企業無償劃轉業務國有資產管理探討

薛文慶 張雷 宋明 張雪 苗慧

【摘要】無償劃轉是與有償轉讓對應的一種特殊交易行為，具有程序簡便、易于理解、成本低、不涉及對價等特點，在國有獨資企業等國有主體間的財產轉讓中得到了廣泛應用。但是，無償劃轉違背了通常的有償等價交易原則，細究起來較為復雜，不僅涉及企業國有資產管理法規規定，還涉及《民法典》《公司法》等民商法制度規定，國有企業在實施無償劃轉時，要綜合考慮上述因素的影響。文章首先解讀了現行國有資產管理法規的難點痛點，以及與民商法的沖突與協調，闡述了無償劃轉的執行程序，并進一步分析了實施中可能存在的戰略實施風險、債務清償風險、未繳出資風險、稅務處理風險等實務問題，希望能為讀者提供有益借鑒。

【關鍵詞】無償劃轉；國有資產管理法規；民商法；執行程序；實施風險

【中圖分類號】F123.7

★ 基金項目：本文系徐州市企業財務管理學會研究項目“不同所有制企業公平競爭下的并購重組研究”（XEFM202201）階段性研究成果。

無償劃轉是與有償轉讓相對應的一種特殊交易行為。企業是盈利法人，在正常情況下轉讓財產、提供服務等交易活動都是有償的、按照市場價格計量的。可是，在一些特殊情況下，例如國有企業間的財產轉讓，由于最終控制人不變，財產轉讓本質是“左手倒右手”，通常采用無償劃轉方式。而且，因為具有易于理解、成本低、享受稅收優惠等特點，無償轉讓在實務中也是企業并購重組的一個手段。為了進一步完善國有資產管理體制，調整優化國有資產布局，提高企業管理效率，國有企業改革將會不斷深入，無償劃轉作為政策性轉讓和企業重組的一個有力工具仍然會被經常使用。

一、國有資產管理法規解讀

國有企業間無償劃轉由來已久，隨著市場經濟的完善，國家對企業國有資產的管理越來越嚴格，相關部委先后出臺了一系列制度，從資產管理的視角來規范國有企業的無償劃轉，現行有效的法規主要是2005年8月發布的《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》（國資發產權〔2005〕239號，以下簡稱239號文）和2018年5月發布的《上市公司國有股權監督管理辦法》（國資委 財政部 證監會令第36號，以下簡稱36號令），后者適用于上市公司國有股權無償劃轉。

（一）無償劃轉的客體

239號文用的是“國有產權”這樣的表述，那么國有產權是什么？國有產權是國有資產管理法規中常用的一個概念，結合現行國有產權管理實際，企業國有產權主要包括公司制企業中的國有股權、全民所有制企業中的出資人權益、合伙企業中的國有出資份額等，在產權管理領域，產權和資產是分開的，兩者互不相容。在239號文中亦可以通過文字敘述推導出上述結論，這個文件主要針對的是國有產權的無償轉讓。在這里產權是一個廣義股權的概念，與房產、生產設備等資產是分離的；這與會計上股權本身就是資產中的一個類型有所不同。為了容易理解和減少混亂，下文將以股權代替產權進行敘述。此外，239號文第3條將股份有限公司國有股權無償劃轉予以排除，需要另外執行國家有關規定。那么，對于上市公司的國有股權無償劃轉當然是執行36號令。對于非上市股份公司的國有股權無償劃轉，在2018年11月也得到了明確，依據國資委辦公廳印發的《關于進一步明確非上市股份有限公司國有股權管理有關事項的通知》（國資廳產權〔2018〕760號）的規定，是參照239號文執行。

