法律域外適用體系建設中的管轄權：演化規則與關聯結構

●孫南翔

隨著全球化和數字化時代的到來，“法律的適用范圍有多遠”這個在傳統社會似乎無關緊要的問題開始受到關注?！?〕參見屈文生：《從治外法權到域外規治——以管轄理論為視角》，載《中國社會科學》2021 年第4 期，第65 頁。在國內法層面，國家管轄權的實質是控制的權力，意味著國家在其領土內有權力對所有人施加適用法律的義務?！?〕See Vaughan Lowe & Christopher Staker, Jurisdiction, in Malcolm D.Evans ed., International Law, Oxford University Press,2010, p.320.在國際公法層面，管轄權有屬地管轄、屬人管轄、保護性管轄和普遍性管轄之分?！岸稹敝螅恍﹪疫€通過效果原則在競爭法等領域發展出新的管轄權基礎，由此帶來國家間的管轄權沖突。

關于管轄權的法律爭議，無外乎由何種機構管轄、用誰的法律管轄，以及對人、事物、事項如何進行管轄等方面。在穩步推進我國法域外適用法律體系建設的當下，〔3〕在本質上，法律體系是由立法者創設的一套客觀存在、具有一致性和統一性的法律現象之整體。參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學研究》2015 年第5 期，第4 頁。國家管轄權規則及其結構設置成為不可回避的重要事項。鑒于此，本文嘗試以統合法律實踐的視角展開對域外管轄的研究，通過對管轄權的合理依據、沖突原因及化解沖突的方法的探索，助力我國涉外法治體系建設。

一、域外管轄的傳統基礎：領土延伸與域外投射

作為國家主權權力的表現形式，管轄權長期與領土緊密相關。但隨著全球化和數字化時代的到來，一些國家引入領土延伸和域外投射的概念佐證其進行域外管轄的合法性和正當性。為此，有必要從歷史溯源和現實發展的角度考察域外管轄的合理依據。

（一）管轄權的本質是國家對管轄對象的控制權力

管轄權概念最初源自拉丁語“iusdicere”，含義為“講法”（to speak the law）以及羅馬市政官“確定法律，以及依據法律在其法院解決人和財產的爭議”?！?〕Joseph Plescia, Conflict of Laws in the Roman Empire, Rassegna Di Diritto Romano, 1992, p.32.初衷體現為對市民的控制，而非對領土的掌控。在羅馬法中，萬民法的術語包含了國際法的因素。雖然羅馬市民受到市民法的約束，但所有人不管其地位或是國籍，均受萬民法的管轄。然而，萬民法不是國際公法抑或國際私法，而是羅馬法?！?〕See KaiusTuori, The Beginnings of State Jurisdiction in International Law until 1648, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.27.在羅馬法中，國家管轄的權力重點不是針對地域或領土范圍，而是針對種族和個人。不同種族的權利和義務相差甚遠?！?〕Ibid., p.28.而領土概念與管轄權的結合，在西方世界的出現較晚，到中世紀晚期領土才被認為是規范化的概念范疇，直到17 世紀才成為政治理論中的核心主題?！?〕See S.Elden, How Should We Do the History of Territory?, Territory, Politics, Governance, Vol.5, 2013, p.7.當然，領土概念甫一登場，就成為國家管轄體系中的核心元素。

近代以降，對管轄權的假定是其具有地域性，并且除非國際法有明確基礎，否則不能在領土外行使管轄權?！?〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.482.自1648 年以來，主權成為國際法中至高無上的原則，作為延伸，領土主權是對國家管轄權最為貼切的表達。〔9〕See Stéphane Beaulac, The Lotus Case in Context: Sovereignty, Westphalia, Vattel and Positivism, in Stephen Allen etc.eds.,The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.45.毫無疑問，威斯特伐利亞體系確立了領土主權的概念，國家對領土主權概念的核心表現在于，領土是管轄權最核心和最優先的基礎，縱使其不是唯一的要素。

除了立法，管轄權也是一種裁決（即決定法律適用）的權力，爭議行為發生地國、受害者居住地國或被告所在地國的法院均有權主張管轄權。本質上，沖突法中“既得權”理論的目的是通過識別行為的物理所在，在空間范圍內定位爭議的適用法律，而行為的物理所在地被視為訴訟活動的根本特征?！?0〕See Paul Schiff Berman, Jurisdictional Pluralism, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.127.依據既得權路徑，法官需要尋找侵權所在地、合同締結所在地或者爭議財產所在地。根據該規則，只有訴因依附的國家，才能將法律適用于爭議的案件。

