“拍針”行為是否構(gòu)成包庇罪的法教義學(xué)分析

王 森

河北大學(xué)法學(xué)院，河北 保定 071000

一、“拍針”行為的界定與典型案例分析

（一）“拍針”行為的界定

根據(jù)《中華人民共和國(guó)看守所條例》第十條規(guī)定：“看守所收押人犯，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行健康檢查，有下列情形之一的，不予收押：……患有其他嚴(yán)重疾病，在羈押中可能發(fā)生生命危險(xiǎn)或者生活不能自理的……”，針對(duì)此條規(guī)定，實(shí)踐中如果被收押人的人體重要部位，如胸腔、腹腔、大腦等有鋼針等尖銳異物存在，那么鋼針等異物游走的話有危及重要臟器和大血管的風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重則危及生命。因此，司法實(shí)踐中，對(duì)此情況看守所一般不予接收。

部分犯罪嫌疑人，為了逃避打擊，主動(dòng)采取吞食、在體內(nèi)植入異物的方式使自己的身體健康、生命安全處于一種不確定狀態(tài)。根據(jù)公安機(jī)關(guān)辦理該類案件的現(xiàn)狀，犯罪嫌疑人最常用的植入或者吞食的異物為鋼針，部分犯罪分子還會(huì)吞食打火機(jī)、鋼釘?shù)燃怃J異物。據(jù)此，法律上的“拍針”行為是指行為人通過吞食、植入、幫助植入異物的方式，使犯罪嫌疑人不能通過看守所羈押前體檢，從而使看守所拒絕收押的行為。

（二）石家莊“拔針行動(dòng)”中典型案例共性分析

2022 年7 月28 日CCTV-12《一線》欄目播出了石家莊市公安局“拔針”專項(xiàng)行動(dòng)新聞紀(jì)錄片，這是目前公開發(fā)布的對(duì)“拍針”行為介紹的較為全面的資料。筆者以石家莊市此次“拔針”行動(dòng)到案的300 余人為例進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其中有一些典型的共性：

第一，有前科，且多為慣犯。紀(jì)錄片中介紹的典型案件中的罪犯大都多次犯罪，以犯罪為業(yè)、以犯罪所得維生。第二，“拍針”的主體呈多樣化。主要分為兩類：自己“拍針”、他人幫助“拍針”。第三，對(duì)社會(huì)危害程度大。“拍針”行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是看守所不能收押的犯罪嫌疑人繼續(xù)危害社會(huì)的可能性大。二是收押費(fèi)用高。據(jù)案卷資料推算，平均每個(gè)犯罪嫌疑人取針手術(shù)費(fèi)用為數(shù)萬元，石家莊市此次“拔針”收押的費(fèi)用應(yīng)在500 萬元以上。如此高昂的收押費(fèi)用，一來會(huì)造成大規(guī)模的財(cái)政損失、醫(yī)療資源浪費(fèi)，二來勢(shì)必使得公安機(jī)關(guān)打擊此類犯罪的效率降低。

二、對(duì)“拍針”行為進(jìn)行刑罰的必要性

（一）不違背刑法謙抑性要求

刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪［1］。如果適用行政法、民法等部門法完全可以解決“拍針”問題，則沒有必要討論刑法的規(guī)制。

對(duì)“拍針”行為來說，這里所說的“其他法律”主要指行政法規(guī)，那么“拍針”行為可以通過行政法規(guī)規(guī)制嗎？答案是否定的，原因有二：第一，“拍針”行為的社會(huì)危害性嚴(yán)重。不同于一般的行政違法行為，主觀方面，“拍針”行為人反抗社會(huì)管理秩序意志明確堅(jiān)決；客觀方面，“拍針”行為對(duì)司法活動(dòng)造成了嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)阻礙。第二，行政處罰的程度起不到法律的規(guī)范作用。“拍針”行為本質(zhì)是擾亂社會(huì)秩序的行為，與《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第三章第四節(jié)對(duì)接，而該章節(jié)處罰上限為15 日拘留并處3000 元罰款，此為頂格處罰。現(xiàn)實(shí)中，此種程度的處罰起不到規(guī)范作用。因此，適用行政法等部門法不足以抑止“拍針”行為時(shí)，適用刑法這門保障法規(guī)制“拍針”行為已成必然，并不違背刑法謙抑性的要求。