除了股權無償劃轉外，資產無償劃轉同樣適用239號文，其第21條規定“企業實物資產等無償劃轉參照本辦法執行”。但是，在上述表述中具體哪些資產可以無償劃轉，并不清晰。參考國資委后來制定的國有資產管理法規，筆者認為生產設備、房產、在建工程、土地使用權、債權、知識產權等資產都可以無償劃轉。不過，這些資產的轉讓還要符合其他法規的規定，比如債權的轉讓要符合《民法典》的相關要求。與資產相比，股權更具有特殊性，它是針對被投資企業整體而言，雖然可以按份額轉讓，可是依然和被投資企業整體相關，不會對應某一個具體的資產，而且轉讓時一般不影響被投資企業的正常經營活動，在無償劃轉中更為常見。還有一個問題更為棘手，就是股權、資產劃轉時涉及負債，該如何如理？根據國資委網站2022年8月的答復，可依據239號文相關條款及《民法典》等法規辦理。嚴格意義上講，股權、資產與負債一起劃轉，并不是完全的無償，只是交易的對價不公允。不過，239號文及36號令并沒有對無償劃轉的概念進行界定，按照國資委的答復，上述情況也可以劃轉，在國有資產管理方面的要求同股權、資產的單獨劃轉沒有區別。在此基礎上，按照《民法典》的要求，債務的轉讓還需要經過債權人同意。總的來說，股權、資產除了權屬存在瑕疵、質押不得轉讓、合同約定不得轉讓等少數情況外，通常都可以無償劃轉。

（二）無償劃轉的主體

在239號文中，股權和資產可以在政府機構、事業單位、國有獨資企業、國有獨資公司間劃轉；在36號令中，上市公司股權可以在政府部門、機構、事業單位、國有獨資企業、國有全資企業間進行劃轉。那么，無償劃轉的劃轉雙方到底是哪些？239號文出臺較早，針對企業主體只講了全民所有制企業和《公司法》中的國有獨資公司兩種類型。2009年出臺的《企業國有產權無償劃轉工作指引》（國資發產權〔2009〕25號）將國有一人有限公司加入到無償劃轉主體中。2014年出臺的《關于促進企業國有產權流轉有關事項的通知》（國資發產權〔2014〕95號）進一步將適用無償劃轉的企業主體修訂為國有獨資企業、國有獨資公司、國有全資企業三類，并對國有全資企業進行了定義：“是指全部由國有資本形成的企業”。通過上面的梳理，筆者認為行政事業單位、100%國有產權的企業、國家100%出資的社會團體等機構都可以作為無償劃轉的主體。后來，適用范圍在100%國有產權主體的基礎上又進行了擴充，2022年出臺的《關于企業國有資產交易流轉有關事項的通知》（國資發產權規〔2022〕39號）規定，國有控股、實際控制企業與其全資子公司間，以及其全資子公司間，可以無償劃轉股權。

那么，為什么以前規定國有股權、資產只能在100%國有產權主體間劃轉？這樣做很容易理解，兩個方面原因：一是防止國有資產流失，維護國有主體利益；二是防止通過無償劃轉方式侵犯非國有主體利益。在劃轉雙方不存在關聯關系的情況下，如果劃出方是非100%國有產權的企業，采用無償劃轉會損害非國有主體利益；如果劃入方是非100%國有產權的企業，采用無償劃轉會損害國有主體利益，造成國有資產流失。后來無償劃轉拓展到企業集團內部100%股權控制（直接、間接控制均可）的母子公司、子子公司之間。由于無償劃轉是在企業集團內100%控制的企業間實施，是財產在集團內部的重新整合，沒有流出到集團外部，所以對集團的股東或實際控制人并無影響，不會造成集團資產的流失。實際上，集團股東或實際控制人的股權結構與集團內部無償劃轉沒有關聯，只是由于股東或實際控制人為國有主體的原因，才需要履行相應的國有資產監管程序。當然，這也是對無償劃轉主體范圍的重大修改，有利于國有資產結構的進一步優化。

綜上所述，100%國有產權的主體都可以作為無償劃轉的劃出方或劃入方。在國有控股或實際控制的集團內部，100%股權關系的母子公司、子子公司也可以作為無償劃轉的主體。一般情況下，國有控股、國有參股企業的國有股權、資產不能無償劃轉。這里有一個問題需要說明一下：上市公司為公眾公司，股東數量眾多，只能為國有控股或國有參股企業，其本身持有的股權、資產通常不能無償劃轉；而國有獨資企業等100%國有產權主體持有的上市公司股權可以無償劃轉。此外，現實中還有一類特殊的國有企業，就是行政事業單位出資企業，它的國有資產監管機構是財政部門。在當前推動行政事業單位經營性國有資產集中統一監管的背景下，會涉及國有股權、國有資產的無償劃轉。這種行為應該如何適用法規？答案是參照執行239號文和36號令。雖然，239號文只是國資委的規范性文件，36號令盡管由國資委和財政部聯合行文，具體條款卻更像是針對國資系統企業一種情況而言，但是上述法規做出的是一般性規定，并不會因為監管部門的不同造成實質上的差別，而且財政部門本身也沒有對其監管的除金融企業以外的其他國有企業做出特殊性規定，所以行政事業單位出資企業無償劃轉時需要參照執行上述法規，審批要求是相同的，審批流程有所不同。