理論上，法律域外適用體系是“國家制定、適用和執行對其領土外的個人、財產、事件或行為的規則”?！?1〕Introduction, Marcelo G.Kohen eds., Territoriality and International Law, Edward Elgar Publishing, 2016, p.3.在概念上，不同學者對法律域外適用中的“地域”概念有著不同界定，包含“領土說”“法域說”“管轄范圍說”等。〔12〕“領土說”認為，域外適用限定于國家管轄的領土地理范圍。參見霍政欣：《國內法的域外效力：美國機制、學理解構與中國路徑》，載《政法論壇》2020 年第2 期，第174 頁?！胺ㄓ蛘f”認為，域內為法律有效管轄所及的主權領域范圍。參見孫國平：《論勞動法的域外效力》，載《清華法學》 2014 年第4 期，第25 頁?！肮茌牱秶f”認為，域內是國際法授予的“管轄領域”。參見廖詩評：《中國法域外適用法律體系：現狀、問題與完善》，載《中國法學》2019 年第6 期，第21 頁。在筆者看來，對地域性的考察應主要以領土為準則，屬地性是一國主權的核心依據，也是國家實際行使權力的主要區間。法律英語中“extraterritorial”一詞指在特定管轄權的地理界限之外。〔13〕同上注，孫國平文，第25 頁。如果將地域性標準界定于法域或國際法管轄領域，那么顯然會導致對中國法域外適用體系的討論幾無意義，甚至可能涉嫌違反國際法準則?！?4〕參見孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設》，載《比較法研究》2021年第3 期，第171 頁。實踐中，對實現屬人管轄、保護性管轄及普遍性管轄而言，國家更多利用或需要其他國家、多邊組織的協助，而且需要當事人處于我國境內的狀態?；诖耍疚乃懻摰纳鎯?、涉外和域內、域外，均以領土為分界線。

（二）域外管轄的實踐基礎

根據國家主權原則，國家具有決定本國政治經濟制度，管理自然資源永久主權，規制跨國企業等商業貿易投資活動，頒布稅收、民刑事政策以及外國人流動等固有權力。盡管國家的固有權力及于其領土，但國家在其領土范圍外的管轄權力的合理性也應是國家固有主權的一種反映。從總體上看，國家進行域外管轄的合法依據包括兩個層面：領土延伸（territorial extension）與域外投射（territorial

projection）。

1.領土延伸

領土延伸是國家規制其領土內的行為，但該行為事實上會對第三國和國際社會產生影響。領土延伸來自規制者與規制對象之間在領土上的聯系，作為法律問題，規制者一般需考慮境內行為對境外產生的效果?！?5〕See Joanne Scott, Extraterritoriality and Territorial Extension in EU Law, The American Journal of Comparative Law, Vol.62,2014, p.90.

美國法院注重區分域內性與域外性概念。一些情形下，美國并不認為相關涉外的情形屬于域外的范疇。實際上，其已發展出內部事務規則（internal affairs rules），即將一些在域外發生的事項視為美國領土的延伸部分加以規制。在“巴斯庫尼安訴艾爾莎卡案”中，被告使用的郵件和電匯是否受《美國反敲詐勒索及腐敗組織法》的郵件和電匯欺詐條款的規制是一個關鍵問題。理論上，對管轄權最為重要的因素是領土：所有國家毫無疑問具有對其領土上發生的事件或個人享有管轄權。在此案中，美國法院識別了郵件和電匯的三項實質要素——詐騙計劃、作為計劃對象的金錢或財產、使用郵件或電匯實現計劃，認為被告使用美國的郵件或電匯實現欺詐計劃，并且郵件或電匯的使用是欺詐計劃的核心內容，〔16〕See Bascu?án v.Elsaca ［II］, 927 F.3d 108 （2d Cir.2019）, p.121-122.因此，外國原告應受美國的管轄。這種使用了美國設施或是穿越了美國境內，而對域外事項享有的管轄權，實際上就是領土延伸的典型表現。在“哈特福德火險公司訴加州案”中，美國法院拒絕將反域外性假定用于確定反托拉斯法的地理范圍。該案涉及外國的再保險人被控共謀，進而作出某種美國保險無法涵蓋的承諾。對此，美國法院主張，由于案件產生并且事實上產生了對美國的實質效果，所以反托拉斯法適用于外國行為是較好的選擇。〔17〕See 509 U.S.764 （1993）, p.796.這也是領土延伸的一種表現。

