網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中暴力行為的認(rèn)定

摘要：黑惡勢力犯罪中的暴力行為有三種，即暴力、威脅及其他手段，各自既有共通之處，又存在不同。軟暴力屬于其他手段，但與其他手段含義并不完全一致。由于網(wǎng)絡(luò)的間隔性，很難認(rèn)定軟暴力具有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力的可能，但是實(shí)際上這種行為造成的法益上的侵害已經(jīng)可以與普通暴力等同，因此，應(yīng)該對(duì)網(wǎng)絡(luò)軟暴力做實(shí)質(zhì)化的分析。

關(guān)鍵詞：暴力行為；其他手段；軟暴力；網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力

中圖分類號(hào)：D917.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：2095-2031（2024）06-0092-05

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展一方面改善了普通民眾的生活，另一方面也為犯罪分子打開了方便之門，“網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)性質(zhì)組織”“網(wǎng)絡(luò)惡勢力”等新型黑惡勢力也隨之滋生。作為一種新型犯罪，準(zhǔn)確認(rèn)定其暴力行為，對(duì)于精準(zhǔn)打擊網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪意義重大。

一、各時(shí)期不同文件對(duì)黑惡勢力犯罪中暴力行為的表述

暴力行為應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)實(shí)的肉體暴力和可能轉(zhuǎn)化為肉體暴力的其他暴力。司法機(jī)關(guān)對(duì)于黑惡勢力犯罪的暴力行為特征，在不同時(shí)期，特別是1997年《刑法》出臺(tái)之后，有不同的表述，茲整理如下。

2000年最高法發(fā)布的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2000年《解釋》”）中將黑惡勢力犯罪可能的行為方式表述為“在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。”由于“暴力、威脅、滋擾”均蘊(yùn)含著暴力性，都應(yīng)當(dāng)屬于黑惡勢力犯罪中的暴力行為。顯然該文件中對(duì)于暴力行為的三種形態(tài)的表述是以暴力性的遞減作為排列的依據(jù)，“滋擾”的暴力程度最低，因此排在最末，同時(shí)該文件具體描述了黑社會(huì)性質(zhì)組織可能涉及的罪名，有些相關(guān)的罪名比如聚眾斗毆罪對(duì)應(yīng)文件中的“暴力”，也有些罪名比如敲詐勒索罪對(duì)應(yīng)文件中的“威脅”。

2002年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第294條第一款的解釋》（以下簡稱“2002年《解釋》”）中關(guān)于暴力行為的表述與“2000年《解釋》”相比最主要的區(qū)別在于刪除了“滋擾手段”，并將其更改為“其他手段”。可見，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，暴力行為有三種，即“暴力、威脅和其他手段”。但是該立法解釋并沒有明確規(guī)定“其他手段”的內(nèi)涵，可能會(huì)導(dǎo)致法律適用上的模糊。

2009年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱“2009年《座談紀(jì)要》”）針對(duì)“2002年立法解釋”中“其他手段”的內(nèi)涵進(jìn)行了進(jìn)一步解釋，首先明確了“其他手段”要以暴力、威脅為基礎(chǔ)：其次強(qiáng)調(diào)了“其他手段”必須是非暴力手段：最后具體闡釋了何種行為屬于“其他手段”。該規(guī)定比之前“2002年《解釋》”更為清晰明確。

2015年最高法發(fā)布的《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱“2015年《座談紀(jì)要》”）中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了在黑社會(huì)性質(zhì)組織中，暴力和威脅必須是可能實(shí)施的。該司法解釋與之前文件相比，進(jìn)一步說明了暴力和以暴力相威脅是黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為基點(diǎn)。

2018年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“2018年《指導(dǎo)意見》”）中明確了“其他手段”必須以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，相比于之前的文件，“2018年《指導(dǎo)意見》”更突出地強(qiáng)調(diào)了暴力和威脅必須是現(xiàn)實(shí)可能的威脅，并且增加了“糾纏”作為“其他手段”可能的表現(xiàn)形式，進(jìn)一步降低了“其他手段”的暴力性要求。

2019年最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“2019年《軟暴力意見》”）中，明確了軟暴力的定義，并列舉了軟暴力可能的表現(xiàn)形式。