（三）企業內部利益的平衡

采用無償方式劃轉股權、資產，主要是站在出資人立場考慮問題的。實際上，一個企業內部還有債權人、職工（需要支付薪酬）、政府（需要繳納稅款）等其他利益主體。當劃出方采用無償方式轉讓股權、資產時，可能會對劃出方企業內部其他主體特別是債權人的利益造成不利影響（職工、政府也可理解為廣義債權人）。所以，239號文規定劃出方應通知債權人，并制定債務處置方案； 36號令規定劃出方主要債權人無異議，制定債務處置方案及或有負債解決方案。國有資產管理法規設立了無償劃轉，在獨立法人間違背正常的等價有償交易原則轉移財產，是劃出方、劃入方、被劃轉企業及其出資人、債權人之間利益的重新調整，在這一過程中最可能受到損害的就是劃出方債權人的合法權益。但是，239號文和36號令對于債權人利益保護的上述條款過于籠統，在現實中不容易操作，而且對于潛在的廣義債權人的債務（例如職工薪酬、稅款）如何處理只字未提，制度本身存在缺陷。以239號文的制度設計為例，一是為什么要通知債權人？劃出方無償劃轉會造成自身償債能力的下降，可是并不必然導致其無法償還債務。二是如何通知債權人？多長期限內通知，是否需要公告，這些事項都沒有規定。三是如何處置債務？是提前清償，還是提供擔保，這些方法也沒有要求。所以，在實務中實施無償劃轉一般不會通知債權人并取得其同意，債務處置方案通常也是債務由劃出方繼續自行承擔。當然，這對于劃出方而言，會引發無法清償到期債務的風險。

在239號文中股權無償劃轉時（應當理解為股權100%轉讓，原文無此表述），還強調了被劃轉企業內部不同主體利益關系的處理：涉及職工分流安置的，應當經過職工代表大會通過；涉及或有負債的，需要制定處理方案。劃出方無償劃轉股權時，通常不會對被劃轉企業的生產經營造成影響。如果劃出方、劃入方與被劃轉企業都是公司制法人，均具有獨立的人格權、財產權，依法享有民事權利和承擔民事責任，并以獨立的財產為基礎各自承擔其債權債務，被劃轉企業內部人員、債權債務等情況并不會對劃入方、劃出方產生直接影響。當然，劃轉的股權作為不同的獨立法人的財產，會間接影響劃出方和劃入方內部各主體利益關系。在有償轉讓中，被轉讓企業的人員、債權債務等情況會直接反映在交易價格上，無償劃轉雖說沒有支付對價，不過也需要對被劃轉企業進行整體評價，用來界定劃出方和劃入方各自的權利義務關系。因此，對被劃轉企業進行詳細的信息披露是必要的，但是不需要對其內部業務作強制性要求。實務中如果被劃轉企業是一家運營正常的公司，上述的要求就會顯得多余而且缺乏彈性，比如或有負債肯定還是由被劃轉企業承擔，并不需要制定處置方案。

