩者的結(jié)合實現(xiàn)了公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的分割。由此，公司債權(quán)人無須審查公司股東個人資產(chǎn)情況。由于公司債權(quán)人在評估和監(jiān)督公司財產(chǎn)方面具有優(yōu)勢，股東的債權(quán)人在評估和監(jiān)督股東個人財產(chǎn)方面具有優(yōu)勢，公司的合同債權(quán)人和股東的合同債權(quán)人可以通過要求擔(dān)保、提高利率等方式，事先就違約風(fēng)險獲得償付，交易成本隨之降低[29]。因此，法經(jīng)濟學(xué)視角上的法律人格并不意味著內(nèi)部人員的行為絕對被公司所吸收，抑或是固化某種追償關(guān)系，而是降低交易成本的功能之選。

然而，這種功能難以適用于非自愿債權(quán)人（或稱“非調(diào)整性”債權(quán)人），即無法對其與公司債權(quán)作出調(diào)整的主體，如被侵權(quán)的人，以及在與公司交易中的受欺詐者。“對于這類人的有限責(zé)任，不是公司形式的必備特征，或許甚至也不是一個具有社會價值的特征。”[25]2由于無法準確評估損害并規(guī)制風(fēng)險，這些主體無法享受有限責(zé)任的便利，將有限責(zé)任適用于他們將會產(chǎn)生極為不公的結(jié)果。對此，公司法通過設(shè)立刺破公司面紗制度實現(xiàn)了對非自愿債權(quán)人的保護[30]。這種設(shè)計亦可以為董事對第三人責(zé)任提供依據(jù)，在邏輯上具有相似性，即同為對公司債權(quán)人的損害，前者是股東利用有限責(zé)任從事機會主義行為，后者是董事利用公司獨立人格逃避損害第三人利益的責(zé)任。因此，令公司經(jīng)營者對公司債權(quán)人承擔(dān)直接責(zé)任是限制公司濫用有限責(zé)任損害非自愿債權(quán)人的有效路徑，此做法也使得董事，這個最了解公司的人，有動力去選擇遏制公司道德風(fēng)險的最佳方案。如增加企業(yè)資本、改良公司治理、購買經(jīng)營失敗保險等。

3.特定情形下董事勤勉履職的最優(yōu)監(jiān)督機制

在公司經(jīng)營層面，部分法經(jīng)濟學(xué)觀點認為市場足以調(diào)整董事行為，其理想預(yù)設(shè)是，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離后，控制權(quán)市場、經(jīng)理人市場和資本市場能夠有效監(jiān)督董事，可預(yù)防董事?lián)p害公司利益，因而無須就董事行為設(shè)置特別的規(guī)制。然而，當(dāng)外部市場尚不成熟，抑或是公司非長期經(jīng)營時，上述監(jiān)督機制就很難發(fā)揮作用。此時，信義義務(wù)及代表訴訟規(guī)則可作為補充，以降低市場缺位時董事所生代理成本。因為信義義務(wù)及代表訴訟的底層邏輯在于：作為公司的剩余所有權(quán)人，股東獲得的是公司的邊際收益，最有動機去監(jiān)督董事勤勉履職，為公司盡可能多地創(chuàng)造利潤，因而法律賦予股東監(jiān)督權(quán)，允許股東就董事違信行為代替公司起訴。從債權(quán)人利益出發(fā)，傳統(tǒng)公司法通過規(guī)制董事?lián)p害公司利益行為，可激勵股東監(jiān)督董事勤勉盡職，保護公司資產(chǎn)安全，進而實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)保障。然而，當(dāng)公司資不抵債時，這一邏輯會產(chǎn)生偏差，公司的邊際收益不再由股東享有而歸于債權(quán)人，債權(quán)人實際上取代了股東剩余索取權(quán)人的地位[31]。此時，股東即使提起代表訴訟，所得賠償也會首先用于公司償債。因此，法律不應(yīng)信賴股東心甘情愿債權(quán)人“搭便車”，而應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督董事、請求董事承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利交予債權(quán)人。