美國法院要求理解美國法律應以不違反國際法的方式進行，〔18〕See Murray v.Schooner Charming Betsy, 6 U.S.（2 Cranch） 64, 118（1804）.這被約翰?諾克斯稱為域外管轄性（extrajurisictionality）假定，即美國聯邦法不應超過國際法設定的管轄范圍的限制?！?9〕See John H.Knox, A Presumption Against Extrajurisdictionality, American Journal of International Law, Vol.14, 2010, p.352.但需指出的是，國際法目前對管轄范圍并未進行嚴格限制。在1927 年的“荷花號案”中，常設國際法院表明，在缺乏具體限制時國家具有拓展其管轄權的自由?！?0〕See S.S.Lotus （Fr.v.Turk.）, 1927PCIJ（ser.A） No.10, p.18-19.因此，領土延伸的現象具有一定的合理性。時至今日，批評該做法的國家逐漸減少，〔21〕See International Bar Association, Report of the Task Force on extraterritorial Jurisdiction 11 （2009）, p.63，http://www.ibanet.org/，last visit on 18 July 2023; Austen Parrish, The Effects Test: Extraterritoriality’s Fifth Business, Vanderbilt Law Review, Vol.61, 2008, p.1473, 1500-1501.實踐中，歐盟的管轄權體系在氣候變化、航空運輸、船舶檢測、金融服務規制等領域也存在領土延伸的情形?！?2〕See Joanne Scott, Extraterritoriality and Territorial Extension in EU Law, The American Journal of Comparative Law, Vol.62,2014, p.94-105.

2.域外投射

域外投射是指域內規制以域外效果的產生為前提，即通過國內法解決域外性或全球性的關切。例如，一國可能以其他國家產品違反環境保護法規為由禁止該產品入境?！?3〕See Alex Mills, Private Interests and Private Law Regulation in Public International Law Jurisdiction, in Stephen Allen etc.eds.,The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.335.該法規是域內的，但其關切是域外的。

美國最高法院時常主張反域外性假定體現出國會制定立法一般應解決“國內關切”（domestic concerns）。〔24〕See Aramco, 499 U.S.244, 248（1991）; FoleyBros.v.Filardo, 336 U.S.281, 285（1949）.霍姆斯法官寫道：“普遍的和幾乎全球性的規則是：行為屬性是合法還是非法必須全部依賴于行為做出場所國家的法律。對于其他的管轄權，如果依賴于行為者根據其自身意愿對待，而非其從事行為的場所進行判斷，這不僅是不合適的，而且可能干涉其他國家主權。與國家間的禮讓不同，后者可能加劇仇恨?！薄?5〕Am.Banana Co.v.United Fruit Co., 213 U.S.347, 356 （1909）.由此，美國法院建立了行為所在地原則。無疑，對美國法律中所出現的“所有合同”或“所有人”而言，法院假定國會的意圖為所有在美國的合同或個人?！?6〕See Am.Banana Co.v.United Fruit Co., 213 U.S.347, 357 （1909）.

雖然美國法院并未解釋什么關切是國內屬性的，但是根據倫奎斯特等法官的觀點，國內關切主要包括在美國境內的情形?！?7〕See Smith v.United States, 507 U.S.197, 204 n.5 （1993）.在美國國會看來，其更多通過管轄權（而非領土）來限制美國聯邦法規的范圍。〔28〕See John H.Knox, A Presumption Against Extrajurisdictionality, American Journal of International Law, Vol.14, 2010, p.383.但須指出的是，國內關切不僅包括在美國境內采取的行為，而且包括在境外對美國產生影響的行為，或者由美國政府或美國公民做出的行為。〔29〕Ibid., p.351.從某種程度上說，“域外投射”的概念與個人在邊境線外射擊槍殺本國人的刑法情形并無不同?！?0〕See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2008, p.229.

高新技術的創新發展不斷改造人們對空間、場所和聯系的認知。特別是自21 世紀以來，隨著社交媒體、虛擬世界、電子金融支付、人工智能等技術的發展，人們可脫離所處地理位置的約束，實時開展跨境交流。而跨國企業、全球供應鏈、云數據服務等大量涌現，使人們更可能受到遠距離行為的影響，〔31〕See Paul Schiff Berman, Jurisdictional Pluralism, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.127.這已成為域外投射現象頻現的注腳。

二、域外管轄的拓展：對人、事物、行為、場所的再解釋

如前所述，當前國際法并未對國家實施管轄權的類型進行嚴格限定，不同國家因此主張不同類型的管轄權。雖然管轄權在不同語境下具有多重含義，但是在國際法下，該術語一般被認定為是國家或其他規制機構在制定、執行和裁決針對人、事物、行為和場所的規范中行使法律權力的能力。〔32〕See Bruno Simma and Andreas Müller, Exercise and Limits of Jurisdiction, in James Crawford and Martti Koskenniemi eds.,Cambridge University Press, 2012, p.134; Vanghan Lowe and Christopher Staker, ‘Jurisdiction’, in Malcolm Evans eds., International Law,Oxford University Press, 2010, p.313.隨著數字空間推動非本地化行為的出現，跨國公司和全球產業鏈的發展產生了境內貿易投資行為的溢出效應，〔33〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.484.使得域外管轄的類型與形式更加多元。

（一）對人的管轄：從本國人到非本國人

國家具有對其領土相關事項的管轄權力。狹義理解，即“地域性”管轄涉及在國家內部發生的行為，并且意味著排除基于國籍或效果的管轄權主張。如果由此進行定義，那么在境內規制外國人的行為本身未體現域外性，而規制境外的行為則是“域外的”，即使所有的當事方或受影響的當事方均是規制國公民。〔34〕See Larry Kramer, Vestiges of Beale: Extraterritorial Application of American Law, The Supreme Court Review, Vol.1991,1991, p.181.

