行政黑名單制度功能的重新定位

●廖呂有

《中華人民共和國社會信用體系建設法》已經發布征求意見稿，〔1〕國家發展改革委、人民銀行牽頭起草了《中華人民共和國社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》，于2022 年11 月14 日至2022 年12 月14 日向社會公開征求意見。參見《關于〈中華人民共和國社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）〉公開征求意見情況的通告》，載國家發展改革委網站，https://www.ndrc.gov.cn/hdjl/yjzq/yjfk/xytxjsf/202212/t20221230_1344924.html?state=123，2023 年12 月10 日訪問。其正式頒布指日可待。屆時，行政黑名單制度將發揮更重要的作用。現有研究認為，行政黑名單制度具有失信懲戒和風險預防的雙重功能。〔2〕王瑞雪最早在《政府規制中的信用工具研究》一文中提出了信用工具具有懲戒、風險預防、整合多元規制工具和主體等功能。隨后，她在《公法視野下的信用聯合獎懲措施》一文中將信用聯合獎懲機制的功能明確為加強懲戒、信息通報、風險預防三種。另一代表性學者陳國棟也認為信用懲戒具有懲戒和規避資源配置風險的雙重功能，但后者是理解信用懲戒的核心視角。值得注意的是，由于學界并未統一行政黑名單制度的相關概念，以上學者所表述的信用工具、信用聯合獎懲、信用懲戒等概念，其研究結論可以通用。參見王瑞雪：《政府規制中的信用工具研究》，載《中國法學》2017 年第4 期，第163-166 頁；王瑞雪：《公法視野下的信用聯合獎懲措施》，載《行政法學研究》2020 年第3 期，第88-89 頁；陳國棟：《論違法行為的信用懲戒》，載《法學評論》2021 年第6 期，第43-46 頁。法律規范方面，從“重點監管對象”“從嚴審核”“及時公開披露相關信息，便于市場識別失信行為，防范信用風險”等規制措施與相關表述，也可以看出行政機關預防違法的用意。參見《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33 號）。失信懲戒功能是為了彌補行政處罰、行政強制懲戒的不足，而風險預防功能是為了預防信用主體再次違法。由于失信懲戒功能與風險預防功能并非同一事物，兩者在諸多方面存在競爭關系，運行邏輯存在沖突。因此，行政黑名單制度難以同時完全滿足兩個功能。當前的行政黑名單制度是以失信懲戒為中心構建的，不當地犧牲了風險預防功能。同時，其與行政處罰、行政強制功能重疊，浪費行政資源，也不當侵害了信用主體的權益。并且，失信懲戒定位下，行政黑名單制度也無法實現頂層設計者所期望的“以加強信用監管為著力點，創新監管理念、監管制度和監管方式，建立健全貫穿市場主體全生命周期，銜接事前、事中、事后全監管環節的新型監管機制，不斷提升監管能力和水平，進一步規范市場秩序，優化營商環境，推動高質量發展”的目標。〔3〕《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》（國辦發〔2019〕35 號）。因此，本文試圖論證行政黑名單制度的定位需要轉向風險預防，以解決上述問題，實現良好的信用規制。

一、行政黑名單制度的雙重功能

當前，行政黑名單制度的相關概念存在比較混亂的現象，現有研究使用“行政黑名單”“行政黑名單制度”“失信懲戒”等術語，實際上，它們所表達的意思并不一致。并且，有觀點將行政黑名單制度與行政處罰、行政強制不當混同。因此，需要厘清相關概念和關系，以作為本研究的前提。在應用方式上，行政黑名單具有強化監管、聯合監管、審慎裁量和權益限制四種情形，可以確定行政黑名單制度具有失信懲戒和風險預防兩種功能。

（一）行政黑名單制度中相關概念澄清及其與行政處罰、行政強制的關系

雖然現有研究都在使用“行政黑名單”一詞，但是在不同的語境下使用，其內涵不同。概言之，其可以分為狹義的“行政黑名單”和廣義的“行政黑名單”。借鑒過程論的分析路徑，行政黑名單包括列入、應用（公開及失信懲戒）、移出三個階段。狹義的“行政黑名單”僅指列入階段。在這個階段，行政機關僅產生行政黑名單，但是卻沒有應用行政黑名單（即失信懲戒）。行政黑名單列入行為的結果就是形成了行政黑名單（即檔案記錄）。在應用階段，行政機關將行政黑名單應用于規制活動，比如，行政黑名單公開、動態監管、資格禁止等。廣義的“行政黑名單”是指涵蓋列入、應用及修復全過程的整個行政黑名單制度。失信懲戒是行政黑名單的應用形式，即行政機關具體應用該檔案記錄的行為統稱。它不是行政黑名單，而是行政黑名單的后續行為、獨立的行政行為，是行政黑名單制度的一部分。需要特別說明的是，本文的研究對象是廣義的“行政黑名單制度”，而非“行政黑名單”。

對于行政黑名單制度與行政處罰、行政強制之間的關系，本文的觀點有三。

1.行政黑名單制度是行政管理上的創新，并非一種新的行政行為。行政機關以信用理論為指導，以行政黑名單為載體，整合現有的規制主體和規制工具，通過信用信息的賦能，提高協同性以獲得更好的規制效果。因此，行政處罰只是行政黑名單制度所整合的規制工具之一，行政黑名單制度不等于行政處罰。

2.行政黑名單制度中的失信懲戒，與行政處罰存在部分重合關系，但并非同一事物。確實，某些行為限制、資格禁止類失信規制措施，〔4〕當前，學術界和實務界一般將應用行政黑名單的規制措施稱為“失信懲戒措施”“信用懲戒措施”“聯合懲戒措施”等，這實際上是基于失信懲戒視角所命名的。本文認為行政黑名單制度應當轉向風險預防定位。在風險預防定位下，“失信懲戒措施”的命名并不合理，因為此類規制措施是風險預防措施，并無懲戒目的，只是出于風險預防而具有負擔性而已。因此，筆者認為將“失信懲戒措施”一詞改為“失信規制措施”更為合適。性質上屬于行政處罰，如“不得錄用為公務員”〔5〕《中華人民共和國公務員法》第26 條第4 款。。但是，更多的失信規制措施，如聯合檢查、定期約談、不適用容缺受理程序、取消行政補貼等，應定性為行政檢查、行政事實行為、行政給付等。當前，失信懲戒與行政處罰相混淆的關鍵在于，行政機關不當追求失信規制措施的負擔性，以便客觀上達到處罰的效果。這是對行政黑名單制度的不當適用，涉嫌權力濫用，正是本文所欲解決的問題之一。

3.對于不履行義務的信用主體，行政黑名單制度確實有一定的強制履行效果，與行政強制存在交叉。但是，通過下文的論述可以看到，行政黑名單制度還有風險預防功能，以及一定的懲戒功能，這是與行政強制所不同的。并且，在功能地位上，風險預防應當是主要功能，體現了行政黑名單制度的特色，使之與行政處罰、行政強制具有明顯的區別。