在我國，賦予資不抵債公司的債權(quán)人對董事責(zé)任的請求權(quán)存在現(xiàn)實考量。一方面，我國控制權(quán)市場、資本市場、經(jīng)理人市場等市場機制尚未成熟[32]，且市場機制難以適用于人和性較強的公司，而我國99.97%的公司為非上市公司，有限公司更是占據(jù)了絕大部分的份額。因此，法律對這些公司需要運用責(zé)任進行規(guī)制，以彌補缺失的市場監(jiān)督（我國有限公司無需公開財務(wù)會計報告）。另一方面，董事責(zé)任的強度與公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)[25]140。簡單來說，隨著股東利益同質(zhì)化程度提升，股東與債權(quán)人之間的代理問題更加突出，而管理層以犧牲債權(quán)人利益為代價而滿足股東利益的動機就會更強，董事責(zé)任的效果也就更好。我國公司所有權(quán)集中的現(xiàn)象較為突出，大股東在公司掌握話語權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)為董事提供標準策略以限制大股東偏頗的決策行為。

鑒于上述分析，筆者認為，應(yīng)對“第191條”的效力范圍采取擴張式的解釋立場，將“第191條”同時適用于直接損害和間接損害兩種場景。

三、董事對第三人責(zé)任的構(gòu)成要件及法律效果

由于直接損害和間接損害指代的是完全不同的客觀事實，在責(zé)任認定的方式上必然存在差異。直接損害中，董事對第三人的損害與公司資產(chǎn)狀況無關(guān)，因而第三人僅需證明其自身因董事職務(wù)行為受損。而在間接損害中，第三人的損害建立在公司資產(chǎn)受損害的前提下，因而第三人不僅要證明公司不能清償其債務(wù)，還需證明董事對公司資產(chǎn)的損害。在法律效果上，責(zé)任工具箱中存在多種類型，因此應(yīng)根據(jù)直接損害與間接損害的客觀差異進行區(qū)別對待。

（一）直接損害：侵權(quán)責(zé)任范式+連帶責(zé)任

由于直接損害的預(yù)設(shè)場景與一般侵權(quán)行為并無二致，可借助一般侵權(quán)行為要件，即職務(wù)行為、主觀過錯、損害和因果關(guān)系。（1）董事的職務(wù)行為，不僅包括董事直接對外以公司名義實施的代理行為，還包括董事會的決策行為。（2）董事的主觀過錯。董事?lián)p害行為的著力點在第三人，因而直接損害場景下董事對損害第三人利益存在故意或重大過失，但這種故意或重大過失無須具體到個人，具體到抽象的利益群體即可，譬如董事在作出非法排廢的決策時僅能預(yù)見到不特定的受損害的居民。此外，在董事會集體決策的場景下，應(yīng)當(dāng)準用新《公司法》第125條的抗辯事由，即異議董事排除過錯①。（3）第三人利益受損的事實。（4）董事職務(wù)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系應(yīng)達到一定程度，但如果職務(wù)行為并不必然導(dǎo)致債權(quán)人損害，例如單純因公司員工對董事會決策的執(zhí)行行為所生的損害，就屬于未達到“第191條”所要求的因果關(guān)系。

至于直接損害時的責(zé)任模式，筆者認為，應(yīng)當(dāng)解釋為無先后順序的連帶責(zé)任。首先，由于內(nèi)部追償機制的存在，董事在直接損害場景下與公司承擔(dān)連帶責(zé)任，并未改變其責(zé)任總額。其次，直接損害場景下，董事之損害行為對外呈現(xiàn)為公司行為，因而對于外部第三人來說，既可以直接根據(jù)損害行為之外觀請求公司承擔(dān)責(zé)任，亦可以請求實現(xiàn)公司侵害行為之形成的董事承擔(dān)責(zé)任。此時董事與公司在賠償責(zé)任范圍上等同于債權(quán)人的損害[33]。再次，直接損害可類型化為虛假陳述、公司侵權(quán)工具化，偶然的職務(wù)損害[16]，而且在這些類型中，董事與公司均存在可獨立的共同過錯以及意思聯(lián)絡(luò)，因而應(yīng)當(dāng)類推適用共同侵權(quán)的責(zé)任模式。最后，由于直接損害場景下董事對債權(quán)人存在惡意或重大過失，適用連帶責(zé)任能夠更加有效地預(yù)防董事的侵害行為。