（二）“拍針”行為有可能構(gòu)成包庇罪

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第六章第二節(jié)為妨害司法罪，是指故意或者過失妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)的管理活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。“拍針”行為使犯罪嫌疑人有逃避羈押的風(fēng)險(xiǎn)，破壞了司法機(jī)關(guān)正常的刑事訴訟活動(dòng)，因此，有可能觸犯該項(xiàng)罪名。

對(duì)比該節(jié)具體罪名的犯罪構(gòu)成：因?yàn)椴粷M足“證人”的主體要求或者即使?jié)M足主體要求，也不具有期待可能性，行為人不能構(gòu)成偽證罪；因?yàn)椴粷M足暴力、威脅等特定的行為方式，不能構(gòu)成妨害作證罪；有可能觸犯的罪名僅有包庇罪。因此，本文的主要內(nèi)容為對(duì)“拍針行為是否能構(gòu)成包庇罪”進(jìn)行法教義學(xué)分析。

三、“拍針”行為是否構(gòu)成包庇罪的教義學(xué)分析

包庇罪，是指對(duì)明知是犯罪的人而為其作假證明包庇的行為。該罪的客體是司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)；客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施包庇犯罪的人的行為。主體為一般主體；主觀方面為故意，要求明知被包庇的是犯罪的人［2］。2021 年8 月，最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條進(jìn)一步明確了包庇罪的行為類型：明知是犯罪的人，為幫助其逃避刑事追究，或者幫助其獲得從寬處罰，實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第三百一十條第一款的規(guī)定，以包庇罪定罪處罰：（一）故意頂替犯罪的人欺騙司法機(jī)關(guān)的；（二）故意向司法機(jī)關(guān)作虛假陳述或者提供虛假證明，以證明犯罪的人沒有實(shí)施犯罪行為，或者犯罪的人所實(shí)施行為不構(gòu)成犯罪的；（三）故意向司法機(jī)關(guān)提供虛假證明，以證明犯罪的人具有法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的；（四）其他作假證明包庇的行為。

“拍針”行為為公安機(jī)關(guān)、看守所的正常收押帶來困難，干擾了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，符合包庇罪的客體要件；主觀方面為故意亦符合。“拍針”行為是否構(gòu)成包庇罪還有三個(gè)問題需要厘清：第一，犯罪對(duì)象判斷，即“拍針”對(duì)象是否都可以被評(píng)價(jià)為“犯罪的人”；第二，客觀方面判斷，即“拍針”行為是否可以被《解釋》中的行為類型囊括；第三，主體問題，即不同的“拍針”主體是否都可以成為包庇罪的犯罪主體。

（一）犯罪對(duì)象判斷

對(duì)于“犯罪的人”的準(zhǔn)確界定，關(guān)系到事前“拍針”是否可以構(gòu)成包庇罪以及定罪范圍問題。包庇的行為對(duì)象是“犯罪的人”。刑法理論界對(duì)此有三種不同觀點(diǎn)：第一，應(yīng)該是被法院審判定罪的人；第二，被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榱袨榉缸锵右扇思纯烧J(rèn)為是“犯罪的人”；第三，客觀上有重大犯罪嫌疑的人即可被認(rèn)為是“犯罪的人”。以上三種對(duì)包庇罪犯罪對(duì)象的不同理解，導(dǎo)致包庇罪的認(rèn)定范圍擴(kuò)大，對(duì)法益保護(hù)程度以此遞增。筆者認(rèn)為，對(duì)觀點(diǎn)學(xué)說的理解應(yīng)該與具體罪名相結(jié)合，刑法分則不同罪名對(duì)法益侵害“量”和“質(zhì)”的差別應(yīng)該是選擇不同學(xué)說的根本遵循：治理、解釋輕罪應(yīng)該重視刑法的法益保護(hù)機(jī)能；治理、解釋重罪應(yīng)該重視刑法的人權(quán)保障機(jī)能。因此針對(duì)“拍針”行為此類“輕罪”應(yīng)該以法益保護(hù)為主導(dǎo)（下文對(duì)此有詳細(xì)論述）。因此，對(duì)“犯罪的人”的理解應(yīng)該以第三種學(xué)說為準(zhǔn)，即“拍針”行為包庇的“犯罪的人”是指客觀上有重大違法犯罪嫌疑的人，而筆者認(rèn)為，由于“拍針”行為具有自損性、典型性，被“拍針”者幾乎都可以被認(rèn)定為“具有重大犯罪嫌疑的人”，符合包庇罪對(duì)犯罪對(duì)象的要求。