除了上述三點之外，行政黑名單制度與行政處罰、行政強制還有其他不同，筆者將在下文結合具體內容展開論述。

（二）行政黑名單的應用方式

行政黑名單是行政機關基于信用主體信用信息，對其信用水平所作出的權威評定。基于該信用評定，行政機關對信用主體進行違法（失信）風險預測，并與其他行政機關進行共享，作為聯合執法的信息基礎。信用信息能反應信用主體的信用水平，即信用主體履行法律規定的能力與意愿。〔6〕參見陳新年：《信用論》，經濟科學出版社2017 年版，第2 頁。在此基礎上，信用水平揭示并預測信用主體的違法風險。信用主體的信用水平與其違法風險呈負相關關系：若其信用水平較低，意味著其守法能力或意愿較低，則違法風險較高；反之，則守法能力或意愿較高，違法風險較低。此外，信用信息作為一種信息，其具有記錄信用主體的守信行為與失信行為，并傳播、共享這些記錄的功能。根據信用信息的這幾個功能，行政黑名單具有以下四種規制方式。

1.基于違法風險的動態監管。由于信用信息可以揭示信用主體的違法風險，行政機關便可以根據該違法風險進行動態監管，幫助行政機關節約監管資源。常規行政監管方式缺乏區分監管對象差異性的標識，平均分配監管資源，導致行政資源的不當浪費。列入行政黑名單的信用主體，較之社會上一般信用主體而言，其違法風險相對較高。根據信用主體的違法風險，行政機關可以對違法風險較高的信用主體提高檢查頻率并強化檢查力度，例如，優先適用“雙隨機、一公開”，飛行檢查等檢查方式。而對于違法風險較低的信用主體則減少監管，以節約行政資源。由于行政檢查是行政執法的基礎和前提，對信用主體權益影響較小，因此可適用于所有被列入行政黑名單的信用主體。

2.基于信息共享的聯合監管。由于職權法定，單個行政機關的職權范圍有限，必然存在監管漏洞，難以應對異地違法、反復違法的現象。通過共享行政黑名單，行政機關得以實現行政機關系統內部，以及行政機關與社會公眾之間聯合監管，將傳統的“單打獨斗”變更為“集團作戰”。聯合監管具有以下優點：避免信息重復采集，對信用主體實現“無死角”監管，吸引公眾參與監管活動，等等。在大數據時代下，基于共享行政黑名單，行政機關得以整合不同行政機關之間的信用信息，進而充分挖掘數據潛在的價值，輔助其規制違法行為。信息整合在大數據時代至關重要。“大數據是指不用隨機分析法這樣的捷徑，而采用所有數據的方法。”〔7〕［英］維克托?邁爾-舍恩伯格、肯尼思?庫克耶：《大數據時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013 年版，第39 頁。由此，大數據分析可以發現隨機分析中所忽略的細節，從而使預測結果變得更為準確。以環保為例，傳統上，環保機關僅根據本職權領域內的信用信息進行規制，無法充分挖掘數據的價值。但行政黑名單則把各個行政部門的信用信息聯結起來，環保機關除了利用環保領域的信息之外，還能夠利用稅務、安監、勞動等各個部門的信息進行違法風險評估。隨著信用信息增多，行政機關的預測結果便越準確。該預測結果可以幫助行政機關制定監管策略，或是作出懲戒決定，由此提高行政決定的正確率和效益。聯合監管雖然具有較大的創新性，但仍屬于行政檢查范疇，對信用主體權益影響較小，亦適用于所有行政黑名單情形。

3.基于信用評價的審慎裁量。信用評價所揭示的違法風險除了用于檢查之外，還可以作為依申請行政行為重要的裁量考慮因素，以提高行政決定的正確性，因為違法風險較高的信用主體存在較大的材料欺詐和濫用行政許可等權益的可能性。審查裁量體現在兩個方面：在程序上，不適用“告知承諾制”、申請材料從嚴審查等，以防止申請過程中的欺詐；在實體上，將行政黑名單記錄作為額外的裁量因素，以判斷信用主體是否真正符合申請條件，以及信用主體在獲得批準之后，是否會濫用其權益。例如，《云南省食品藥品安全黑名單管理辦法》第21 條規定“在產品招投標、醫保定點、馳名商標認定等過程中，食品藥品監督管理部門除按規定為企業出具相關證明材料外，還應當根據企業信用情況提出審核意見，對嚴重失信企業建議相關部門取消其資格”。但是，在實際情形中，為遏制行政裁量權濫用，立法者從裁量范圍、考慮因素、裁量基準、裁量程序等多方面進行限制。因此，對于程序方面的加強審核，由于不影響信用主體的實體權利，故可以適用于所有行政黑名單情形。但是，對于實體方面的裁量，行政機關只能在法定范圍內裁量。若法律未將行政黑名單制度，或是信用主體的主觀狀態作為批準要件，根據形式合法性要求，行政機關不得將行政黑名單作為拒絕申請的理由。故在實體方面，基于信用評價的審慎裁量適用范圍須視具體法律規范而定。

4.基于信息共享，對信用主體權益的限制、剝奪。具有較高違法風險的信用主體的違法行為不會僅限于某一領域，還會蔓延至其他領域。行政機關需要從懲戒和預防兩方面入手，防止信用主體新的違法行為。在違法制裁方面，會出現單個行政機關由于職權限制而導致制裁不足的問題。制裁不足則無法完全消滅信用主體的違法獲利空間，仍存在違法風險。由此，預防方面則顯得更為重要。行政機關通過公開行政黑名單，警告社會公眾，使公眾可以自我保護。同時，在某些涉及重大公共利益領域，行政機關直接限制、禁止信用主體的自由，以阻止可能的違法行為。例如，甘肅省行政黑名單規范規定，被列入安全生產黑名單的信用主體，“嚴格限制新建項目審批、核準、備案”，〔8〕《甘肅省安委會關于印發〈甘肅省安全生產“黑名單”管理制度〉的通知》（甘安委發〔2013〕2 號）第7 條第3 款規定：對被列入“黑名單”的生產經營單位，在“黑名單”管理期限內，除依法對違法行為從重處罰外，并實施以下監管監察措施：由省安委會辦公室向投資、國土資源、建設、銀行、證券、保險、工會等主管（監管）部門通報，“黑名單”管理期限內嚴格限制新建項目審批、核準、備案以及用地、證券融資、貸款等，暫停其享受的相關優惠政策，不得評優評先。省直新聞媒體根據省安委會辦公室提供的信息，及時反映相關限制措施的落實情況。客觀上阻止信用主體在新的生產項目中出現安全責任事故等嚴重后果。因為基于信息共享的權益限制、剝奪，在性質上屬于行政處罰，故只有法律明確規定的情形下，行政機關才能予以適用，其適用范圍相對較小。

（三）行政黑名單制度的失信懲戒功能與風險預防功能

觀察行政黑名單的四種應用方式，動態監管、聯合監管、審慎裁量及權益限制、剝奪具有風險預防的功能，可以及時發現違法行為，防止信用主體異地、反復違法。與此同時，這些規制措施會對信用主體造成不利影響，具有負擔性，可以達到懲戒效果。因此，可以發現行政黑名單制度具有風險預防和失信懲戒的雙重功能。