（二）間接損害：違信責(zé)任范式+補充責(zé)任

基于制度成本的考量，間接損害場景下董事對第三人責(zé)任的構(gòu)成要件，可直接轉(zhuǎn)介至董事違信責(zé)任的要件。債權(quán)人受損是基于公司資產(chǎn)減損，董事是否對債權(quán)人負有責(zé)任，需考察董事是否存在損害公司利益的行為。對此公司法已有成熟的信義義務(wù)及違信責(zé)任規(guī)則予以規(guī)制。日本判例顯示，無論是董事違反忠實義務(wù)侵吞公司財產(chǎn)，還是違反勤勉義務(wù)散漫經(jīng)營，所生損害若令公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人均得請求董事承擔(dān)責(zé)任[34]。且“第191條”將過錯限定為故意或重大過失，與違信責(zé)任的過錯程度完全一致①。因而在間接損害場景下，關(guān)于董事對第三人責(zé)任的認定，可以借助違信責(zé)任的要件，其直接效果類似于債權(quán)人提起代表訴訟（但訴訟收益并非歸屬于公司）。

針對董事?lián)p害公司利益訴訟，我國司法實踐已經(jīng)發(fā)展出了一套區(qū)別于侵權(quán)責(zé)任的認定方式。例如北京市一些法院認為，董事?lián)p害公司利益責(zé)任的構(gòu)成要件包括四個方面：（1）行為人系公司董事；（2）董事行為違反忠實及勤勉義務(wù)；（3）公司存在損失；（4）公司損失與董事違反忠實義務(wù)及勤勉義務(wù)之間存在因果關(guān)系②。可見，一般侵權(quán)責(zé)任的“過錯”和“損害行為”兩要件已被部分法院替換為“董事違反信義義務(wù)”，但這并不意味著董事違信責(zé)任無需考慮主觀因素，而是忠實和勤勉義務(wù)本身包含了對董事主觀心態(tài)的要求。本次修訂，新《公司法》擴充了董事信義義務(wù)的內(nèi)容，分別就忠實和勤勉義務(wù)進行了具體規(guī)定③。同時，就關(guān)聯(lián)交易、侵害公司機會和競業(yè)行為等違反忠實義務(wù)的行為設(shè)專條予以規(guī)定。在學(xué)理上，對董事信義義務(wù)及違信行為的研究也趨于成熟。因此，借助違信責(zé)任的要件來認定間接損害場景下的董事責(zé)任，可以降低制度運行的成本。

此外，亦有學(xué)者認為規(guī)定董事對債權(quán)人的責(zé)任，即承認董事對債權(quán)人存在直接的信義義務(wù)，或至少存在信義義務(wù)轉(zhuǎn)化的可能[35]。筆者認為，董事作為公司的經(jīng)營者，應(yīng)僅對公司負有信義義務(wù)，因為無論是股東利益還是債權(quán)人利益，均屬于公司利益的有機組成部分，無需變化信義義務(wù)的受益對象。只要董事履行了對公司的信義義務(wù)，便排除了對任何利益相關(guān)者承擔(dān)獨立的違信責(zé)任的可能；但當(dāng)董事存在損害公司利益的違信行為時，請求權(quán)主體可能因客觀情況的不同而發(fā)生改變。當(dāng)公司尚未資不抵債時，股東有動力去代表公司請求董事承擔(dān)責(zé)任，請求權(quán)可配置給股東；反之，當(dāng)公司資不抵債時，債權(quán)人成為剩余索取權(quán)人，對董事責(zé)任的請求權(quán)就應(yīng)當(dāng)配置給債權(quán)人。但無論何種情況，請求權(quán)主體所請求的責(zé)任均是董事違反了對公司的信義義務(wù)，對公司損害所生之責(zé)任。

需要進一步探討的是，關(guān)聯(lián)交易等違信行為是否屬于“執(zhí)行職務(wù)”④。從體系上看，新《公司法》關(guān)于代表訴訟的規(guī)定（189條）是以第188條作為要件⑤，而第188條規(guī)定的是“董事執(zhí)行職務(wù)對公司所生損害”⑥，因此，就董事關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為，股東顯然有權(quán)提起代表訴訟。因而新《公司法》第188條所稱的“董事執(zhí)行職務(wù)”，應(yīng)當(dāng)解釋為依董事身份實施的行為，是針對行為外觀而非結(jié)果的評價，故而不限于合法行為。