對人的管轄而言，包括對本國人的海外活動的規制被視為管轄權的延伸，也被一些專家稱為“積極屬人原則”，這在家庭法和刑事法領域較為普遍。此種類型的管轄權旨在避免本國人在海外的行為損害國家聲譽?！?5〕See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2015, p.106.除了積極屬人原則外，關于犯罪行為受害者的國籍是否能構成國際法項下管轄因素的連接點，理論上尚存有爭議，如有觀點認為，此類消極屬人原則將產生對其他國家主權的重疊效果，故被視為“管轄權的過度擴張”?！?6〕Frederick Alexander Mann, The Doctrine of Jurisdiction in international Law, Recueil des cours III, 1964, p.92.

美國對人的管轄則走得更遠，甚至發展為對非本國人的控制。如美國制裁計劃施加的禁令主要適用于“美國人”，而“美國人”的概念是以屬人管轄權和屬地管轄權為基礎構建的，在相關法律中通常定義的美國人包括任何美國公民、永久居留的外國人、根據美國法律組建的實體或美國境內（包括外國分支機構）的任何實體或任何美國人，〔37〕See 31 CFR § 538.315 （Sudanese Sanctions Regulations）; 31 CFR § 542.319 （Syrian Sanctions Regulations）; 31 CFR § 510.326（North Korea Sanctions Regulations）.涵蓋以下類別的個人和實體：（1）美國公民和永久居留的外國人，包括位于美國境外的人，以及那些代表非美國公司行事的人；（2）在美國注冊成立的公司，包括海外分支機構（除明確規定外，不包括海外子公司）；（3）在美國境內行動的非美國個人或 實體，包括違反制裁規定、通過美國金融系統轉移資金的外國銀行。在某些制裁計劃中還包含適用于由美國人擁有或控制的外國子公司的禁令。根據《美國與伊朗交易和制裁條例》的規定，禁止“由美國人擁有或控制的外國實體”與伊朗人進行交易。〔38〕See 31 CFR § 560.215 （2013）.2012 年10 月，制裁范圍被擴大到在美國境外注冊但由美國人或美國公司最終持有或控制的實體。為一級制裁的目的，若美國人在非美國實體具有如下情形之一，則該非美國實體視為由美國人持有或控制：（1）持有該實體50%或以上表決權或價值的股權；（2）在該實體董事會中擁有大多數席位；（3）控制該實體的行動、政策以及人事決定?？梢姡绹鴮嶋H上將屬人管轄的“人”拓展到了其他“非美國國籍”的實體，即外國法人。也就是說，只要外國法人受美國人擁有或控制，該外國法人亦受到美國法管轄。

（二）對物的管轄：從出口到轉出口、再出口

傳統對物的管轄主要是針對本國領土內的動產，一些情況下也包括由本國人所占有的動產。但近年來，美國對物的管轄已涉及非美國人在美國境外所占有動產的處分行為。

美國對原產于美國的商品、軟件或技術的再出口進行規制，涵蓋了原本由美國出口的商品，經由非美國人向第三國的“再出口”行動。根據《美國與伊朗交易和制裁條例》 的規定，除了少數例外情況，如果明知或有理由知道轉口是專門針對伊朗或伊朗政府的，那么禁止第三國的非美國人直接或間接地從美國進口任何貨物、服務或技術?！?9〕See 31 CFR § 560.205 （2013）.對于原產于美國商品的定義，美國制裁項目將會采取個案分析，并不依據出口管制的定義，目前主要有10%和25%的比例控制。例如，根據《美國伊朗貿易制裁規則》第560 節，個人和企業不得將其從美國出口的貨物、科技與服務轉出口至伊朗，具體包括：（1）不得將原產于美國的貨物、科技與服務從第三國轉出口至伊朗；（2）不得將以美國產品為核心部件或美國零件占整件產品價值10%以上的產品、科技與服務出口至伊朗；（3）不得將以美國技術為核心科技投入生產得到的產品出口至伊朗。因此，企業在與伊朗進行交易過程中應特別注意相關產品是否原產于美國、是否包含源自美國的部件，或者在產品生產中是否使用了源自美國的技術。毫無疑問，美國對在其境外由非美國人占有的動產進行“穿透性”規制是域外管轄的典型例證，一直以來，此類管轄的合法性及合理性都備受質疑。