1.失信懲戒功能。行政黑名單制度具有負擔性，這種負擔性會減損信用主體的權益、增加信用主體的負擔。在效果上，其與行政處罰、行政強制等懲戒無異。不過，行政黑名單制度是在行政處罰、行政強制之外，“額外”減損信用主體的權益，增加其負擔。例如，“限制行政補貼”可以在現有的行政處罰、行政強制之外，限制信用主體的財產權益。因為法律的滯后性、僵化性，修訂法律的程序煩瑣，侵益性行政的嚴格約束等諸多因素影響，行政處罰、行政強制等難以充分發揮其懲戒效果，違法獲利空間難以被徹底消滅，導致威懾不足。失信懲戒通過“創新”，回避了上述問題。創新之一是“聯合”，即不同地域、部門的行政機關聯合利用手中的權力集中懲戒信用主體，解決個別行政機關制裁強度不足的問題。創新之二是利用負擔性行政行為實現懲戒的效果。除了行政處罰和行政強制之外，許多其他行政行為也具有負擔性。行政機關便利用它們的負擔性實現對信用主體的實質性不利影響，達到懲戒的效果。比如，在行政補貼、行政合同方面的限制，其性質屬于行政給付、民事行為，但是其事實后果與罰款無異，都導致信用主體的經濟損失。

2.風險預防功能。行政黑名單制度除了具有減損信用主體權益、增加其負擔的效果之外，還有盡早發現違法行為、防止違法行為的效果。“若行政機關等到風險成為客觀事實或者必然要發生之后再出面補救，社會不可避免要為此付出沉重的代價。”〔9〕章劍生：《現代行政法總論》（第2 版），法律出版社2019 年版，第12 頁。風險預防不是為了懲戒信用主體，不具有懲戒性，而是出于削減信用主體違法風險的目的。上述列舉的四種規制方式中，動態監管的作用更加充分合理地配置監管資源，以更有效地發現潛在的違法行為，進而阻止違法行為；聯合監管的作用在于彌補監管漏洞，以全面發現違法行為。行政監管的負擔性并不強，其主要作用在于發現或威懾違法行為，因此，其應當被歸類為風險預防措施，而非懲戒措施。審慎裁量的作用在于防止信用主體利用虛假材料欺騙行政機關，并且賦予行政機關一定的裁量權以阻止其認為具有較高違法風險的申請，避免信用主體事后濫用其權益。可以看出，審慎裁量的主要目的還是在于避免信用主體可能的違法行為。即使是基于信息共享的權益限制、剝奪，一方面，它具有懲戒效果；另一方面，它也具有風險預防的作用。例如，被列入安全生產黑名單的信用主體，會被限制新項目的審批。該限制除了懲戒的效果外，事實上也徹底消滅了信用主體在新生產項目中從事違法行為可能性。并且，該預防效果最為有效。在這個意義上，權益限制、剝奪類措施具有預防作用。

二、失信懲戒定位下行政黑名單制度的問題

目前，失信懲戒功能處于主導地位。在實踐中，行政機關將行政黑名單制度作為一種懲戒工具適用。例如，劉某因拒服兵役被列入國防黑名單，被課予“金融部門3 年內不得給予其信貸優惠政策和利率優惠政策”“安徽某大學2 年內不得為其辦理復學手續”等懲戒措施。〔10〕《關于2020 年拒服兵役新兵劉帥的處理決定》，載安徽省合肥市蜀山區人民政府網，https://www.hfss.gov.cn/gsgg/11105571.html，2023 年12 月10 日訪問。這些懲戒措施并無風險預防的作用，僅為懲戒目的而實施。從行政黑名單制度的修復標準也可以得出其失信懲戒定位的結論。目前，修復標準為信用主體在懲戒期內積極整改并主動履行義務。〔11〕例如，《陜西省發展和改革委員會關于印發〈陜西省公共信用修復管理暫行辦法〉的通知》（陜發改財金〔2019〕1470 號）第2 條規定：本辦法所稱公共信用修復是指本省各級公共信用信息共享平臺和信用門戶網站歸集、公示的不良信用信息，在規定的披露期限內，失信主體主動履行法定義務，改正違法失信行為，提高守法誠信意識，經作出失信行為認定的公共信用信息提供單位或省市信用建設主管部門（以下簡稱“信用修復認定單位”）核定，不再披露和使用相關信用信息的過程。積極整改和主動履行義務，對應的是行政強制，同時也是完成行政處罰所課予的義務，這說明行政黑名單制度很大程度上是配合行政處罰、行政強制而存在的。然而，失信懲戒定位下的行政黑名單制度存在諸多問題。

（一）失信懲戒功能定對風險預防功能的擠壓

當前，行政黑名單制度雙重功能之間存在一種和諧共處的假象：失信懲戒功能與風險預防功能可以并行不悖地得到良好實現，故也就無所謂以誰為主。然而，事實并非如此。風險預防功能與失信懲戒功能在規制目的、評價基準等諸多方面存在不同，在列入標準、懲戒措施的設定與適用、列入程序、信用修復標準等方面存在功能沖突。〔12〕筆者在下文詳細論述兩者之間的差別，此處暫不論述。這些沖突大多難以調和。強行調和會使行政黑名單制度變得臃腫，嚴重影響規制效率。因此，處于主導地位的失信懲戒功能會不可避免地擠壓風險預防功能，嚴重限制其發揮，主要表現在以下幾個方面。

1.在失信規制措施的適用方面，行政機關不當地利用風險預防所具有的負擔性，實現對信用主體的懲戒。例如，行政機關指導金融機構慎重向信用主體發放貸款，其規范目的應當是提高金融安全。但是，行政機關的真正目的是限制信用主體的融資能力，達到懲戒的效果。再如，行政機關以公共警告為名，無節制地公開行政黑名單，以實現對信用主體聲譽貶損之目的，卻導致嚴重的信息超載、聲譽異化問題。公眾淹沒在信息海洋之中，難以獲取警戒信息。

在跨領域適用行政黑名單時，對“不當聯結”的界定也較為片面。例如，信用主體若被列入婚姻登記黑名單，則會被課以“限制擔任金融行業公司的高管”。〔13〕《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯合懲戒的合作備忘錄》（發改財金〔2018〕342 號）。有觀點認為該措施違反不當聯結禁止原則，因為“根據普通公眾的經驗與直覺，很難認定這種聯結具有本質上的因果聯系，畢竟限制擔任高管的目的可能是穩定金融市場，與維護婚姻登記秩序的目的并不相同”。〔14〕聶帥鈞：《失信聯合懲戒措施的合法性檢討與控制》，載《財經法學》2021 年第2 期，第126-127 頁。從懲戒角度分析，金融行業與婚姻登記分屬兩個領域，缺乏直接聯系。行政機關利用金融領域的職業限制迫使信用主體遵守婚姻登記領域法律規范，致使行政權力過度膨脹。但是，若從風險預防角度分析，在婚姻登記領域信用水平較低的信用主體，行政機關有合理理由懷疑其在金融領域也容易出現失信行為，尤其是金融領域的監管較為困難且違法后果較為嚴重。

2.在行政黑名單列入程序方面，其以司法程序為模板，主要程序內容為告知、陳訴抗辯和說明理由。〔15〕參見《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發〔2020〕49 號）中的“（八）嚴格履行嚴重失信主體名單認定程序”。有些行政黑名單法律規范，如《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》（2021 年7 月30日國家市場監督管理總局令第44 號公布）第13 條第3 款，直接規定其列入程序參照行政處罰程序。行政機關通過調查，以及與信用主體的質證，使事實呈現出來，以支持懲戒決定。這在失信懲戒中是可行的，因為失信懲戒的評價基準是過去發生的、確定的事實，故而是可以被發現、被確定的。但是在風險預防中則不再適用。風險預防的評價基準是信用主體的信用水平，具有抽象性。再者，風險預防具有不確定性。同時，信用主體的違法風險也會因其整改行為而變化。因此，行政程序中的證明機制難以應用。此外，信用主體擁有隱藏信息，行政機關需要獲取相關信息才能更加精確地判斷信用主體違法風險。但是，在對抗模式下，雙方進行零和博弈，坦白對信用主體的激勵十分有限。相反，若行政機關暫時摒棄懲戒，以合作的態度擁抱信用主體，換取信用主體的隱藏信息，共同解決違法隱患，是更為可取之策，但這要犧牲失信懲戒功能。因此，現有列入程序無法匹配風險預防功能。