還需注意的是，在間接損害場景中，債權(quán)人受損是建立在公司不能清償其債務(wù)的事實上，亦即董事違信行為并未令公司無法清償?shù)狡趥鶛?quán)，債權(quán)人不得基于“第191條”請求董事對其行為承擔(dān)責(zé)任。因而損害結(jié)果要件應(yīng)體現(xiàn)為公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。綜上，間接損害場景下董事對債權(quán)人責(zé)任的構(gòu)成要件可總結(jié)為：（1）董事的違信行為，即董事違反忠實義務(wù)或勤勉義務(wù)；（2）發(fā)生了損害結(jié)果，且此損害之證明無須達到公司“事實破產(chǎn)”的程度，只要公司客觀不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即可；（3）公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)與董事違信行為存在因果關(guān)系。

在法律效果上，間接損害中董事對債權(quán)人之責(zé)任應(yīng)采用補充責(zé)任模式。針對同一損害所生兩個相重合的賠償請求權(quán)，法律規(guī)定了先后行使的順序，即當(dāng)排在前位的賠償義務(wù)人無法填補損害時，請求權(quán)人才能請求排在后位的賠償義務(wù)人承擔(dān)剩余賠償責(zé)任[36]。此時，后位賠償義務(wù)人承擔(dān)的賠償責(zé)任即為補充責(zé)任。相較于連帶責(zé)任，補充責(zé)任需依附于主債務(wù)，并根據(jù)主債務(wù)的實現(xiàn)程度決定責(zé)任數(shù)額，然其本質(zhì)卻類似于一般保證責(zé)任[37]。間接損害場景中的公司與債權(quán)人之間已然存在債權(quán)關(guān)系，董事違信行為對債權(quán)人的損害依附于債權(quán)人對公司的債權(quán)。此外，因為公司與董事產(chǎn)生責(zé)任的原因不同，前者是基于已有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，后者是基于違信行為，所以不符合連帶責(zé)任的預(yù)設(shè)，不應(yīng)采用不真正連帶責(zé)任模式。因此，董事承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)限于其違信行為對公司客觀上造成的損害。運用下面兩例輔助說明：

例1. 公司原實際資產(chǎn)80萬元，負債100萬元，董事關(guān)聯(lián)交易令公司資產(chǎn)減損50萬元，債務(wù)到期時僅存有30萬元。此時，債權(quán)人亦不得請求董事就公司不能清償?shù)?0萬元承擔(dān)賠償責(zé)任，而僅限于關(guān)聯(lián)交易所生損害的50萬元。

例2. 公司原實際資產(chǎn)120萬元，負債100萬元，董事侵占行為令公司資產(chǎn)減損50萬元，債務(wù)到期時公司仍存有70萬元。此時債權(quán)人僅能請求董事就公司不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任，即30萬元。公司剩余損失仍應(yīng)通過公司直接訴訟或股東代表訴訟實現(xiàn)救濟。

故而，在間接損害場景下，公司應(yīng)作為主責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，而董事則應(yīng)作為次責(zé)任人承擔(dān)補充責(zé)任。實際上，縱觀新《公司法》與其四稿草案，董事對第三人責(zé)任經(jīng)歷了由明確的連帶責(zé)任到“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的轉(zhuǎn)變，而這種轉(zhuǎn)變從側(cè)面也印證了立法者已認識到董事對第三人責(zé)任的不同責(zé)任模式①。

四、董事對第三人責(zé)任的規(guī)范銜接

（一）與《民法典》的銜接

1.與《民法典》第1168條關(guān)于共同侵權(quán)規(guī)定的關(guān)系②

前文已述，在直接損害場景下，由于公司與董事人格事實上存在差異，董事以公司名義實施的侵權(quán)行為可歸入共同侵權(quán)的范疇。此時，“第191條”與第1168條產(chǎn)生競合。由于“第191條”將過錯限制為故意或重大過失，而共同侵權(quán)在主觀要件上存在爭議，法人通說認為構(gòu)成共同侵權(quán)需存在共同故意[38]384-385，根據(jù)“特別法優(yōu)先適用”的一般規(guī)則，應(yīng)優(yōu)先適用“第191條”，不再適用第1168條。