2019年最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“2019年《網(wǎng)絡(luò)意見》”）進(jìn)一步闡述了利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行黑惡勢力犯罪的相關(guān)問題。

二、對(duì)黑惡勢力犯罪中暴力行為的理解

“2002年《解釋》”對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征進(jìn)行了立法解釋。由于該解釋為人大常委會(huì)發(fā)表的解釋，屬于立法解釋，更加貼近立法機(jī)關(guān)的原意。由此可以看出，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為黑惡勢力犯罪的行為模式有三種，即“暴力、威脅、其他手段”。其中暴力、威脅本身就包含著相當(dāng)程度的暴力，而其他手段也要以現(xiàn)實(shí)的暴力、威脅可能性為基礎(chǔ)。可見，這三種手段都屬于黑惡勢力犯罪中的暴力行為。

（一）暴力行為的三種形態(tài)

1.普通暴力行為

“暴力”指使用武力或者人身攻擊，或侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的行為。法律規(guī)范中的暴力行為通常指使用工具實(shí)施會(huì)使人肉體上痛苦的行為。這里的普通暴力行為必須是作用于人肉體上會(huì)使人感到痛苦的行為。也就是說，普通暴力行為只能作用于人，既不能作用于物品，也不能作用于動(dòng)物。例如，打砸被害人的物品，或者毆打被害人的寵物狗，都不是這里的普通暴力行為，而可能屬于其他行為。其次，如果沒有使人感受到肉體上的痛苦也不屬于普通暴力行為。例如，如果組織成員在毆打他人時(shí)力量太小不足以使他人感受到痛苦，就不屬于這里的暴力行為。又比如，受害者有受虐的愛好，毆打他并不能使他痛苦反而會(huì)使他快樂，也不屬于這里的暴力行為。在普通的黑惡勢力犯罪中，普通暴力手段的使用最為廣泛和普遍，例如組織成員對(duì)被害者進(jìn)行毆打等就是普通的暴力行為。在與黑惡勢力犯罪相關(guān)的其他犯罪如故意傷害罪、搶劫罪中，都廣泛存在著普通暴力行為。

2.威脅

威脅在漢語詞典中的意思是“使用武力、權(quán)勢脅迫”。但在“2018年《指導(dǎo)意見》”中規(guī)定的基本手段是暴力或者以暴力相威脅，但是緊接著該文件又規(guī)定暴力、威脅色彩不明顯的情況，因此可以得知，這里的威脅的含義等同于以暴力相威脅。因此，漢語詞典中關(guān)于威脅的理解就不完全和法律中關(guān)于威脅的理解相一致，黑惡勢力犯罪中的威脅，僅僅指使用武力相威脅，而排除了使用權(quán)勢相威脅的情況。需要注意的是，威脅與普通暴力相比，威脅停留在普通暴力行為著手的前一刻。也就是說，威脅本身并沒有對(duì)人造成肉體上的暴力，但是轉(zhuǎn)化為普通暴力的可能性是相當(dāng)高的，并且轉(zhuǎn)化時(shí)間相當(dāng)短。威脅與普通暴力行為也具有很大的共同之處，威脅的對(duì)象也只能是人，如果一個(gè)人將刀子架在寵物狗的脖子上，并不是這里的威脅，而可能成立其他手段。同時(shí)也要明確，以暴力相威脅的暴力應(yīng)該具有即刻性，只有以立刻的暴力脅迫才屬于這里的威脅，如果以日后的暴力脅迫則可能屬于其他手段。