（二）客觀方面判斷

關(guān)于“拍針”行為是否可以被《解釋》中的行為類型囊括，對(duì)比《解釋》列舉的四種包庇行為類型不難發(fā)現(xiàn)，“拍針”行為可能且只可能被歸屬于第四種類型——其他作假證明包庇的行為。此類型屬于《解釋》第二條中的兜底性條款。那么，“拍針”行為是否能夠被定性為“其他作假證明包庇的行為”呢？這主要牽涉到針對(duì)兜底條款的解釋方法乃至刑法的解釋論問題。2010 年前后以張明楷、劉艷紅等教授為主的實(shí)質(zhì)解釋派與以陳興良、鄧子濱等教授為主的形式解釋派，對(duì)刑法的解釋方式展開了極為激烈的討論，勞東燕教授在總結(jié)兩派學(xué)說的基礎(chǔ)上認(rèn)為：當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)中的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，本質(zhì)為社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障哪個(gè)優(yōu)先的爭(zhēng)論［3］。實(shí)質(zhì)解釋論者以保護(hù)法益為指導(dǎo)，因此不局限于對(duì)概念的核心語義進(jìn)行解釋，允許擴(kuò)大語義外延，即使這會(huì)產(chǎn)生不利于被告人的解釋結(jié)論；形式解釋論者對(duì)刑法概念的解釋保持極度克制，即使存在法律漏洞，也主張通過立法的方法加以彌補(bǔ)，而不是通過解釋的方式把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給被告人。筆者認(rèn)為，兩者分別注重實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)能的不同側(cè)面：實(shí)質(zhì)解釋論者強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)、社會(huì)保護(hù)的機(jī)能；形式解釋論者注重人權(quán)保障、自由保障的機(jī)能。雖然理論學(xué)說強(qiáng)調(diào)一致性，但是對(duì)刑法分則所有條文采用一以貫之的解釋方法是不可取的，因?yàn)檎绺读c教授所言：“在人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)的價(jià)值平衡中，對(duì)于輕重不同的犯罪，其平衡的黃金分割點(diǎn)可能并不完全一致。［4］”對(duì)于輕罪而言，被告人權(quán)利保護(hù)所處位階應(yīng)該低于法益保護(hù)；對(duì)于重罪而言，因?yàn)榉ǘㄐ梯^高，對(duì)罪刑法定原則的明確性要求更高，被告人權(quán)利的保護(hù)應(yīng)更加得到重視。而且由于輕罪的法定刑較低，即使實(shí)質(zhì)解釋對(duì)文義的不當(dāng)擴(kuò)充對(duì)被告人造成侵害，也是有限的。

綜上，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)不同的犯罪采取不同的解釋策略：對(duì)于社會(huì)危害性相對(duì)較小（在構(gòu)成犯罪的前提下）的輕罪應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)解釋。對(duì)于社會(huì)危害較大的重罪應(yīng)當(dāng)采取形式解釋。

學(xué)界對(duì)輕罪重罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)一般以法定最高刑五年為限——法定最高刑五年以下的，為輕罪或者輕微罪五年以上的為重罪［5］。包庇罪一般判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”是指《解釋》第四條所列的六種情形：所包庇的犯罪人犯重罪或犯危害國(guó)家安全罪、為犯罪集團(tuán)首要分子、犯罪的人在被包庇期間再犯重罪、多次包庇等。“拍針”行為包庇的犯罪一般為盜竊罪，屬于最高法定刑三年的輕罪范疇，一般不屬于包庇罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情況，因此，適用實(shí)質(zhì)解釋理解“其他作假證明包庇”更為合理。