（三）對行為的管轄：從直接屬性到間接屬性

法律域外適用的基本前提之一是法院需要認定法律執行的政策目標，以及案件和政策目標之間是否存在連接點。以美國謝爾曼法為例，其是為了維護競爭性市場，觸發企業產生反壟斷責任的重要連接點并非行為發生所在地，而是此類行為是否影響到美國市場。此類認定使得規制行為與結果之間的直接因果關系轉化為間接因果關系。例如，在美國針對國際足球聯合會的腐敗案件中，美國法院認為其享有管轄權的理由是犯罪部分發生在美國境內，即相關的支付通過美國銀行，由此美國子公司從市場交易中獲利，并且違法者攜帶受腐敗的支票經停紐約航空港。這些聯系并非案件的直接行為，實際上被訴的犯罪行為是遠程欺詐行為，而被告只要利用美國的轉賬服務，就受到美國法的管轄?！?0〕See U.S.v.Napout et al., 332 F.Supp.3d 533 （2018）; Struebing, Federal Criminal Law and International Corruption: An Appraisal of the FIFA Prosecution, New Criminal Law Review, Vol.21, 2018, p.1.

進一步地，外國人導致（causing）和幫助美國人的違法行為，也成為美國行使管轄權的當然事項。如根據2007 年修正的《美國國際緊急狀態經濟權力法》的規定，“非法行為”包括個人密謀違反或造成違反制裁措施的行為。該修正案將刑事責任擴大至“故意串謀、協助或教唆非法行動”。因此，該修正案對在美國運營附屬機構的非美國實體也具有法律效力。實踐中，美國執法機構長期將使用與美國員工、公司等行為與美國金融體系存在關聯作為域外管轄的合法理由。

歸納而言，境外行為對美國境內產生影響將觸發美國的管轄理由，即其無需與美國境內效果存在因果關系，只要境外行為導致或參與實現境內效果即可。

（四）對場所的管轄：從場內交易到離岸交易

隨著全球化和數字化時代的到來，“外國因素集聚型”（foreign-cubed）案件頻繁出現。例如，在金融法領域，外國投資者購買了外國企業在境外出售的證券，美國法院認為，此類外國主體、外國企業及境外交易的爭議行為在特殊情況下可在美國審理。〔41〕See Genevieve Beyea, Transnational Securities Fraud and the Extraterritorial Application of U.S.Securities Laws: Challenges and Opportunities, Global Business Law Review, Vol.1, 2011, p.144.具體而言，通過使用州際商業的手段、工具或通過郵件、國家證券交易所的設施，直接或間接地為任何人提供如下服務的，構成違法行為：一是利用設施、計劃進行詐騙；二是對某一重要事實作出不真實的陳述，或漏報必要的重要事實；三是在購買或銷售證券時，從事或擬從事欺詐或欺騙的行為、做法?！?2〕Ibid., p.143.換言之，即使“外國因素集聚型”的案件發生在美國境外，如果上述因素與美國發生了關聯，那么其應受美國證券法管轄?！?3〕Ibid., p.146.然而，如何認定美國行為在何種程度上滿足美國證券法中的管轄權要求是困難的。因為證券交易由快速移動的元素構成，其穿越領土邊界，并且可能在不止一個場所中出現欺詐現象。在“博奇訴德雷塞爾凡士通案”中，美國第二巡回法院提及了此問題，并認為這與導致外國人損失的行為相關，如果其在美國的行為不僅僅是對欺詐和應受責備的作為或不作為的準備工作，同時這些作為或不作為直接導致了外國投資者的損失，那么美國證券法具有管轄權。不過，實踐中對于解釋“準備工作”以及如何構成“直接導致”多有疑問。美國下級法院長期受此類問題的困擾，而第二巡回法院未能提供足夠的指示。〔44〕Ibid., p.148.