3.其他手段

（1）“其他手段”的內(nèi)涵。關(guān)于“其他手段”最早規(guī)定在“2002年《解釋》”，該文件將“2000年《解釋》”中的“以暴力、威脅、滋擾等手段”更改為“以暴力、威脅或者其他手段”，由此可以看出，“其他手段”實(shí)際上是由滋擾手段演變而來，“其他手段”自然也就包括了滋擾的手段。而立法者之所以要進(jìn)行這樣的修改，本意在擴(kuò)充黑社會(huì)性質(zhì)組織暴力行為的行為模式。“其他手段”可以理解為與“滋擾”本質(zhì)相同的手段，但是又不僅僅局限于滋擾。在“2018年《指導(dǎo)意見》”中進(jìn)一步規(guī)定了“其他手段”的內(nèi)涵以及表現(xiàn)形式。相比于最初的“滋擾”手段，“調(diào)解”“談判”“協(xié)商”等手段的暴力性更加輕微。由此可以看出，“其他手段”要求的暴力性程度比較輕微，但是該文件中也規(guī)定“其他手段”必須以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)。也就是說“其他手段”并不能脫離暴力、威脅，而是以暴力、威脅為基礎(chǔ)擴(kuò)充的。并且需要注意的一點(diǎn)，該文件中強(qiáng)調(diào)了暴力、威脅的“現(xiàn)實(shí)可能性”。這也就強(qiáng)調(diào)了如果沒有暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性，而是虛構(gòu)的暴力和威脅，并不能成立黑惡勢力的行為手段，但是可能成立敲詐勒索罪等其他犯罪，

“其他手段”本身并不當(dāng)然具有暴力性。“其他手段”中有些行為本身就具有暴力性，但是也有一些行為本身并不具有暴力性。例如，滋擾手段本身就包含著對(duì)被害人的暴力，但是這種暴力程度比較低，因此如果沒有以現(xiàn)實(shí)的暴力為基礎(chǔ)，本身不屬于“其他手段”，只有與現(xiàn)實(shí)的暴力可能性相結(jié)合，才屬于黑惡勢力犯罪中的“其他手段”。但是“其他手段”中也包含了一些沒有暴力性的行為，例如《刑法》中強(qiáng)奸罪中的“其他手段”就包含了沒有暴力性的迷奸。由此可見，“其他手段”本身并不一定有暴力性，平和手段也可能屬于黑惡勢力犯罪中的其他手段。

（2）“其他手段”中的“軟暴力”。在明確“其他手段”內(nèi)涵的同時(shí)，需要注意的是“其他手段”中又包含了一種較為特殊的行為模式——軟暴力“2019年《軟暴力意見》”中規(guī)定，軟暴力屬于黑惡勢力犯罪中的“其他手段”。同時(shí)該文件中也明確了軟暴力的含義以及軟暴力的表現(xiàn)形式。軟暴力的核心特征在于對(duì)他人形成心理上的強(qiáng)制。概括而言，軟暴力的行為模式主要是言語暴力、精神暴力或者黑惡勢力的力量展示等。從文件中規(guī)定的軟暴力的表現(xiàn)形式可以看出，軟暴力和普通暴力行為不同，軟暴力并不要求產(chǎn)生肉體上的痛苦，主要是通過對(duì)受害人生活滋擾等方式，對(duì)受害人形成心理上的強(qiáng)制。軟暴力的手段與普通暴力和威脅都有一定的相似之處，如該文件中規(guī)定的“揚(yáng)言傳播疾病、揭發(fā)隱私”等，與黑惡勢力的威脅手段有一定的類似性，都是通過對(duì)受害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制，從而使受害人屈服。但是軟暴力手段的威脅和黑惡勢力行為模式的威脅有很大的區(qū)別，普通的威脅是以緊迫直接的肉體暴力為行為特征，而“其他手段”中類似于威脅的方法則是以揭發(fā)隱私等精神上的痛苦為威脅。因此，“其他手段”中的類似于威脅的方法相比較于普通的威脅手段，其中的暴力程度較弱。因此可以看出，軟暴力相比較普通暴力手段和威脅手段，其暴力程度較弱。