2.與《民法典》第1191條關(guān)于雇主責(zé)任規(guī)定的關(guān)系③

在責(zé)任主體上，相較于“第191條”，《民法典》第1191條所規(guī)定的“用人單位”不限于公司，還包括其他法人和非法人組織，如律師事務(wù)所、個體工商戶、公證機構(gòu)等；“工作人員”也不限于董事、高級管理人員，還包括其他雇員。在法理層面，第1191條依據(jù)的是雇主責(zé)任理論。此理論通過假設(shè)雇主與雇員之間存在控制關(guān)系，認為雇主在預(yù)防雇員的損害行為上存在優(yōu)勢，雇主可從雇員的職務(wù)行為中受益，因此雇主的責(zé)任財產(chǎn)較雇員更為充裕[38]127-128。如前文所述，由于董事需對外承擔(dān)賠償責(zé)任，公司并非必然從董事違法行為中獲利，而董事也難以為公司所控制，且連帶責(zé)任則意味著董事?lián)碛懈鼮槌湓５呢?zé)任財產(chǎn)。因而在新《公司法》頒布后，對于董事直接損害第三人的行為，不再適用第1191條。而至于不具備經(jīng)營權(quán)的其他公司人員職務(wù)行為所生的損害，仍可適用第1191條。

3.與《民法典》第62條關(guān)于法定代表人責(zé)任規(guī)定的關(guān)系④

法定代表人直接以法人的身份參與民事活動，不存在法律效果的傳導(dǎo)，其責(zé)任難以置于自然人人格之上，只能通過內(nèi)部追償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)。新《公司法》沿襲了《民法典》第62條：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。”這可能導(dǎo)致，同為合同欺詐行為，法定代表人對第三人責(zé)任比普通董事更為寬松。有學(xué)者認為此規(guī)定有悖于權(quán)責(zé)均衡[39]。但值得注意的是，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》第22條規(guī)定：“生效法律文書確定法人、非法人組織向相對人承擔(dān)民事責(zé)任，但是法人、非法人組織的財產(chǎn)不足以承擔(dān)民事責(zé)任，又不起訴有過錯的法定代表人、負責(zé)人，相對人起訴請求其向自己承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”然而最終頒布的解釋卻對此條款未予保留。筆者認為，在成文法已如此規(guī)定的情況下，對于非法定代表人的董事，顯然直接適用“第191條”即可；對于擔(dān)任法定代表人的董事，若存在故意或重大過失，鑒于法定代表人責(zé)任既為一般法的規(guī)定，且在特別法中位于總則部分，應(yīng)優(yōu)先適用位于特別法分則部分的第191條；對于擔(dān)任法定代表人的董事，僅存在一般過失時，仍適用法定代表人的責(zé)任規(guī)定。

（二）與《公司法》及司法解釋、《證券法》的銜接

1.與《公司法》關(guān)于股東代表訴訟的關(guān)系

間接損害場景下，債權(quán)人請求董事責(zé)任類似于債權(quán)人提起代表訴訟，需回答債權(quán)人“代表訴訟”與股東代表訴訟的關(guān)系。在制度上，股東提起代表訴訟需完成前置程序。我國公司法規(guī)定了三種選擇性啟動條件，即請求被拒絕、請求無響應(yīng)和緊急情況。之所以規(guī)定前置程序，是就其本質(zhì)而言，代表訴訟影響了董事的管理自由，對于那些損害公司利益的董事，法律會收回他們的自由。但是在一些組織規(guī)模較大的公司中，部分董事的違信并不意味著其他董事也要被視為“嫌疑人”。因為如果其他董事仍能控制公司行動，那么自然也就無需推倒公司一般的治理結(jié)構(gòu)而讓股東入場。此外，也不排除公司管理層在意識到起訴不符合公司利益時放棄對董事起訴的情況。例如，出于對個別董事形象價值、訴訟成本等事項的考慮，如果同意董事比股東更了解公司的利益的觀點，那么法律就應(yīng)當(dāng)尊重董事作出的不訴決定。因此，法院需要對代表訴訟進行一定的前置性審查，以檢驗公司權(quán)力機關(guān)是否失靈。然而，間接損害場景下，董事對債權(quán)人責(zé)任的要件還應(yīng)包括公司不能清償?shù)牡狡趥鶆?wù)。當(dāng)公司與股東均未起訴違信董事時，相較于不確定的公司治理風(fēng)險，法律應(yīng)注重保護已經(jīng)受損的債權(quán)人利益，不再設(shè)置前置程序，這也對應(yīng)了代位權(quán)關(guān)于“怠于履行債權(quán)”的規(guī)定[12]。如果公司已對違信董事提起直接訴訟，或股東已提起代表訴訟，那么債權(quán)人得直接加入訴訟之中，并依據(jù)“第191條”主張董事直接對其行為承擔(dān)責(zé)任，而非歸入公司。