3.在信用修復標準方面，義務履行修復標準能夠完成行政處罰、行政強制的目標和任務。但是，信用主體修復了過去的違法行為，便意味著未來也能夠做到遵紀守法嗎？答案顯然是否定的。而提高信用主體的守法水平，是風險預防功能的目標，使其從“不敢違法”進步到“不愿違法”，整體性地提高社會信用水平。因此，失信懲戒定位下的信用修復標準，無法滿足風險預防功能的要求。

（二）行政黑名單制度與行政處罰、行政強制重疊

失信懲戒定位下，行政黑名單制度是作為行政處罰、行政強制的補充、強化機制，在功能上存在重疊的問題。失信懲戒與行政處罰、行政強制皆是“命令—控制”規制模式的產物，強調行政機關的單方性，并以強制力作為規制活動的兜底。失信懲戒的思路仍然是通過增加信用主體的違法成本以遏制違法活動，是行政處罰、行政強制的延續。即使是風險預防措施，也異化為追求對信用主體的懲戒效果。這導致失信懲戒定位的行政黑名單制度與行政處罰、行政強制缺乏實質性區別。

若行政黑名單制度定位是失信懲戒，則行政機關完全可以通過完善行政處罰和行政強制以實現該效果，沒必要額外開辟新的路徑，避免“疊床架屋”。例如，在實踐中，行政機關發現行政黑名單公開具有良好的懲戒效果，故在修訂《行政處罰法》時，新增“通報批評”處罰種類。即使是行政黑名單中較為特色的“聯合”懲戒，傳統行政處罰也有類似的機制。比如，《首次公開發行股票并上市管理辦法》第18條第2 款規定發行人不得在“最近36 個月內違反工商、稅收、土地、環保、海關以及其他法律、行政法規，受到行政處罰，且情節嚴重”。因此，失信懲戒定位下行政黑名單制度缺乏作為制度獨立存在的必要性。

（三）行政黑名單制度設計預期的落空

從信用規制的政策文件看，頂層設計者是在“放管服”改革和優化營商環境改革大背景下推出信用規制的，希望將其作為規制改革的載體之一，解決“命令—控制”模式的弊病。這一點可以從信用規制政策文件中頻繁提及的“簡政放權”“放管服改革”“優化營商環境”等詞匯中得到印證。〔16〕如《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33 號）明確要求“健全社會信用體系，加快構建以信用為核心的新型市場監管體制，有利于進一步推動簡政放權和政府職能轉變，營造公平誠信的市場環境”。《中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發〈關于推進社會信用體系建設高質量發展促進形成新發展格局的意見〉》指出“完善的社會信用體系是供需有效銜接的重要保障，是資源優化配置的堅實基礎，是良好營商環境的重要組成部分，對促進國民經濟循環高效暢通、構建新發展格局具有重要意義”。行政黑名單制度在“放管服”改革和優化營商環境改革中扮演監管資源分配參照標準的角色，輔助行政機關實現精巧規制，預防違法行為的發生。〔17〕參見王偉：《信用監管的制度邏輯與運行機理——以國家治理現代化為視角》，載《科學社會主義》2021 年第1 期，第156 頁。然而，失信懲戒定位下的行政黑名單制度無法滿足該設計預期。失信懲戒下的行政黑名單制度仍然遵循“命令—控制”模式，強調行政機關的高權行政，公民參與、分享治理的權利不足。“命令—控制”模式“并不重視建構一種國家與公眾之間的開放協商機制……主要通過采取單方性、高權性、強制性、權益處分性的公共處理行為來實施法律和維護秩序”，〔18〕羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009 年版，第21 頁。與市場自由、靈活相悖。其結果是行政權力的進一步膨脹，而非“簡政放權”，反而惡化營商環境。“命令—控制”模式已經被證明難以滿足新形勢下的社會、市場規制需求。失信懲戒延續“命令—控制”模式舊路，無法抵達“放管服”改革期望的終點。

同時，失信懲戒追求以增加信用主體違法成本的方式達到規制目的。行政機關希望通過控制行為后果，倒逼信用主體主動遵紀守法。這意味著行政機關將大量的執法資源花費在調查與懲戒之上，而非事前、事中的監管。缺乏足夠的事前、事中監管，事后的懲戒只能起到“亡羊補牢”的效果。雖然失信懲戒定位下，行政黑名單制度依然有強化監管、聯合監管等風險預防措施，但是這些風險預防措施被異化為懲戒措施，沒有遵循風險預防原則等相關要求，其預防違法行為的作用大大削減。并且，在行政資源總量既定的前提下，行政機關基于懲戒的目的施加風險預防措施，導致部分信用主體被課予過多的預防措施，占用過多行政資源，勢必擠占其他信用主體的預防效果。如此，監管資源也未能得到合理分配，優化營商環境的作用也十分有限。

（四）對信用主體權益的不當侵害

失信懲戒定位下，行政機關基于懲戒目的，在課予信用主體行政處罰、行政強制之后，又額外課予失信規制措施，容易對信用主體懲戒過度。并且，由于失信規制措施的負擔性特點，行政機關可以較為輕易地規避法律法規的嚴格限制，創設新的規制措施。由此，失信規制措施事實上呈現開放狀態。由于失信規制措施的聯合性特點，參與懲戒的行政機關較多，故被課予的懲戒措施總量也較多。兩者結合之下，即使單個失信規制措施的強度較低，但是量變引起質變，總體上對信用主體施加了過量的懲戒。由此導致其違反比例原則，侵害信用主體權益。〔19〕參見王瑞雪：《政府規制中的信用工具研究》，載《中國法學》2017 年第4 期，第168-169 頁。

在跨領域適用行政黑名單上，也出現違反不當聯結禁止原則的現象。雖然在風險預防目的下適用失信規制措施時，不當聯結禁止的判斷更為寬松，但也不是毫無邊際的。例如，上文提到的劉某因拒服兵役，而被列入黑名單，并被課處“行政審批部門3 年內不得為其辦理經商辦企業手續”。從風險預防的角度分析，劉某拒服兵役，確實存在一定的品德問題，可能在商業活動中出現一些不誠信行為。但是，“3 年內不得為其辦理經商辦企業手續”的限制范圍太廣，禁止了所有的商業審批手續。對于小微商業活動，如經營副食品店鋪等，其社會危害性較小，且公眾有充分的經驗與能力保護自身權益，救濟渠道也十分成熟，無特別預防的必要。因此，“3 年內不得為其辦理經商辦企業手續”牽涉過廣，存在不當聯結，同時也違反了比例原則。

三、重新定位的基礎：失信懲戒功能與風險預防功能的區別

現有研究并不嚴格區分行政黑名單的失信懲戒功能與風險預防功能，將它們統稱為“失信懲戒”，主要原因在于更強調兩種功能之間的“同”，而對二者之間的“異”有所忽視。事實上，兩種功能之“異”大于“同”。