“2019年《軟暴力意見》”中明確了“其他手段”包含軟暴力。“其他手段”要求行為要具有暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性，因此，軟暴力也需要以暴力、威脅為基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為要從在先的暴力、預(yù)備的暴力、現(xiàn)實(shí)的暴力三個(gè)角度判斷行為是否符合該標(biāo)準(zhǔn)。所謂在先的暴力，既可以是該組織的成員對(duì)該名受害者實(shí)施的暴力，又可以是該組織成員對(duì)其他受害者實(shí)施的暴力被該受害者知曉的。受害者知曉的方式既可以是該組織人員公開宣揚(yáng)給不特定人，亦可以是該組織人員特定告知給該受害者。宣揚(yáng)的內(nèi)容既可以是直接的暴力，也可以是以直接暴力為惡害相通告的威脅。但是，如果受害者通過私人方式自己知曉的其他受害者遭受的暴力，而非該組織人員透露的，并不能成立這里的“以暴力、威脅”為基礎(chǔ)。原因在于，如果該組織人員既沒有向不特定人宣傳，又未向受害者透露，則該組織人員針對(duì)該名受害者并沒有以惡害相通告的故意，同樣也沒有以惡害相通告的行為，不能成立“以暴力、威脅為基礎(chǔ)”。所謂預(yù)備的故意，與威脅手段有很大的類似性。例如，組織成員攜帶犯罪工具前往受害者處，從而使被害人得知，如果其不按照組織成員要求行事，則可能遭受人身威脅。但需要注意的是，組織成員若將犯罪工具與被害人接觸，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況屬于直接的暴力手段或者威脅手段，而不屬于軟暴力。而所謂現(xiàn)實(shí)的暴力，則是使用暴力的手段，作用于被害人的財(cái)物等之上。通過此種手段，給受害人一種心理上的強(qiáng)制，即如果反抗則組織成員可能將其作用于財(cái)物之上的暴力，直接作用于被害人之上。由此可以看出，軟暴力并不是完全排除暴力手段的適用，但是顯而易見，相較于普通暴力和威脅，軟暴力的暴力程度較弱。

（3）“其他手段”并不等同于“軟暴力”。“2019年《軟暴力意見》”中規(guī)定，軟暴力屬于黑惡勢力犯罪中的“其他手段”。顯然軟暴力和“其他手段”之間存在某種相似性。首先不管是“其他手段”還是軟暴力都要求對(duì)被害人造成心理強(qiáng)制，其次二者都不是直接的暴力手段，而是以現(xiàn)實(shí)的暴力為后盾的手段。

雖然該規(guī)定明確軟暴力屬于“其他手段”，但是并不意味著“其他手段”與軟暴力手段的內(nèi)涵完全相同。肯定存在一些屬于“其他手段”但是不屬于軟暴力的手段。首先從情理上分析，如果“其他手段”和軟暴力完全等同，那么直接使用“其他手段”就可以，沒有必要再創(chuàng)造一個(gè)“軟暴力”。其次，從近幾年出臺(tái)的文件上看，軟暴力和“其他手段”也存在著區(qū)別，在“2018年《指導(dǎo)意見》”中將“談判”等分為一類，將“滋擾”等分為另一類。指導(dǎo)意見之所以如此分類是因?yàn)椤罢勁小薄皡f(xié)商”“調(diào)解”暴力性很弱，并且行為模式比較緩和，主要體現(xiàn)在言語交談上，對(duì)人民群眾造成的困擾較小，和普通的民事行為更加類似，危害性較弱。而“滋擾”“糾纏”“哄鬧”“聚眾造勢”等手段，顯然手段本身就包含了一定的暴力性，和前述行為模式相比，并不僅僅停留在語言交談這一層面上，也包含了一定的行為要素。并且和前述行為的緩和特點(diǎn)相比，這類行為更可能造成肢體上的沖突，無論是行為模式本身的暴力性還是轉(zhuǎn)化為暴力的可能性都要更強(qiáng)，對(duì)人民群眾造成的困擾也更大，顯然這類行為的社會(huì)危害性更加明顯。

結(jié)合以上分析可以看出，“其他手段”是一個(gè)集合，既包括了如“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”等較為柔和且暴力性較低的手段，也包括了如“聚眾造勢”等暴力性較強(qiáng)的手段。

而在“2018年《指導(dǎo)意見》”出臺(tái)一年后公布的“2019年《軟暴力意見》”中也明確了軟暴力是“聚眾造勢”等具有較強(qiáng)暴力性的手段。而“2018年《指導(dǎo)意見》”中對(duì)“軟暴力”的表現(xiàn)形式的列舉也更加印證了這一點(diǎn)，該文件列舉的表現(xiàn)形式暴力程度較高，而不僅僅局限于其他手段中的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”等較為和平且轉(zhuǎn)化為暴力的可能性較差的手段。軟暴力的手段本身的暴力程度較高，并且更加容易引發(fā)爭端，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力的可能性也較高。