在歐盟，其認可的被遺忘權也在挑戰管轄場所的概念。例如，雖然谷歌認為基于用戶的請求，其需要移除國家域名中的搜索引擎對特定網頁的鏈接，但法國信息委員會要求谷歌在全球范圍內移除特定鏈接，以更好地保護個體的權利?！?5〕See Andrew Woods, Litigating Data Sovereignty, Yale Law Journal, Vol.128, 2018, p.341-345.雖然歐盟法院支持了谷歌，但其僅僅涉及對爭議的歐盟指令的解釋。在管轄權層面，歐盟法院指出，在全球化的世界中，互聯網用戶對特定鏈接的準入，包括那些在歐盟外的網絡鏈接，若涉及個人信息，其中利益的重心位于歐盟內，因此其可能對處于歐盟內的個人產生立即、實質的效果。這些因素佐證了歐盟立法的部分內容，即要求搜索引擎運營者承擔在所有版本的搜索引擎中刪除內容的義務?！?6〕See C-507/17, Google v.CNIL （EU:C:2019:772）, paras.57-58.在加拿大，關于知識產權保護的案件也采用了效果導向的主張。加拿大最高法院拒絕了谷歌針對全球下架鏈接的禁令申訴，強調互聯網是無邊界的，其本質是全球的，并且為使禁令有效，必須適用于谷歌運營的所有地方——全球場所?！?7〕See Google Inc.v.Equustek Solutions Inc., 2017 SCC 34, ［2017］ 1 SCR 824, p.826.歐盟和加拿大法院將互聯網視為無邊界的空間，要求對管轄權采取新的、更加開放的立場，無疑拓展了域外管轄的邊界。相似的路徑還包括近期在跨境執法中一些國家對獲取數據的要求，即初始的、更為地域性導向的跨境取證方式讓位于作為特殊的云計算儲存地的方式?！?8〕See Jennifer Daskal, Borders and Bits, Vanderbilt Law Review, Vol.71, 2018, p.186-209; Roxana Vatanparast, Data and the Elasticity of Sovereignty, Brooklyn Journal of International Law, Vol.46, 2020; Kristen Eichensehr, Data Extraterritoriality, Texas Law Review, Vol.95, 2017, p.145.

盡管存在爭議，但毫無疑問，在全球化和數字化的背景下，一個更具“全球影響力”的域外管轄機制將可能出現。

三、從“領土”到“聯系”：理解域外管轄權的另一種方式

與傳統管轄理論依賴于領土概念不同的是，越來越多的管轄實踐體現出將“連接點”作為評價域外管轄權合理性的方式。以關聯因素作為域外管轄權配置的基礎更契合全球化時代的客觀現實，但也可能產生管轄沖突與管轄缺位的問題，這是建構法律域外適用體系必須直面的難題。

（一）以“聯系”為焦點的管轄權

除了傳統的人、事物、事項和場所，地域性原則已不能體現當前相互依賴的世界的管轄需求。在地域性之外，以“聯系”（contacts）為焦點的路徑來確定管轄權更具實際意義，只要一國與規制事項之間的“聯系”是緊密的、實質性、直接的和重要的，其對事項的規制就是符合國際法的?！?9〕See Frederick Alexander Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International （RCADI）, Vol.111, 1964, p.49.根據聯合國國際法委員會報告，國家的“合法利益”建立在將“連接點（connecting link）”作為域外管轄權基礎的“共同因素”?！?0〕See International Law Commission （ILC）, Extraterritorial Jurisdiction: Report Prepared by the Secretariat, ILC Yearbook, Vol.2,2006, p.231.《美國外交關系法重述（第四次）》認可將“關系點”作為管轄的依據，即若國家和規制對象之間存在“真實的聯系”，則允許行使管轄權?！?1〕See The Restatement Fourth of U.S.Foreign Relations Law: Foreign Relations Law of the United States, 2018, p.187-195.換言之，管轄的依據在于“連接”，管轄因素也可稱為“連接因素”。

1874 年，在賓夕法尼亞州審理的一起案件中，美國紐約州居民僅因乘坐幾個小時的火車經過了紐約州，就要求賓夕法尼亞州主張對其具有管轄權。法院裁定被告不能被起訴的原因之一是：將一個人從千里之外的州“拖扯”到本州，并且效果上強制其出現，是不公平的?！?2〕See U.S.v.Coleman, 862 F.2d 455, Coleman’s Appeal, 75 Pa 457 （1874）.然而，隨著通信和市場的聯通，越來越多的管轄權轉向了“默認同意”機制，如美國馬薩諸塞州法律規定其他州的駕駛員若使用了本州的高速公路，就被視為同意在此高速公路上發生事故時受其管轄。1927 年，美國最高法院支持了此類“默認同意”觀念。類似地，多數州制定了要求其他州的企業同意本州的管轄，作為其能在本州開展商業活動的條件。即使這些企業沒有明確同意，其在本州內從事商業交易也將被視為接受管轄的間接意思表達。〔53〕See Paul Schiff Berman, Jurisdictional Pluralism, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.133-134.