（一）失信懲戒功能與風險預防功能的相似性

失信懲戒功能和風險預防功能在“預防作用”與“負擔性”兩個方面存在相似性。

1.失信懲戒功能與風險預防功能皆具有預防效果。風險預防功能自然可以預防違法行為。行政機關通過更加高效的動態監管、聯合監管，以及主動的行為限制、資格禁止等方式實現對信用主體違法行為的遏制。失信懲戒功能也具有預防的效果，其是通過特別預防與一般預防實現的。借鑒刑法的相關理論，〔20〕有關一般預防與特別預防的詳細理論介紹，請參見張明楷：《刑法學》（第6 版），法律出版社2021 年版，第674-682 頁。特別預防指對違法者本人的預防，其通過限制、消除信用主體的再違法條件，比如，剝奪信用主體的某些資格，使其一定期限內不能再從事某項活動，進而防止其再犯；懲戒可以對信用主體產生威懾效果，遏制其違法動機；以及伴隨懲戒所帶來的教育感化，使其認識到違法的錯誤性，不愿意再違法。一般預防可以分為消極的一般預防與積極的一般預防。前者指行政機關通過明確違法行為，并處罰違法行為，向社會公眾表明違法必受處罰，從而產生威懾效果；后者則通過喚醒和激發公眾的守法意識與對法律的信仰，使公眾信賴法秩序的安全保障，從而預防違法。

2.失信懲戒功能與風險預防功能皆具有負擔性。以是否對信用主體有利為標準，行政行為可以分為授益性行政行為與負擔性行政行為。失信懲戒功能是對信用主體權益的限制與剝奪，自然具有負擔性。與此同時，風險預防同樣會對信用主體的權益進行限制，具有負擔性。風險規制的代價就是自由的限制，風險預防措施會限制個人的自由，如要求信用主體不得從事某種行為，或者增加從事某種行為的條件或資格，對人和物的自由限制會增加自由貿易的壁壘，進而破壞自由市場。

（二）失信懲戒功能與風險預防功能的區別

失信懲戒功能與風險預防功能雖然具有一定的相似性，但是兩者之間在以下幾個方面存在巨大區別（二者區別的簡要情況參見表1）。

表1 行政黑名單制度雙重功能區別對照表

1.從本身性質而言，失信懲戒功能所具有的確定性與風險預防功能所具有的不確定性，構成兩者最核心的區別，并由此衍生出其他具體區別。失信懲戒功能針對信用主體已經發生的違法行為，是過去面向性的，違法行為的內容、程度等也是確定的。而風險預防針對未實際出現的違法風險，是未來面向性的，具有不確定性，即違法行為是否真正出現、違法行為的時間、地點、后果等一系列要素都是無法確定的。因此，在失信懲戒中，違法行為與信用主體的過錯之間須存在因果關系，而這種因果關系客觀上也是可以被證明的。

但在風險預防中，由于風險只是一種可能性，無法確切證明某種風險一定會成為現實，或是百分之百安全，故無法適用因果關系，只能適用相關關系作為證明標準，從而不必執著于深層定律的探究，只需要掌握概率證據即可。這種證明關系的弱化，為有效率的風險規制實施提供了基礎。

2.從規制目的和規制地位看，失信懲戒的目的在于恢復被違法行為所破壞的社會關系，實現個案正義，而風險預防的目的在于防止信用主體作出新的嚴重的不法失信行為，以免給社會或個人造成重大損失。目的不同決定了兩者規制地位不同。失信懲戒的規制目的與行政處罰一脈相承，因此，失信懲戒功能只能是行政處罰的補充，即只有在行政處罰不足的情況，才能有限地使用，以過罰相當為限。風險預防的規制目的與行政處罰不同，作用也不同。因此，風險預防功能獨立于行政處罰，即使信用主體已經過罰相當，仍然可以施加風險預防措施。

3.從規制對象和規制方式看，由于信用主體的違法行為對他人利益或公共利益造成侵害，故需要失信懲戒功能以修復社會關系和實現個案正義。因此，失信懲戒功能所規制的對象是違法行為，規制方式是對信用主體施加負擔，與行政處罰的效果相似。作為對比，風險預防的規制對象是信用主體本身，而非其某個具體的違法行為，實現從“行為”到“主體”的轉變。因為違法行為發生在過去，已經被失信懲戒功能所規制，不會再產生新的風險。但是，產生違法行為的信用主體本身，是一個風險源，會制造新的違法行為。在規制方式方面，由于風險的不確定性，規制風險的方式之一在于獲取更多的信息，以減少不確定性。然而，不確定性只能在一定程度上被縮減，不可能完全消除。因此，風險預防的另一規制方式是為防范特定風險而限制或禁止信用主體的行為自由。

4.從正當性依據看，失信懲戒是對信用主體違法行為的反應，信用主體需要承擔與其違法行為相適應的法律責任，恢復被違法行為所破壞的利益關系，并滿足受害者的復仇愿望。因此，失信懲戒功能的正當性基礎是報應正義。相反，風險預防功能限制信用主體行為自由的正當性依據在于國家的安全保障義務，以及由風險預防所帶來的社會總福利增長。公民的基本權利課予國家積極的安全保障義務，“國家不但要自己避免作出侵害自由的行為，而且還要積極地保護自由免受來自第三方的侵害”。〔21〕［德］迪特爾?格林：《憲法視野下的預防問題》，載劉剛編譯：《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012 年版，第124 頁。風險預防的精神是“安全勝過后悔”。重大安全責任事故、生產銷售假藥、盜獵盜采珍稀動植物等違法行為，其損害難以事后修補。因此，積極預防信用主體新的違法行為，是行政機關履行安全保障義務的應有之義。除了國家的安全保障義務之外，風險預防功能還有功利主義方面的依據。對于信用水平較低的信用主體，若放任其行為，一旦發生損害，將導致大量社會糾紛，社會成本高昂。并且，許多違法后果難以修復，且會傷害無辜第三人或公共利益。作為對比，風險預防可以在違法行為的早期，只需采取成本較低的預防措施，即可阻止違法行為的發生，或大大減少違法行為的危害后果，具有成本收益上的合理性。

5.從規制雙方的關系看，在失信懲戒中，行政機關與信用主體是對抗關系，雙方進行零和博弈。但是在風險預防中，雙方需要合作和協商。因為風險判斷具有較強的主觀性。行政機關可能會錯誤地認為信用主體具有某些風險，或過高估計信用主體的風險，從而過度課予其風險預防措施。此時，信用主體與行政機關需要采取合作的態勢，重塑雙方的信任，就信用主體存在的風險進行深入溝通，減少因誤解或信息不對稱而導致的過度規制。如此，既可以減輕行政機關的監管負擔，也可以減少對信用主體的不當限制。除此之外，由于風險的社會性和復雜性，行政機關僅靠自身的力量難以有效規制風險，故還會與社會公眾及其他行政主體聯合，共同規制風險，實現合作治理。