2.與現(xiàn)行公司法解釋中董事對債權(quán)人責(zé)任規(guī)定的關(guān)系

現(xiàn)行的公司法解釋中規(guī)定了七種類型的董事對債權(quán)人的責(zé)任，包括《公司法解釋（二）》第18、19、20條關(guān)于違反清算義務(wù)的責(zé)任，以及《公司法解釋（三）》第13條第4款、第14條關(guān)于協(xié)助或放任股東瑕疵出資、抽逃出資的責(zé)任。實踐中，這些條文很少展現(xiàn)其看似兇猛的獠牙，有學(xué)者認為主要是因為現(xiàn)行《公司法》未就董事對債權(quán)人責(zé)任作一般性規(guī)定，債權(quán)人對于董事?lián)p害其利益的行為，難以尋找到合適的請求權(quán)基礎(chǔ)[40]。而公司法解釋涉及的董事對公司法債權(quán)人責(zé)任的具體行為均屬于間接損害。因而，可將解釋中的條文視作對“第191條”的類型化規(guī)定。同時，新《公司法》第180條至第184條的規(guī)定，以及第125條關(guān)于非法決議的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)視為董事間接損害的具體類型。對于董事未履行增資監(jiān)督義務(wù)、未履行抽逃出資監(jiān)督義務(wù)以及股份公司董事未依法履行清算義務(wù)，若符合公司法解釋的相關(guān)條文，就應(yīng)優(yōu)先適用更為具體的公司法解釋，對于解釋外的其他損害，仍應(yīng)以“第191條”作為請求權(quán)基礎(chǔ)。

3.與《證券法》第85條關(guān)于虛假陳述規(guī)定的關(guān)系①

根據(jù)《證券法》第85條規(guī)定，證券發(fā)行公司存在虛假陳述造成投資者損害的，不僅公司要承擔(dān)賠償責(zé)任，而且公司股東、實際控制人、董事等均承擔(dān)連帶責(zé)任。相較于“第191條”，《證券法》第85條所規(guī)定的虛假陳述責(zé)任不存在過錯上的限制，采用的是過錯推定式歸責(zé)原則，但如果董事等不能證明其行為不存在過錯，則均需負連帶責(zé)任。縱觀域外，各國之所以均對虛假陳述規(guī)定嚴苛的董事責(zé)任[41]，蓋因受損害的投資者處于信息劣勢，在損害時難以預(yù)防，在損害后又難以舉證，需要法律提供傾斜保護[42]。因此，就董事責(zé)任而言，相較于一般的董事第三人侵權(quán)行為，應(yīng)對上市公司虛假陳述作特別規(guī)定。此外，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》對虛假陳述的主體、行為及責(zé)任均進行了詳細規(guī)定，對于上市公司虛假陳述案件，應(yīng)統(tǒng)一適用證券法及虛假陳述解釋，而不適用“第191條”。

五、結(jié)語

面對“第191條”的多重解釋路徑，應(yīng)以損害類型化作為論證起點，在效力范圍上，“第191條”應(yīng)同時適用于董事直接損害和間接損害第三人兩種場景。在構(gòu)成要件和法律效果上，根據(jù)制度成本和制度目的，直接損害場景下董事對第三人責(zé)任可采用一般侵權(quán)行為范式和連帶責(zé)任；間接損害場景下董事對第三人責(zé)任可借違信責(zé)任模式和補充責(zé)任。由于多項規(guī)范與“第191條”的效力范圍重疊交叉，而法律效果又不盡相同，在銜接上，當(dāng)董事對第三人責(zé)任規(guī)定與《民法典》關(guān)于共同侵權(quán)、雇主責(zé)任和法定代表人責(zé)任的規(guī)定競合時，基于特別法優(yōu)先適用的原則，應(yīng)優(yōu)先適用“第191條”，對于非董事的一般職工的損害行為或董事?lián)p害行為僅存在一般過失時，仍應(yīng)適用《民法典》相關(guān)規(guī)定。在間接損害場景下，公司債權(quán)人提起“代表訴訟”無需適用前置程序。公司法解釋及證券法既有的董事對第三人責(zé)任規(guī)則因較“第191條”對于行為要素的規(guī)定更為明確，在競合時應(yīng)優(yōu)先適用。