當被劃轉企業是擁有兩個及以上股東的有限責任公司時，還會觸及其內部股東利益平衡的問題。《公司法》第71條對有限公司股權對外轉讓設置了其他股東同意權和優先購買權雙層規則，涉及股權的財產權、人身權和公司的資合性、人合性，本身比較復雜，也有較大的爭議。為了解決現行制度中同意權和優先購買權相互交叉、同意權虛置、程序空轉等問題，最新的《公司法》（修訂草案）三審稿對于股東對外轉讓股權，刪除了其他股東的同意權，只保留了其優先購買權。其他股東的優先購買權需要在同等條件下行使，一般認為在無償劃轉中其不滿足同等條件的要求：一是無償劃轉是在特定主體間實施的，是最終所有者根據需要在其控制的法人間實施的資本流動，其他股東不具有特定主體的資格條件；二是同等條件中最重要的是價格，而無償劃轉恰恰沒有對價，所以同等條件只能用于有償、雙務的股權轉讓中，在捐贈、無償劃轉等情況下其他股東不宜行使優先購買權。事實上，有限責任公司雖然具有人合性的特點，但是其本質還是資合性公司，股權轉讓的制度設計也逐步形成了“意定高于法定”的理念，這在第71條及擬修訂條款中有所體現，就是“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。因此，含有國有股權的有限責任公司在設立或修訂章程時，最好把無償劃轉條款寫進章程中。如果章程沒有預先設定，在實務中無償劃轉還是需要取得其他股東的同意并放棄優先購買權的書面證明。

二、國有資產管理法規執行

（一）無償劃轉執行程序

無償劃轉執行程序大致分為國資監管部門審批、特殊監管部門審批、工商變更、會計核算及稅務處理等幾個步驟。其中最關鍵的是獲得國資監管部門審批，其程序并不復雜：進行可行性研究，制定無償劃轉方案，內部決策，制定劃出方債務處置方案，制定被劃轉企業職工安置方案并經其職代會通過，制定被劃轉企業或有負債處理方案，簽訂無償劃轉協議，上報國家出資企業、國資委或財政部門審核等。當然，無償劃轉并非完全按照上述步驟依次實施，正常情況會有循環反復。

除此之外，239號文強調對被劃轉企業實施審計或清產核資，一般情況下必須進行審計或清產核資，只有政府決定的無償劃轉事項才能采用被劃轉企業上一年度（或最近一次）的審計報告或經國資監管機構批準的清產核資結果。在36號令中只要求提供劃轉雙方的審計報告，不過卻要求聘請律師進行合規性審查，出具法律意見書。36號令發布較晚而且針對是的國有股東持有的上市公司股權無償劃轉，與239號文在執行上有一些不同。還有一點需要指出，在辦理上市公司國有股權無償劃轉時，除了要符合36號令外，還要符合證監會、交易所、登記結算公司相關證券監管的法規，相應的程序更為繁瑣。

（二）無償劃轉實施風險

無償劃轉本質上是出資人財產在其自身內部的重組。但是，由于是在不同的法人間無對價轉移財產，會衍生出諸多具體問題。并且，不少無償劃轉是由政府主導的，不是企業自發實施的，可行性研究流于形式，劃轉程序也有瑕疵。這樣一來，在實施中就可能遇到各種風險，其中主要的有四種：一是戰略實施風險，二是債務清償風險，三是未繳出資風險，四是稅務處理風險。

無償劃轉一般是企業的重大重組事項，不是日常的運營行為，戰略實施風險是第一個需要考慮的。為了降低戰略實施風險，首先要確定重組目的：是為了實現縱向一體化、橫向一體化，或者是為了聚焦主業剝離“三產”，或者是為了理順股權關系、壓縮管理層次、調整業務架構，或者僅是實現特定政策要求，或者是兼而有之。在重組目的指導下，為了實現協同效應，需要明確如何進行業務、資質、人員、資源、組織、文化等方面的整合并形成具體的計劃，寫入無償劃轉實施方案中。在實施中，還要不斷優化方案，把握推進節奏，努力減少變革阻力。這樣，才能保證戰略落地生根，有效提高企業核心競爭力。