6.從監督角度看，失信懲戒功能主要對應的是傳統的“命令—控制”模式，所針對的事實是確定的，因果關系也是明確的。因此，法律可以從實體和程序兩方面對行政機關的裁量權作出比較嚴格的限制。然而，對于風險預防功能而言，風險具有未來面向性與不確定性，“立法者根本不可能在授權時預先確定防范措施的適用條件，甚至不能預先確定行政機關可能需要采取哪些防范措施”。〔22〕金自寧：《風險中的行政法》，法律出版社2014 年版，第31 頁。故在實體方面，立法者只能規定較為原則性的要求，需要行政機關結合具體情況才能作出準確的判斷。因此，行政機關擁有較大的裁量權。“風險規制活動法治化的可行方案是，通過制度建構，確保規制活動是開放的，能夠充分探索已有知識并隨時接納新的關于風險的信息；同時是審慎的，能夠對現有信息進行仔細權衡，慎重地進行政策選擇。”〔23〕趙鵬：《知識與合法性》，載沈巋主編：《風險規制與行政法新發展》，法律出版社2013 年版，第72 頁。換言之，立法者主要通過程序控制行政機關的風險預防權力，并在實體上做一定的指引。

7.在預防的實現原理方面，失信懲戒功能的預防效果是衍生性、附帶性的。失信懲戒功能首先要實現懲戒、報應正義。其預防效果只不過是信用主體因懲戒而遭受痛苦之后，會理性考慮違法行為的利弊，并在懲戒的教育效果中，意識到自己的錯誤，從而實現主觀教化。這種因懲戒而衍生的預防效果存在以下三個問題。

（1）預防成本較高。這種預防路徑是通過個人控制實現的，行政機關必須通過嚴格的程序證明信用主體的過錯，才可以施加規制措施。而嚴格的行政程序成本高昂，尤其是在某些行業、地域內存在大量違法時，行政機關無法負擔相關成本，導致規制漏洞。

（2）懲戒所衍生的預防是間接預防，經歷“懲戒—教育—悔改”作用鏈條，預防效率較低。在這個鏈條中，若某一新行業領域或地域存在較大的執法漏洞，導致懲戒的概率較低，則“懲戒”環節出現問題，使違法行為具有經濟合理性，便容易產生新的違法行為。或是，某些信用主體不思悔改，懲戒的預防效果也不會出現。現實中大量再犯的犯罪案例，便是證明。此外，即使信用主體已經悔改，但是因為某些客觀原因，如能力不足、不知悉某些法律等，導致新的違法行為。對此情形，懲戒也無能為力。

（3）懲戒所衍生的預防效果是被動和破碎的。只有信用主體違法之后，行政機關才能采取對策，這就導致行政機關只能被動地對信用主體的行為作出反應。即使信用主體有較高的違法風險，但未滿足法律規定的要件時，行政機關難以采取有效的規制措施，只能在違法行為發生之后“亡羊補牢”，預防其后續的違法行為，實難謂合格的“預防”。再者，行政機關所采取的預防措施，只是針對信用主體本身而已，且僅限于違法行為本身，以及具有密切聯結的少數其他行為，對信用主體的其他行為和其他主體，則只有威懾效果。因此，難以構建全面、系統的預防體系，該預防效果是“破碎的”。

作為對比，風險預防功能采取直接、連續且全方位的風險規制。風險預防功能的目的就是規制風險，它的直接性、連續性和全方位性決定了規制效率更高，規制成本更低，規制效果更好。首先，風險預防是“直接的”。只要信用主體存在異常的風險，根據風險預防原則，行政機關就可以直接采取風險預防措施，可采取的規制措施從聯合監管、約談至停產停業、行為限制不等，避免了不必要的等待，為規制風險爭取了寶貴的時間。其次，風險預防是“連續的”。不同于懲戒的“一次性”，風險預防措施是動態實施的，會根據信用主體的整改情況、自我規制能力的建設而不斷調整規制措施，保證規制措施與風險水平相適應。直到信用主體恢復至正常信用水平，風險預防措施才會取消。最后，風險預防是“全方位的”。風險預防的主動性決定了風險預防的全方位性。行政機關可以根據風險提示，對信用主體的所有行為進行風險預防，甚至有針對性地對行業整體去風險化。行政黑名單制度由行為監管轉向主體監管，跳出了“行為—措施”的對應關系，去主動發現潛在的違法行為，實現“打早打小”的目的。當某一行業領域內大量出現類似的違法行為時，行政機關可以針對該問題進行行業整頓，實現行業性去風險化。

8.在規制結束標準方面，失信懲戒功能的目的在于修復社會關系，故當前的行政黑名單制度主要采用義務履行標準作為修復標準，即信用主體需要履行相應的義務，以滿足修復社會關系的要求。然而，修復社會關系只是解決了違法行為已經造成的問題或者損失，并不能保證信用主體未來遵紀守法。事實上，正因為行政處罰無法解決反復違法，異時、異地違法等問題，行政機關才探索行政黑名單制度。在風險預防視角下，只有信用主體不再具有特別的違法風險，才符合信用修復的標準。換言之，只要信用主體仍然存在異常的違法風險，行政黑名單管理就不能停止，無論其是否已經履行義務。因此，基于風險預防功能，行政黑名單制度的修復標準應當是信用主體的違法風險大大降低。

四、行政黑名單制度的風險預防定位理據及其內容變革

行政黑名單制度的風險預防功能與失信懲戒功能存在諸多差異，兩者難以調和。在失信懲戒定位下，行政黑名單制度存在較多問題，其解決方式應當是將行政黑名單制度轉向風險預防定位，進而變革不匹配的內容，從根本上解決行政黑名單制度的合比例性問題、不當聯結問題和權益保障問題。

（一）以風險預防作為行政黑名單制度主要功能的理據

較之失信懲戒功能，風險預防功能更加適合作為行政黑名單制度的主要功能，這主要是基于以下考慮：其一，信用的風險預防工具屬性；其二，當前國家推行的“放管服”改革與優化營商環境建設；其三，風險預防功能的獨立性。

1.“信用”作為風險預防工具的屬性。“信用”最初是經濟學概念，指“授信人對受信人所做承諾或雙方約定的信任”。〔24〕劉澄、李鋒主編：《信用管理》，人民郵電出版社2015 年版，第6 頁。信用是與賒銷相伴而生的，因為賒銷“意味著商品的讓渡和價值實現發生時間上的分離。這樣，買賣雙方除了商品交換關系之外，又形成了一種債權債務關系，即信用關系”。〔25〕同上注，第7 頁。商品與貨幣，或是貸款與償付，在時間上發生分離，產生了風險。為了避免損失，賣方（貸款方）需要評估買方（借貸方）以承諾履約的可能性，信用可以揭示履約風險的高低。為了盡可能準確地評估信用主體的信用水平，征信業務應運而生，“運用專業知識，通過收集掌握的公開信息和調查掌握的隱蔽信息，對某個民事主體履行債務的能力作出客觀公正的評價”。〔26〕唐明琴、繆鐵文、葉湘榕主編：《征信理論與實務》，中國金融出版社2015 年版，第3 頁。

信用規制所欲建設的是社會信用，雖然與經濟信用存在一定的區別，但是本質是一致的：皆是在時空分離的前提下，能夠依照承諾履行義務，預防潛在的風險。信用規制是針對違法風險所構建的規制工具，其主要功能應當是預防違法風險。行政黑名單制度的失信懲戒功能只能解決過去面向的、確定的違法問題，與信用規制的創設目的相悖。并且，失信懲戒功能所附帶的預防效果，存在的高成本、間接性、破碎性、被動性等問題也嚴重制約了違法預防功能的實現。因此，只有將風險預防作為行政黑名單制度的主要功能，才能充分實現信用規制的預期目的。