由此可見，軟暴力和“其他手段”并不是等價(jià)關(guān)系，“其他手段”既包含了以軟暴力為代表的本身暴力性較強(qiáng)且轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力可能性較強(qiáng)、社會(huì)危害性較大的手段，又包含了以“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”為代表的暴力性較弱、轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力可能性較小，社會(huì)危害性較小的手段。

（二）暴力行為各種形態(tài)之間的關(guān)系

1.威脅和“其他手段”的關(guān)系

威脅和“其他手段”有一定的類似性，二者都沒有使用直接現(xiàn)實(shí)的暴力，但是都是以一定的暴力手段為后盾，使被害人產(chǎn)生恐懼從而形成心理上的強(qiáng)制。但是從各個(gè)時(shí)期文件的表述上來看，威脅和“其他手段”是并列且互相排斥的關(guān)系。二者的區(qū)別體現(xiàn)在暴力后盾上，威脅的后盾只能是直接現(xiàn)實(shí)的暴力，而“其他手段”的后盾既可以是現(xiàn)實(shí)的暴力又可以是普通的威脅。換言之，威脅可以是其他手段的后盾。從此也可以看出，威脅的暴力性要強(qiáng)于“其他手段”。并且，作為威脅后盾的暴力相比于“其他手段”的暴力要更加具體且實(shí)現(xiàn)的可能性較強(qiáng)。例如，“其他手段”中的“哄鬧”，其以暴力為后盾可能體現(xiàn)在作用于財(cái)物的暴力或者是宣揚(yáng)給被害人的暴力，但究其根本，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)直接作用于人的暴力可能性并不高。但是“威脅”手段的暴力可能性，一般是當(dāng)場的，是以立即使用暴力進(jìn)行脅迫。咧如組織成員攜帶兇器，并且直接將兇器對(duì)準(zhǔn)被害人，如果被害人不按照組織成員要求行事則立即會(huì)將兇器刺人被害人體內(nèi)，這種行為顯然轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力的可能性極高，且轉(zhuǎn)化時(shí)間更短，社會(huì)危害性也更大。但是也需要注意，如果組織成員僅僅將兇器放在身上，并且“無意”地透露給受害人看到，并不是“威脅”手段，而應(yīng)該屬于“其他手段”。由此可以看出，“威脅”手段的暴力性要高于“其他手段”，并且“威脅”手段轉(zhuǎn)化為直接暴力手段的可能性和時(shí)間緊迫性均高于“其他手段”。

2.“其他手段”和普通暴力之間的關(guān)系

（1）普通的“其他手段”和普通暴力之間的關(guān)系。如前文所述，“其他手段”本身并不一定具有暴力性。既有平和的“其他手段”，也有包含暴力性的“其他手段”。但是即使是具有暴力性的“其他手段”，也不屬于這里的普通暴力。法律規(guī)定中的普通暴力，應(yīng)當(dāng)指的是暴力性程度較高的手段，而包含暴力性的“其他手段”指的應(yīng)當(dāng)是暴力程度較低的行為。因此，在“其他手段”中，暴力性被其他滋擾性的行為所吸收。從法律規(guī)定上看，其他手段列在普通的暴力之后，也就是其他手段的暴力程度比普通暴力要輕微很多。并且從法律規(guī)定上看，“其他手段”和普通暴力之間應(yīng)該是非此即彼的關(guān)系。只有行為不符合普通暴力的特征時(shí)，才可能屬于“其他手段”。但是二者也具有一定的關(guān)聯(lián)，“2009年《座談紀(jì)要》”中規(guī)定，“其他手段”要以暴力或者威脅為基礎(chǔ)。如前文所述，普通的“其他手段”本身暴力程度很低，如果將“談判”“協(xié)商”“協(xié)調(diào)”等暴力性較低的行為直接認(rèn)定為黑惡勢力中的“行為”，顯然不符合我國的立法原意。黑惡勢力犯罪應(yīng)當(dāng)是暴力性較強(qiáng)的犯罪，因此普通的“其他手段”必須有轉(zhuǎn)化為暴力、威脅的可能性。“2015年《座談紀(jì)要》”中最高法對(duì)此也進(jìn)行了闡述，也明確了只有言語滋擾而沒有現(xiàn)實(shí)可能的暴力并不能成立黑惡勢力。