那么，管轄權的限制是否應排他性地由領土所定義？學者指出，領土的現代概念不僅塑造了國家，也由國家所“生成”。領土表達了國家的空間范圍，即國家權力的范圍?！?4〕See Stuart Elden, Land, Terrain, Territory, Progress in Human Geography, Vol.34, 2010, p.322.管轄權在國家的“大炮射程”之內即為例證。必須看到的是，域外管轄以領土為依托，但又不僅僅依靠領土。當前國家的管轄權在功能上與國家相聯系，而非發生實體聯系，一些情況下，本地的虛擬存在也被視為與國家管轄權發生關聯的表現。以金融領域為例，其管轄權的聯系點主要建立在受規制的行為者在國家市場出現的事實上。諸如公司在美國紐約股票交易市場交易股票，以及利用美國銀行提供產品等，均被視為國內行為，受美國法約束。同時，很多規則適用于在美國運營的銀行母公司，即使其在海外經營，如子公司存在于美國市場的銀行必須向美國聯邦儲備銀行證實其全球運營實現充分資本化的水平。若外國銀行通過美國賬戶交易，因無法避免使用美元，其必然要適用美國的法律，如針對第三國的制裁?！?5〕See Chris Brummer, Territoriality as a Regulatory Technique: Notes from the Financial Crisis, University of Cincinnati Law Review, Vol.79, 2010, p.504.

總而言之，以當今客觀世界為認識起點，領土不過是管轄權的一種連接因素，而非唯一因素。因此，以“聯系”為焦點的管轄權在認識論上更具有合理性。當然，以“聯系”為焦點的管轄權也具有正當性基礎。某種程度上，法律的權力范圍依賴于其是否對規范適用背后的共同體具有約束力。

（二）以“聯系”為焦點的困境：管轄沖突與管轄缺位

1.管轄沖突：大國的“天然動機”

對當前的管轄權體系而言，挑戰在于如何應對非本地化的行為、無處不在的行為者，以及無邊界的市場。傳統的管轄權模型焦點在于個人的行為和具體場所，而今天我們面對的行為日益具有復合特征，規制對象在臨時和地理上的邊界拓展，虛擬實體可能無處不在，又不在任何地方。在經濟全球化和通信聯通化的背景下，“地域的”連接可被任何國家所創設，但其避免不了部分交叉或平行共存的現象，這被一些公約所接受。例如，《聯合國反腐敗公約》的正式評注指出，管轄權的領土基礎必須被寬泛解釋，僵化拓展的物理聯系是不適當的，〔56〕See Convention on Combating Bribery.這不利于對反腐敗行為的懲治。

對人的管轄亦是如此。規制國與個人之間的聯系主要是國籍，而規制國與法人的聯系較為復雜。積極屬人原則的發展創造了新的連接點，即如果企業在國家市場中是活躍的，不管其是實體存在還是虛擬存在，都被視為受此國家的管轄，包括在其他場所的行為也受到規制。對企業而言，企業行為發生國、企業注冊地國、企業總部所在國及企業在其他國家出現，都可能產生管轄權依據。

可見，在管轄權框架下，多種管轄權將共存。當然，不同國家的管轄等級并不平等，在一些情況下，某個國家的市場具有主導性，其他相關參與者都在場，并且主要交易在此完成，諸如美國金融市場長期有此地位，這允許美國行政機構建立適用全球的有效規則?！?7〕See Chris Brummer, Territoriality as a Regulatory Technique: Notes from the Financial Crisis, University of Cincinnati Law Review, Vol.79, 2010, p.525-526.須說明的是，即使美國等國家拓展其管轄權，但管轄權主張依然高度依賴國家是否事實上能在其港口或自身市場中控制行為者，比如船舶、航空器、對沖基金或社交媒體企業。換言之，管轄權得以行使是因為規制國與實體或個人存在“真實的聯系”或“接觸”?！?8〕See Statecraft Kalyanpur & Abraham Newman, Mobilizing Market Power: Jurisdictional Expansion as Economic Statecraft,International Organization, Vol.73, 2019, p.1.而實施全面規制的能力限定在少數大國中，這些國家總是具有進行全面規制的“天然動機”，導致與其他國家的管轄權產生沖突。特別是伴隨新興經濟體的出現，單一的主導性市場存在的可能性有所降低，在全球多個市場中存在多重管轄必然增多。

2.管轄缺位：小國的“規制套利”

除了多重管轄外，管轄缺位也是國家行使管轄權存在的問題。若有效管轄不足，則無法解決集體行動的困境問題，如“搭便車”和“規制逐底”現象。從全球范圍看，小國缺乏有效規制大型跨國企業的能力，而大國的域外管轄能夠減少規制縫隙并促使大型企業遵守紀律。實際上，管轄缺位也體現“規制套利”現象。一些跨國企業利用在管轄缺位的國家中設立辦事機構，以此規避嚴格的法律約束，同時這些企業將“規制套利”產生的效果及于域外國家。〔59〕See Edward F.Greene, IlonaPotiha, Examining the Extraterritorial Reach of Dodd–Frank’s Volcker Rule and Margin Rules for Uncleared Swaps—A Call for Regulatory Coordination and Cooperation, Capital Markets Law Journal, Vol.7, 2012, p.301.