2.“放管服”改革和優化營商環境背景下信用規制的應然要求。行政黑名單制度是在“放管服”改革和優化營商環境背景下推出的。無論是“放管服”改革，還是優化營商環境，核心之一是強調市場在資源配置中的決定性作用，政府減少不必要的規制。與市場自由相對應的，是規制模式的變革。“‘簡政放權’的各項舉措深化了市場決定資源配置這一基礎性規律的運用，通過削減不合理、不必要的行政干預為市場主體松綁減負……通過建立健全貫穿市場主體全生命周期，銜接事前、事中、事后全監管環節的新型監管機制，促進有為政府及時有效彌補市場機制缺陷，以公正監管促進公平競爭，形成科學合理的政府與市場關系”，〔27〕馬懷德：《深刻認識“放管服”改革的重大意義，加快構建現代政府治理體系》，載《中國行政管理》2022 年第6 期，第7 頁。即從傳統的“命令—控制”轉向更為平等、更為自由、更為靈活的新型規制模式。再從“放管服”改革和優化營商環境的具體措施上看，行政機關的規制重心調整至事中、事后，實施“容缺受理”“負面清單”等規制措施，強調對市場主體的服務，減少行政機關的權力。

在失信懲戒中，其以違法行為作為規制對象，以施加痛苦作為規制方式，規制雙方的關系處于對抗狀態，是“命令—控制”模式的一種，體現的是政府對“命令—控制”模式的強化。這實際上與當前去規制化的改革趨勢相悖，反而會進一步強化規制權力，壓縮信用主體的自主性，并減弱市場活力。但是，在風險預防中，規制雙方處于合作和協商關系。無論是行政機關、信用主體本身，還是社會公眾，皆有預防違法的需求，故存在一個合作的基礎，可以實施合作治理等新型規制模式，行政機關不再單獨承擔規制任務。此外，失信懲戒功能較為僵化，而風險預防功能的動態性、回應性要求行政機關根據信用主體當下的實際情形而采取預防措施，是一種全過程規制方式，符合當前規制改革理念。

3.風險預防功能的獨立性與失信懲戒功能的補充性。在規制地位上，風險預防功能的獨立性與失信懲戒功能的補充性決定了行政黑名單制度應當以風險預防功能為主。因為若以失信懲戒為主要功能，行政黑名單制度與行政處罰、行政強制存在過多的功能重合。一般情形下，行政處罰和行政強制可以滿足懲戒需求，在構成犯罪的情形下，還有刑事處罰，故懲戒不足只是例外情形。若懲戒不足成為常態，則不應通過增加行政黑名單制度的方式進行修補，而應當重構行政處罰和行政強制制度本身。因此，失信懲戒定位的行政黑名單制度，適用范圍較小，也不具備成本收益的合理性，并且在事實上成為行政處罰、行政強制的附屬，缺乏獨特性。

相反，風險預防功能的獨立性，使行政黑名單制度具有獨特的作用，不僅可以避免與行政處罰、行政強制形成功能上的重疊，而且可以從不同角度規制違法行為，形成良好的分工和功能互補。在風險社會背景下，預防違法行為具有重要意義，其是行政機關必不可少的職責。行政處罰雖然有風險預防功能，但是其原理與失信懲戒相一致，主要依靠威懾預防違法行為，在主動規制違法行為方面存在不足。風險預防定位的行政黑名單制度可以輔助行政機關更加積極主動地規制違法行為，避免或減少因違法行為所導致的社會福利損失。

同時，該分工也可以避免行政黑名單制度承載過多的功能。當前，行政機關試圖將行政黑名單制度當作萬能解決方案，導致行政黑名單負荷過重，從而引發一系列問題，包括合法性問題。存在內在沖突的雙重功能，使行政黑名單制度所牽涉的法律關系過于復雜，需要同時協調行政處罰、行政強制、行政許可、行政程序、事實行為等諸多法律關系，以滿足形式合法性的需求，進而導致立法變得極為復雜，在事實上幾乎沒有可操作性。在風險預防定位下，行政黑名單制度以風險預防為主要邏輯設計和構建，裁剪和弱化懲戒功能，減少不必要的功能沖突，從而在整體層面完善行政黑名單制度。

（二）風險預防定位下行政黑名單制度部分內容的變革

在現有行政黑名單制度的失信懲戒定位下，失信懲戒功能對風險預防功能造成不當擠壓，行政黑名單制度與行政處罰和行政強制重疊，行政黑名單制度設計預期落空，以及對信用主體權益的不當侵害。欲要解決這些問題，就需要在風險預防定位下，對行政黑名單制度的部分內容進行變革和重構，包括列入程序、行政黑名單的跨行業參照、失信規制措施的合比例衡量，以及修復標準四個方面。

1.動態的行政黑名單列入程序。現有行政黑名單列入程序的問題，除了程序不完善之外，更嚴重的問題是其不能回應風險規制的動態性需求，因為現有列入程序具有較強的對抗性，行政機關與信用主體之間難以形成合作。再者，現有程序以司法程序為模板，只能解決過去已經發生的事實，并“一次性”確定所有的失信規制措施，不符合風險預防功能未來面向性、不確定性等特點，也不能動態地調整失信規制措施。因此，現有的列入程序應當予以改造。新的列入程序需要賦予信用主體申請信用水平再認定和調整風險預防措施的權利。因為信用主體即使在行政黑名單管理期限內，隨著其整改進度不斷推進，其違法風險總體上是下降的，行政機關需要及時調整風險認定。相應地，風險預防措施也需要調整，而非僵化地執行最初的規制措施，以符合比例原則。這要求程序是開放的和簡便高效的。開放的程序可以讓雙方隨時補充新的信息，以提供當前形勢下更為精準的判斷，而簡便高效的程序可以保證低成本地隨時啟動程序，以調整規制措施。例如，信用主體可以隨時提出申請信用水平再認定和風險預防措施調整，行政機關只需要簡單地聽取意見并說明理由即可。甚至在一定情況下，借鑒刑事合規不起訴和行政和解，對于行政黑名單也可以實施和解，信用主體主動坦白不對稱信息并積極配合整改，以換取較低強度的懲戒和預防措施，使程序更富有回應性。

2.行政黑名單跨行業參考的正當性。雖然行政黑名單的跨行業參考存在激烈的爭議，但是基于風險預防功能的需求，“聯合”的風險規制措施具有正當性，不當聯結禁止原則需要在風險預防情景下重新解讀。在風險預防情景下，聯合性的規制措施是必要的。行政黑名單所反映的信用水平，由兩個部分構成：守法意愿與守法能力。〔28〕參見陳新年：《信用論》，經濟科學出版社2017 年版，第2 頁。守法意愿是從主觀角度界定其風險，守法能力是從客觀角度界定信用主體的違法風險，兩者存在區別。

信用的主觀狀態稱之為“誠信度”，“通過影響信用主體的心理和行為影響其社會一般行為和經濟交易行為”。〔29〕吳晶妹：《現代信用學》，中國人民大學出版社2009 年版，第42 頁。誠信度是意識理念，并不與信用主體的某個具體行為掛鉤，而是影響其所有的行為。因此，從某個行業的行政黑名單中所反映的守法意愿，不會局限于該行業領域，而是會隨著信用主體行為的擴散而適用于其他領域。當信用主體內在地偏好違法，理性選擇違法，或具有違法獲利的經驗時，即使在新的行業領域，信用主體大概率還是會選擇違法獲利。因此，體現信用主體守法意愿的行政黑名單可以跨行業參考。例如，在上文所舉的例子中，被列入婚姻登記黑名單的信用主體會被“限制擔任金融行業公司的高管”，正是反映了守法意愿跨行業參考的合理性。畢竟，當信用主體因“故意隱瞞對方無民事行為能力或限制民事行為能力狀況，嚴重損害對方合法權益”而被列入黑名單時，〔30〕《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯合懲戒的合作備忘錄》（發改財金〔2018〕342 號）規定：“一、聯合懲戒對象：聯合懲戒對象為婚姻登記嚴重失信當事人。當事人有以下行為之一的，由民政部門列入嚴重失信名單：……（三）故意隱瞞對方無民事行為能力或限制民事行為能力狀況，嚴重損害對方合法權益的。”也容易在金融行業因私利而嚴重損害他人權益。