（2）特殊的“其他手段”——“軟暴力”與普通暴力的關(guān)系。在“軟暴力”和普通暴力關(guān)系的問題上，最主要的是要明確“軟暴力”是否屬于“暴力”，利用軟暴力實(shí)施的黑惡勢力活動(dòng)是否要以現(xiàn)實(shí)可能的暴力、威脅為基礎(chǔ)？“2019年《軟暴力意見》”明確了“軟暴力”屬于“其他手段”。而在“2009年《座談紀(jì)要》”以及“2018年《指導(dǎo)意見》”中都明確了暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性是“其他手段”的基礎(chǔ)。由此可以得知，“軟暴力”既然屬于“其他手段”，那么也要以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)。在“2019年《軟暴力意見》”中雖然規(guī)定，軟暴力屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征，但是惡勢力犯罪具有“雛形特征”，嘿社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是惡勢力犯罪的高級(jí)形態(tài)，在普通的惡勢力犯罪中尚且要求“軟暴力”必須以現(xiàn)實(shí)可能的暴力、威脅為基礎(chǔ)，那么黑社會(huì)性質(zhì)組織就更加應(yīng)該要求暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性。由此可見，“軟暴力”并不屬于暴力，如果單純符合軟暴力的行為模式，但是卻沒有以現(xiàn)實(shí)、可能的暴力威脅為后盾，并不能成立黑惡勢力組織。但是需要注意的是，“軟暴力”與普通“其他手段”的“轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力的可能性”并不相同。其他手段應(yīng)當(dāng)要求具有相當(dāng)性，而“軟暴力”只要求不排除可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力、威脅的可能性即可。得出以上結(jié)論的原因有二：其一，“軟暴力”相較于普通的“其他手段”，暴力性較強(qiáng)，對(duì)轉(zhuǎn)化為普通暴力的要求較弱。其二，如果“軟暴力”和普通的“其他手段”完全相同，那么有關(guān)部門也就沒有必要單獨(dú)提出“軟暴力”這一概念。既然提出了這個(gè)概念，那么“軟暴力”在司法實(shí)踐上一定有和普通“其他手段”的不同之處。

三、網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中暴力行為的特殊性

網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪又分為線上的模式和線上線下相結(jié)合的模式，線上線下相結(jié)合的模式與普通的黑惡勢力犯罪有很大的相似性，故本文暫且只談?wù)摼€上的模式。

由于線上的黑惡勢力犯罪具有組織成員與被害者距離遠(yuǎn)等特點(diǎn)，其與普通黑惡勢力的暴力行為具有很大差異，具體體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。

（一）“其他手段”的廣泛應(yīng)用

線上的黑惡勢力犯罪具有虛擬性并且組織成員與被害人距離較遠(yuǎn)，而普通的暴力手段具有及時(shí)性、當(dāng)面性的特點(diǎn)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中并沒有現(xiàn)實(shí)的暴力。在此種背景下，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力組織成員對(duì)被害人主要通過言語攻擊、隱私威脅等方式，對(duì)被害人進(jìn)行威脅攻擊，實(shí)現(xiàn)其不法目的。因此，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪和普通的黑惡勢力行為模式上的最主要的差別之一就在于“其他手段”的廣泛應(yīng)用。典型的線上網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪如網(wǎng)絡(luò)水軍、網(wǎng)絡(luò)暴力等行為，純粹在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，主要是通過辱罵被害人、向被害人發(fā)送滋擾信息、威脅被害人曝光隱私等手段對(duì)受害人進(jìn)行威脅滋擾。在“2019年《網(wǎng)絡(luò)意見》”中也列舉了網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的可能的行為模式，無論是典型的線上黑惡勢力犯罪還是上述文件中列舉的行為方式都屬于黑惡勢力中的“其他手段”的典型表現(xiàn)形式，而沒有涉及“暴力”或者“威脅”。