同類解釋規(guī)則是當(dāng)前兜底條款解釋規(guī)則的主要原則。即對(duì)于兜底條款的理解必須結(jié)合其列舉事項(xiàng)，限于與之同類的情形，而不能包括不同類的部分［6］。諸多學(xué)者對(duì)所謂“同類”的認(rèn)定提出了自己的不同見解，張明楷教授認(rèn)為“同類”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“具有相當(dāng)性”，即兜底條款既然存在于相關(guān)罪刑條款之中，也就必須與前面所列舉的行為相當(dāng)。例如，以危險(xiǎn)方法危害公共安全所使用的其他危險(xiǎn)方法需要與放火、爆炸等具有相當(dāng)性［7］。這種相當(dāng)性的判斷根據(jù)的是對(duì)列舉事項(xiàng)客觀危險(xiǎn)性的總結(jié)，以上述罪名為例，只有當(dāng)其他危險(xiǎn)方法具有“一旦發(fā)生就無法立即控制結(jié)果的數(shù)量，行為終了后結(jié)果范圍還會(huì)擴(kuò)大”的情形時(shí)，［8］才可以認(rèn)定該行為與列舉事項(xiàng)的相當(dāng)性成立，符合同類解釋規(guī)則的“同類性”。

實(shí)質(zhì)解釋提倡對(duì)構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)。［9］兜底條款是刑法規(guī)范的一種，兜底條款的解釋規(guī)則亦屬于刑法解釋方法的一種，因此兜底條款的解釋規(guī)則與實(shí)質(zhì)解釋論應(yīng)屬于包含與被包含的關(guān)系，法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)注重邏輯的一致性，在明確適用實(shí)質(zhì)解釋論方法討論“拍針”行為是否屬于“其他作假證明包庇的行為”的前提下，應(yīng)當(dāng)采取兜底條款的實(shí)質(zhì)解釋方式。筆者認(rèn)為，對(duì)“拍針”行為“相當(dāng)性”的判斷不應(yīng)當(dāng)局限于對(duì)構(gòu)成要件作語義分析上，還需要在法益保護(hù)的原則指導(dǎo)下作實(shí)質(zhì)理解，這樣一是可以實(shí)現(xiàn)筆者主張的輕罪采取實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)，二是可以充分發(fā)揮兜底條款彌補(bǔ)法律漏洞的功能和定位。此“實(shí)質(zhì)的兜底條款解釋規(guī)則”可分三步走：第一步，明確某罪的法益侵害類型。以包庇罪為例，此罪法益侵害類型為“犯罪偵查、刑事審判、刑罰執(zhí)行等刑事司法作用［10］”；第二步，將某種刑法意義上的行為與此罪對(duì)比，如果具有相同的法益侵害性，則進(jìn)行第三步，如果沒有相同的法益侵害性，則不適用該兜底條款；第三步，在具有相同的法益侵害性的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行張明楷教授給出的相當(dāng)性判斷，針對(duì)重罪（法益侵害性較大）適用形式解釋立場(chǎng)，進(jìn)行嚴(yán)格的相當(dāng)性判斷，表現(xiàn)為對(duì)核心語義的恪守、拒絕擴(kuò)大解釋；針對(duì)輕罪（法益侵害性較小）適用實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)，表現(xiàn)為可以在較大的刑法用語外延內(nèi)進(jìn)行解釋活動(dòng)，但不能超過刑法用語的可能含義。

此時(shí)，可運(yùn)用上述流程判斷“拍針”行為是否被兜底條款囊括：一方面，“拍針”行為具有特定法益侵害性（干擾了正常的犯罪偵查、刑事審判、刑罰執(zhí)行等刑事司法作用）；另一方面，包庇罪屬于輕罪，可以采取較為寬松的相當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于相當(dāng)性判斷方面，根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定：“明知是犯罪的人，為幫助其逃避刑事追究，或者幫助其獲得從寬處罰實(shí)施下列行為之一的……”以作假證明包庇的內(nèi)容為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》把包庇行為目的大致劃分為兩類：第一，逃避刑事追究。逃避刑事追究的方式有兩種，即逃避定罪和逃避處罰。逃避定罪的方式又分為行為作假（即做不存在犯罪行為的假證明）、犯罪構(gòu)成作假（即做行為不構(gòu)成犯罪的假證明）、其他；逃避處罰又分為身份作假（即冒名頂替犯罪的人），理論上還應(yīng)包括身體作假。或許在醫(yī)學(xué)等自然科學(xué)領(lǐng)域，身體存在鋼針等尖銳異物是身體狀況的客觀真實(shí)體現(xiàn)，不是“假”的，但是法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的上層建筑，對(duì)事實(shí)的判斷從來不是純客觀判斷，而是充斥著特殊的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值取向，這種特殊價(jià)值的體現(xiàn)方式就是法益。從法律角度講，行為人在主觀上想幫助犯罪的人逸出刑事追究的目的驅(qū)動(dòng)下造成了客觀流程中犯罪的人不可能實(shí)施的行為——自損行為，那么這種行為就可以被認(rèn)定為法律意義上的作假行為，屬于身體作假，“拍針”行為屬于身體作假行為。此外，逃避定罪和逃避處罰的另一區(qū)分標(biāo)志在于是否干涉司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪事實(shí)的判斷。第二，獲得從寬處罰。獲得從寬處罰的方式只有一種，即做存在法定從寬情節(jié)的假證明，進(jìn)一步細(xì)分為做存在法定從輕、減輕、免罰情節(jié)的假證明。與《解釋》第二條所列舉的四種包庇行為類型的結(jié)合如圖1 所示：