概觀本次《公司法》修訂，一大特點便是董事義務(wù)與責(zé)任的拓充，本文所涉的董事對第三人責(zé)任僅是其中一隅。但是董事責(zé)任的“升級”亦需搭配公司治理模式的“換代”。雖然我國公司法將董事作為行使公司經(jīng)營權(quán)主體來設(shè)計規(guī)則，但現(xiàn)實是，伯利（Berle）關(guān)于現(xiàn)代公司“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離”的經(jīng)典論斷難以適用于我國以財產(chǎn)權(quán)與控制權(quán)為主視角的商事實踐[43]，而“董事會中心主義”目前或許僅存于公司法學(xué)者們的理想模型之中。在這種背景下，公司法是否要引入國外董事責(zé)任補償機制對并未“掌舵”董事適當(dāng)松綁，或許將成為關(guān)于董事責(zé)任下一步的重點研究內(nèi)容。至少目前法院在審理董事責(zé)任的案件中，應(yīng)以實質(zhì)標準認定董事身份，并注重以過錯程度劃定責(zé)任范圍，以避免對無實權(quán)的花瓶董事苛以嚴責(zé)。

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[責(zé)任編輯 祁麗華]

①由于《公司法》在資格、義務(wù)和責(zé)任上將董事、高級管理人員捆綁規(guī)定，為行文簡潔，本文就董事對第三人責(zé)任的討論亦適用于高級管理人員。

②這種區(qū)分也直接導(dǎo)致了公司法中董事對第三人責(zé)任定性上的差異，即侵權(quán)責(zé)任說與特別法定責(zé)任說。

③需要強調(diào)的是，行為人雖具備董事之身份，但并非是依此身份所造成的損害。因此，即使超出其職權(quán)亦不屬于表見代理的行為所造成的損害，不屬于第191條涉及的范圍。例如董事下班駕車撞傷他人等，這些行為不能被解釋為“執(zhí)行職務(wù)”。

①《民法典》第170條：執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。

①Production Resources Group L.L.v.NCT Group，Inc.，863 A.2d 772（Del.Ch.2004）；North American Catholic Educational Programming Foundation，Inc.v.Gheewalla，930 A.2d 92.（Del.2007）.

②具體而言，如果董事沒有以股東的利益經(jīng)營公司，公司的股價往往會下跌，這會導(dǎo)致外部人更容易大量收購股票成為公司的控股股東，并在上位后驅(qū)逐這些“無能的董事”。因而在市場機制下，董事缺乏考慮債權(quán)人利益的動機。

①如《公司法解釋（二）》第18、19、20條規(guī)定的董事違反清算義務(wù)時對公司債權(quán)人的責(zé)任，《公司法解釋（三）》第13條第4款、第14條關(guān)于協(xié)助或放任股東瑕疵出資、抽逃出資時對公司債權(quán)人責(zé)任。

①新《公司法》第193條第1款：公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險。

①新《公司法》第125條第2款：董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會決議，給公司造成嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責(zé)任；經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。

①由于商業(yè)判斷規(guī)則的限制，董事違反勤勉義務(wù)只有達到重大過失的程度才承擔(dān)責(zé)任。

②參見（2021）京0105民初72311號、（2021）京0105民初70654號、（2023）京02民終6412號民事判決書。

③新《公司法》第180條：董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。

④譬如，董事違信行為超越了法定和章程意定的職權(quán)范圍，不屬于職務(wù)行為，若將董事?lián)p害公司利益的行為認定為其在執(zhí)行職務(wù)，是不可接受的。

⑤新《公司法》第189條：董事、高級管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。

⑥新《公司法》第188條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定 ，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

①《公司法（修訂草案）》第191條：董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

②《民法典》第1168條：二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

③《民法典》第1191條：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。

④《民法典》第62條：法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。

①《證券法》第85條：信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。