（二）轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力的可能性較低

互聯(lián)網(wǎng)黑惡勢力犯罪具有虛擬性，其組織成員顯然不能通過網(wǎng)絡(luò)直接對(duì)被害人施加肉體上的暴力，也不能通過直接的暴力對(duì)被害人進(jìn)行威脅，其與傳統(tǒng)的普通黑惡勢力相比最根本的差別就在于轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的暴力的可能性較低。現(xiàn)實(shí)的暴力是認(rèn)定暴力行為最根本的要素，也是黑惡勢力犯罪的重要特征之一。如前文所述，“威脅”手段要以短暫時(shí)間內(nèi)的直接暴力可能性為基礎(chǔ)，如果沒有在短暫時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)化為直接暴力的可能性，就不能成立“威脅”。但是成立“其他手段”必須有暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性。而線上的網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪由于轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力的可能性較低，并不完全符合“其他手段”的定義。那么，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的滋擾等行為是否符合黑惡勢力犯罪中“其他手段”的定義就存在著疑問。

（三）暴力行為種類較為單一

普通的黑惡勢力犯罪可能涉及的違法犯罪活動(dòng)比較多，可以說刑法分則中大多數(shù)包含暴力性的犯罪都有可能被普通的黑惡勢力組織實(shí)施。而不同種類犯罪的行為特征不盡相同，這也導(dǎo)致了普通黑惡勢力犯罪中暴力行為是多種多樣的。既有行為上的暴力，也有言語上的暴力：既有強(qiáng)制性的暴力，也有非強(qiáng)制性的暴力。例如，既可能有故意損害財(cái)物這種作用于物的暴力，也可能有故意傷害這種作用于人的暴力：既可能有搶劫這種強(qiáng)制的暴力，也可能有敲詐勒索這種非強(qiáng)制性的暴力。可見，在普通的黑惡勢力犯罪中，行為無論是作用的對(duì)象還是本身的暴力程度都有很大的不同，暴力行為是多種多樣的。而在網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中，暴力行為的種類則較為單一。與普通黑惡勢力犯罪的暴力既可以作用于人也可以作用于物有所不同，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為主要是作用于人的，暴力的對(duì)象較為單一。且在網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中，由于沒有現(xiàn)實(shí)的暴力，很難說受害人完全喪失了選擇的自由，主要是非強(qiáng)制性的暴力，暴力的程度較為單一。

（四）暴力行為造成的危害后果具有很大的不確定性

在現(xiàn)實(shí)的黑惡勢力犯罪中，暴力行為造成的危害后果往往是確定的并且是可預(yù)見的。例如，組織成員毆打被害人會(huì)使被害人受傷，顯然，組織成員可以預(yù)料到這個(gè)危害后果，但是在網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中，行為人并不一定當(dāng)然的預(yù)料到其行為所造成的危害后果。例如，在“網(wǎng)絡(luò)水軍”這個(gè)典型的黑惡勢力犯罪中，組織成員對(duì)被害人進(jìn)行謾罵侮辱，被害人不堪侮辱選擇輕生。顯然，組織成員并不能預(yù)料到這個(gè)結(jié)果，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬性的特點(diǎn)，組織成員對(duì)被害人的性格等也一無所知，很難對(duì)行為可能造成的結(jié)果進(jìn)行判斷。因此，在網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中，一個(gè)暴力性很弱的行為也可能產(chǎn)生很惡劣的危害后果。對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為格外重視是尤為必要的。

四、正確認(rèn)定線上網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為

（一）網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中“其他手段”中的“軟暴力”不需要以現(xiàn)實(shí)的暴力為基礎(chǔ)

1.對(duì)“其他手段”進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)

由于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力很難轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的暴力、威脅，并不完全滿足“其他手段”要以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性的特點(diǎn)，這導(dǎo)致了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力中的障礙。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行為侵害的法益人手，對(duì)行為的危害性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷。在“裸條貸”等套路貸中，雖然沒有直接使用暴力，但是組織成員通過非法手段騷擾甚至逼死受害人，造成的法益侵害甚至可能要高于普通的暴力行為，因此，將這種行為作為黑惡勢力犯罪打擊是合乎法理的。由于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力的特殊性導(dǎo)致了直接肉體上的暴力很難實(shí)現(xiàn)，如果教條地認(rèn)為沒有肉體上的暴力就不成立黑惡勢力犯罪，可能會(huì)導(dǎo)致絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪都不能成立，這顯然不利于保護(hù)法益。但是，也不能完全擴(kuò)張黑惡勢力的行為模式，首先應(yīng)明確在線上與線下相結(jié)合的模式中，要堅(jiān)持“其他手段”要以“暴力”“威脅”為后盾。但是在線上的模式中，由于普通暴力很難實(shí)現(xiàn)，如果一個(gè)行為的社會(huì)危害性較大，暴力程度較高，可以被評(píng)價(jià)為“其他手段”中的“軟暴力”時(shí)，被侵害的法益與“暴力”行為可能侵害的法益基本等同，就有必要認(rèn)為這種行為屬于黑惡勢力犯罪中的暴力行為。