圖1 對(duì)《解釋》中包庇行為的解構(gòu)

通過圖1 可更加直觀地發(fā)現(xiàn)，把“拍針”行為認(rèn)為同《解釋》中列舉的三種行為具有相當(dāng)性，實(shí)屬一定程度的擴(kuò)大解釋。原因是《解釋》中并不存在“身體作假”的行為類型，但這種擴(kuò)大解釋是允許的：第一，“身體作假”并沒有逃出“逃避刑事追究—逃避處罰”類別范疇；第二，符合實(shí)質(zhì)解釋以法益保護(hù)為主導(dǎo)的立場(chǎng)。“拍針”行為與《解釋》所列包庇行為具有相當(dāng)性。綜上，“拍針”行為可以被《解釋》第二條中“其他作假證明包庇的行為”的兜底條款所囊括。

（三）主體判斷

如上所述，“拍針”行為主體有兩個(gè)：犯罪的人本身，即自己“拍針”；他人幫助“拍針”，兩種行為主體是否都可以構(gòu)成包庇罪呢？

一般認(rèn)為，犯罪的人本身因不具有期待可能性而不能成為包庇罪主體，即自己“拍針”不能成立包庇罪。關(guān)于犯罪的人教唆他人實(shí)施包庇行為是否成立包庇罪，理論上有“共犯成立說”和“共犯否認(rèn)說”之分。“共犯成立說”認(rèn)為，犯罪的人與包庇者成立包庇罪共犯，是因?yàn)榉缸锏娜送ㄟ^教唆把不相干的人卷入犯罪，因此具有期待可能性；“共犯否認(rèn)說”認(rèn)為，在犯罪的人自己包庇自己不構(gòu)成犯罪的情況下，教唆他人對(duì)自己進(jìn)行包庇不具有可罰性。筆者贊同“共犯成立說”。“共犯否認(rèn)說”的邏輯為：本犯包庇較本犯教唆包庇更嚴(yán)重，舉重以明輕，本犯包庇不可罰，那么本犯教唆包庇則不能罰。這有嚴(yán)重的邏輯錯(cuò)誤：“無期待可能性”是“本犯包庇”的前提，若想通過此情形“明輕”，需要前提不變，即“本犯教唆包庇同樣無期待可能性”，只有在此前提下，對(duì)“本犯教唆包庇”的處罰才不能重于“本犯包庇”，而可以肯定的是，本犯教唆包庇有期待可能性，二者缺乏必要共同前提。再進(jìn)一步講，依照階層理論，若在責(zé)任層面舉重明輕需要違法層面相同，若想在違法層面舉重明輕，則需要責(zé)任層面同為故意或同為過失，而期待可能性的本質(zhì)決定了它不是責(zé)任內(nèi)容（期待可能性既非故意，也非過失），而是責(zé)任前提（或者說構(gòu)成犯罪前提），那么這意味著，一旦涉及期待可能性判斷，則其必須成為兩者之間的共同前提，之后再進(jìn)行犯罪內(nèi)部違法責(zé)任當(dāng)然解釋，在一方缺乏期待可能性的前提下，不具有進(jìn)行當(dāng)然解釋的可能性。據(jù)此，本犯教唆包庇成立包庇罪。

綜上所述，本文認(rèn)為“拍針”行為可以成立包庇罪，具體來說：犯罪的人自己“拍針”的，由于缺乏期待可能性，不成立該罪；犯罪的人教唆他人為自己“拍針”的，成立包庇罪的教唆犯；他人主動(dòng)幫助犯罪的人“拍針”的，成立包庇罪。