與主觀意愿不同，不同行業體現了不同的專業能力。例如，信用主體違反了安全生產行業的法律規范，代表其缺乏該行業所需要的守法能力，但是這不代表其在文化旅游行業同樣會缺乏相關能力，因為它們需求的是不同的能力。因此，體現信用主體守法能力的行政黑名單，如因缺乏守法能力而嚴重違法情形，一般不能跨行業參考，不能適用聯合風險預防措施。

3.基于信用水平分別衡量每項失信規制措施的合比例性。在以失信懲戒為導向的比例衡量中，行政機關是根據信用主體違法行為的危害程度，整體性地衡量其“過”與“罰”之間是否成比例，自然容易得出懲戒過度的結論。但是，該衡量邏輯不符合風險預防情形。將風險預防作為主要功能時，行政機關需要根據信用水平，獨立地衡量每項失信規制措施的合比例性。

（1）行政機關應當基于信用水平衡量失信規制措施的合比例性。因為過錯與違法行為掛鉤，僅反映特定情形下信用主體的主觀狀態和行為能力，其受到眾多情景因素的干擾，不具有代表性和穩定性。信用水平可以穩定地、一般性地揭示信用主體的守法意愿與守法能力，即信用主體的違法風險，故可以作為風險預防措施合比例性衡量的基準。

同時，風險預防功能具有未來面向性，是動態變化的。隨著信用主體活動范圍的擴大，其所帶來的風險會不斷地增加，需要施加更多的失信規制措施，其負擔性也隨之不斷增加。與之相對，風險預防的收益也會不斷增加。例如，甲僅從事食品加工行為，其違法風險僅限于食品加工領域，而乙從事食品加工、藥品銷售、物流運輸，即使乙的違法風險與甲相等，客觀上的違法風險總量卻更高。因此，行政機關需要對乙施加更多風險預防措施，乙自然會承受更多的不利性。與此同時，因避免乙違法而獲得的公共利益也會增加。若以過錯作為衡量標準，其為客觀事實，是固定的，無法回應這種動態變化的規制需求。

（2）行政機關需要獨立地衡量每項失信規制措施的合比例性。首先，不同規制領域的利益重要性不同，風險預防措施的合比例性衡量與涉及利益的重要性有關。對于相對重要的利益，適用強風險預防原則，故須放寬比例衡量的標準；而對于相對普通的利益，適用弱風險預防原則，比例衡量的標準相對較為嚴格。對于重要的利益，如公民生命安全、國家安全、公職人員的廉潔性等，對風險的忍耐程度低，需要適用強風險預防原則，行政機關需要將安全置于第一考慮順位，風險預防措施相對嚴格。如為了保證公職人員的廉潔性，禁止被列入行政黑名單的信用主體被錄用為公務員。但是，對于一般性的利益，如財產、可修復的環境損害、稅收等，適用弱風險預防原則，風險預防措施必須具有“成本—收益”上的優勢。例如，大多數行政許可，只是要求對被列入行政黑名單的信用主體所提交的材料嚴格審查，沒有禁止它們獲得許可。其次，風險預防措施的參與主體多元，由不同的行政機關分別作出，并非由某個行政機關統一確定風險預防措施。對于“行政黑名單+獨立懲戒”類型的失信懲戒類型，各個行政機關分別根據自身實際情況確定風險預防措施的適用。因此，在實際操作中，風險預防措施是否合比例性，是由行政機關獨立衡量的。

4.以違法風險作為信用修復的標準。雖然學界當前普遍持義務履行修復標準，看似爭議不大，實際上普遍忽視了信用修復的真正要求。信用主體修復信用并結束行政黑名單管理之后，其應當具備遵紀守法的能力和意愿。因此，信用修復標準應當以違法風險為核心構建，確保信用主體在信用修復之后，其違法風險降低至社會正常水平，即沒有特別的違法風險。因此，信用主體除了履行義務、消除違法后果之外，還需要提高其守法意愿和守法能力。這是對義務履行修復標準的巨大突破。對于自然人而言，行政處罰、行政強制，加之較長期限的行政黑名單管理，足以起到懲戒和教育效果。但是，對于企業而言，其有效治理有賴于完善的內部合規計劃。例如，在安全生產領域中，信用主體采取隱蔽、欺騙或阻礙等方式逃避、對抗安全監管時，僅僅要求其履行配合義務是難以奏效的，需要企業內部建立完善的匿名舉報機制予以解決。再如，信用主體未按規定取得安全生產許可，擅自開展生產經營建設活動時，有賴于企業內部獨立有效的合規部門嚴格控制企業生產依法依規進行。因此，企業的信用修復標準，除了履行義務之外，還需根據其被列入行政黑名單的原因，有針對性地建立健全合規計劃，并使合規計劃能夠有效實施，從而保證企業在信用修復之后，能夠繼續遵紀守法。

五、結語

行政黑名單具有基于違法風險的動態監管、基于信息共享的聯合監管、基于信用評價的審慎裁量和基于信息共享對信用主體權益的限制、剝奪等四種規制方式。由此可以提煉出行政黑名單制度具有失信懲戒和風險預防雙重功能。目前，行政黑名單制度是以失信懲戒為主要功能構建的，其風險預防功能被不當擠壓，表現為行政機關不當地利用風險預防措施的負擔性以補強行政處罰和行政強制；以司法程序為模板構建的行政黑名單列入程序僵化且對抗性強，無法匹配風險預防功能的動態性，也無法滿足其合作治理需求；在信用修復標準方面，義務履行修復標準無法確保信用主體違法風險的降低。同時，失信懲戒定位下的行政黑名單制度與行政處罰、行政強制存在重疊，導致行政資源的浪費，也易對信用主體懲戒過度。此外，失信懲戒仍然遵循“命令—控制”模式，與“放管服”改革相悖。

通過深入比較、分析行政黑名單制度的風險預防功能與失信懲戒功能，可以發現兩者雖然在“預防作用”與“負擔性”兩個方面存在相似性，但是它們在目的、時間維度、規制方式、規制對象、規制地位、規制雙方關系、確定性及證明標準、正當性依據、裁量限制、預防實現原理和信用修復標準等方面存在本質區別。基于實現良好的信用規制，服務“放管服”改革和優化營商環境，和風險預防功能的獨立性等方面的考慮，本文認為行政黑名單制度的定位應當由失信懲戒變更為風險預防。在風險預防定位下，現有的行政黑名單制度需要進行一定的變革和完善，以更好實現其風險預防功能，包括構建動態的行政黑名單列入程序，可以跨行業參考反映信用主體守法意愿的行政黑名單，基于信用水平分別衡量每項失信規制措施的合比例性，以及以違法風險作為信用修復的標準。