2.網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中“其他手段”的含義具有特殊性

“2015年《座談紀(jì)要》”及“2018年《指導(dǎo)意見》”中都明確了“其他手段”要以現(xiàn)實(shí)的暴力、威脅為后盾。但是“2019年《網(wǎng)絡(luò)意見》”中將網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的行為模式表述與之前的規(guī)定有所沖突。由于“2019年《軟暴力意見》”要晚于2015年《座談紀(jì)要》，且“2019年《軟暴力意見》”專門對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為進(jìn)行規(guī)定，故此，應(yīng)當(dāng)以“2019年《指導(dǎo)意見》”為準(zhǔn)。而“2019年《軟暴力意見》”中，并沒有要求“威脅、要挾、恐嚇、滋擾”必須以現(xiàn)實(shí)的暴力、威脅為基礎(chǔ)，且以上行為屬于“其他手段”中“軟暴力”的典型行為模式，由此可以看出，即使沒有現(xiàn)實(shí)的暴力、威脅，“軟暴力”也可以成立網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為。

（二）具有普通“其他手段”表現(xiàn)形式的行為不屬于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為

如前文所述，網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪主要通過“其他手段”進(jìn)行。但是也要明確一點(diǎn)，不是所有的具有“其他手段”表現(xiàn)形式的行為，都屬于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的“其他手段”。“2019年《網(wǎng)絡(luò)意見》”中規(guī)定的行為模式，集中在“其他手段”中的暴力性相對(duì)較強(qiáng)的“軟暴力”。那么其他具有“其他手段”表現(xiàn)形式的行為，例如“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”“糾纏”是否可以成為網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為呢？答案是否定的。網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力與普通黑惡勢力犯罪相比最大的區(qū)別之一就是網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力的可能性較低，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)行為做實(shí)質(zhì)化的理解。但是要注意的是，例如“談判”等行為即使對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的分析，這種行為暴力性很弱，談判本身不存在對(duì)人身安全的威脅，根據(jù)常人的判斷，這些行為也不會(huì)導(dǎo)致意料之外的結(jié)果。與普通的暴力行為相比，對(duì)法益的侵害程度也很小，不能將其與普通現(xiàn)實(shí)的暴力同等對(duì)待。并且黑惡勢力犯罪最主要的特點(diǎn)之一就是暴力程度較高，對(duì)群眾的人身安全有很大的危害性。在沒有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)暴力、威脅可能性的前提下，認(rèn)為“調(diào)解”“糾纏”等具有其他手段表現(xiàn)形式的行為屬于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪中的暴力行為，無疑有悖于立法者的本意，同時(shí)也會(huì)違反刑法謙抑原則，導(dǎo)致刑罰的濫用，甚至可能使很多普通的民事案件與刑事犯罪混淆，造成不良的社會(huì)后果。

五、結(jié)語

關(guān)于黑惡勢力犯罪中的暴力行為的相關(guān)概念學(xué)界莫衷一是。從縱向角度觀察，在不同時(shí)期關(guān)于黑惡勢力暴力行為的表述不盡相同，通過分析各個(gè)時(shí)期關(guān)于暴力行為的描述可以推論出現(xiàn)今黑惡勢力暴力行為的真實(shí)含義。近些年又出現(xiàn)了“軟暴力”的表述，“軟暴力”屬于其他手段，但是不完全與“其他手段”等同，“其他手段”的內(nèi)涵應(yīng)該包括暴力性較強(qiáng)的“軟暴力”以及暴力性較弱的其他行為模式。需要注意的是，雖然“軟暴力”要求以暴力的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，但是由于網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪的特殊性，要對(duì)“軟暴力”對(duì)法益的侵害程度做實(shí)質(zhì)性的分析，但是也要注意暴力性很弱的“其他手段”不足以成立網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力犯罪。

責(zé)任編輯：張艷