無償劃轉對于劃出方而言，資產負債率會上升，償債能力會下降，可能無法償還到期債務，引發財務風險。在這里主要有兩個問題：一是劃出方作為借款人或擔保人，在相關合同中約定了限制性條款，需要經過債權人或擔保人同意，才能實施無償劃轉；二是劃出方實施無償劃轉后，償債能力大幅下降，無力清償到期債務。第二個問題發生后，可能會引發多種法律后果。首先是債權人的撤銷權。根據《民法典》合同編第538條規定，債務人無償轉讓財產影響債權人的債權實現的，債權人可以請求法院撤銷該行為。其次是劃入方的侵權責任。根據最高人民法院的判決案例，劃入方可能會被認定配合接收劃轉的股權或資產而侵害劃出方債權人的利益，存在過錯行為，承擔侵權賠償責任。最后是劃轉雙方及股東的連帶責任。根據《公司法》第20條規定，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重影響債權人利益的，應當承擔連帶責任；最新的《公司法》（修訂草案）三審稿進一步將上述法人人格否定制度從縱向到橫向擴展，“股東利用其控制的兩個以上公司實施前款行為的，各公司應對任何一個公司的債務承擔連帶責任”。上面的規定盡管被認為是衡平性條款，只有債權人利益通過其他途徑無法獲得救濟時才能使用，但是對于無償劃轉特別是集團內無償劃轉的各方仍有較大的風險。因此，劃出方要對債務和擔保情況進行逐項梳理，依據期限、金額、限定性條款等因素進行分類，在考慮其自身償債能力下，制定應對措施，妥善處理債權人和擔保人的預期請求。

公司制企業無償劃轉股權時劃出方作為股東，還會涉及股東未繳出資帶來的風險。在2013年《公司法》修訂中，除銀行等特殊行業外，公司的注冊資本由實繳制改為認繳制。現實中股東未繳出資有三種情況：實繳制下未繳出資、認繳制下條件成就后未繳出資、認繳制下條件成就前未繳出資。根據現行司法解釋，前兩種情況當債務不能清償時股東負有連帶責任，股權轉讓后受讓人知情的，受讓人同樣負有連帶責任，當受讓人承擔責任后，可以向股東追償。對于第三種情況，一般認為在公司章程規定的出資期限等條件成就前，不存在股東未履行或未全面履行出資義務的行為，股東不承擔連帶責任；當股權轉讓后，受讓人明知轉讓的是認繳出資下的股權，應當視為其自愿承受相應后果，認繳章程約定的出資。不過，如此處置極易誘發道德風險，轉讓方股東可將已認繳但未屆繳資期限的股權轉讓給其他明顯缺乏出資能力的主體，逃避出資義務，從而損害公司和債權人的合法利益。最新的《公司法》（修訂草案）三審稿第89條對此進行了完善：由受讓人承擔繳納出資義務，受讓人未按期足額繳納的，由轉讓人對未按期繳納的出資承擔補充責任。撇開認繳制下條件成就前未繳出資責任承擔問題的爭議不談，在現行制度下，無償劃轉涉及的股東未繳出資，前兩種情況繳資義務通常由劃出方承擔，后一種情況繳資義務通常應由劃入方承擔。劃出方、劃入方在劃轉前要認真考慮未繳出資對企業的影響，合理界定雙方的權利義務關系。

無償劃轉一般情況下金額較大，涉及多個稅種的稅款繳納；股權無償劃轉涉及增值稅、印花稅、企業所得稅；資產無償劃轉還會涉及契稅、土地增值稅。對于無償劃轉，上述稅種在特定條件下有一些稅收優惠政策，特別是企業所得稅在符合條件時可以選用特殊性稅務處理，優惠力度較大。無償劃轉面臨的稅務風險有兩塊：一是能否享受稅收優惠政策，就是說能否不繳、少繳或推遲繳納稅款，這塊要站在整體角度統籌考慮，避免不合法不合理的稅收籌劃；二是能否控制流動性風險，就是說能否有足夠的資金繳納稅款，這塊還要和稅收優惠政策一起考慮，某些情況當時繳納稅款會比延遲繳納能夠帶來更大的稅收利益。針對企業所得稅，適用特殊性稅務處理要特別小心。首先，只有符合國家稅務總局關于企業所得稅處理規定（財稅〔2014〕109號文和國家稅務總局2015年第40號公告）的集團內無償劃轉才能采用特殊性稅務處理，上述要求比較嚴格，大多部分無償劃轉業務并不符合其規定，如何處理存在模糊性。其次，當企業所得稅采用特殊性稅務處理時，在一些情況下可能會造成重復征稅、集團整體稅負增加等問題，需要在稅負與遞延納稅之間取得平衡。所以，無償劃轉前應該認真研究稅法，謹慎設計劃轉方案，合理利用優惠政策，仔細分析各方需要繳納的稅款，加強與稅務機關的溝通，把稅收對無償劃轉的不利影響降至最低。

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責編：險峰