在一個“去中心化”的國際體系中，管轄權的實踐更像是對全球市場的規制。作為全球治理的工具，各國之間的權力分配是不平等的。美國和歐盟法律的域外范圍最為頻繁，中國、俄羅斯等新興國家的法律也逐漸有了域外的特點。某種程度上，管轄權拓展對各國的意義不同，那些擁有充分市場權力和規制、監督能力的國家，才能夠發揮有效管轄的功能。學者認為，對規制跨國企業和跨國經濟活動而言，管轄權被理解為平等主權主體之間的水平結構是一種誤解。相反地，其應該被視為一些國家管理跨境市場的全球治理結構，即只有少數國家具有設定和執行規則的“寡頭”治理結構?！?0〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.482.該安排能夠幫助在“去中心化”的國際秩序中克服集體行動困境并提供公共產品。

然而，大國對于小國具有密切相關的事項進行的管轄也存在反向激勵的問題。事實上，此類大國與案件沒有或僅具有較弱聯系，應該免于行使管轄權。若證成此類管轄權，將會產生與案件具有強關聯的國家的“搭便車”行為。若其他國家提供救濟，則對具有強關聯的國家承擔責任產生反向激勵的信號?！?1〕See Cedric Ryngaert, Cosmopolitan Jurisdiction and the National Interest, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.215.該問題在實踐中也受到了重視。如在“克拉貝拉訴荷蘭皇家石油公司案”中，英國和荷蘭在“法庭之友”中表示，若弱關聯的國家行使普遍民事管轄權，原告能夠在其他地方獲得救濟，將使有關聯的國家淡化甚至忽視其應該承擔的國際人權法義務，并且其將不會產生提供救濟的壓力。〔62〕See Brief of the Governments of the Kingdom of the Netherlands and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland as Amici Curiae in Support of Neither Party, Kiobel v.Royal Dutch Petroleum Co.,133 S.Ct 1659 （2013） （No.10–1491）, https://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/supreme_court_preview/briefs/10-1491_neutralamcunetherlands-uk-greatbritainandirelandgovs.authcheckdam.pdf, last visit on 18 July 2023.受這些觀點的影響，美國法院最終拒絕了對《美國外國人侵權法》管轄權的寬泛解釋，〔63〕See Kiobel v.Royal Dutch Petroleum Co., 133 S.Ct 1659 （2013）.這也表明，美國法律體系不愿浪費珍貴的司法資源承擔那些與案件緊密關聯且不愿意承擔訴訟成本的“搭便車”國家的責任。〔64〕See Morrison v.National Australia Bank, 130 S.Ct 2869, 2878 （2010）.由此，小國的“管轄缺位”也成為多重管轄現實中應解決的一大難題。

四、解決管轄沖突與管轄缺位的權衡方法

誠然，域外管轄不必然與民主和代議（representation）原則相違背，但歷史經驗表明，大國傾向于利用域外管轄維護地緣政治利益，而非追求真正的全人類共同利益。〔65〕See B.S.Chimni, The International Law of Jurisdiction: A TWAIL Perspective, Leiden Journal of International Law, Vol.35,2022, p.50.由此，有必要在管轄沖突與管轄缺位之間探索權衡方案?？傮w上，一方面,應解決管轄沖突中的多重規制難題；另一方面，需回應管轄缺位情況下的有效規制需求。在以“聯系”為基礎的管轄復合結構中，管轄權主張的有效性依賴于“聯系”的質量和重要程度?！?6〕See Vaughan Lowe, International Law, Oxford University Press, 2007, p.171.

（一）多元主義管轄權與管轄權的等級制

某種程度上，管轄權概念僅僅是“講法”的含義，而不必然表示執行法律?！?7〕See Paul Schiff Berman, Jurisdictional Pluralism, in Stephen Allen etc.,eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.122.有學者指出，管轄權是主權的組成元素及其實現結果。管轄權不僅涉及在國家主權范圍內行使的權利，還包括認可其他國家相同權力的義務?！?8〕See Frederick A.Mann, The Doctrine of International Jurisdiction Revisited After Twenty Years, Hague Recueil, Vol.186, 1984, p.20.因此，管轄權不僅是確定國家管轄范圍的概念，而且是限制過度行使法律權能的工具。

通過考察不同領域的客觀現實發現，實踐中存在大量的多重管轄現象，由此形成的結果是多個國家的管轄權形成復合結構，國家在此復合結構中主張掌握有效的管轄權。由于不存在管轄權之間的等級制或是優先選項，客觀上導致超大型的經濟體對其域外經濟規制的限制因素較少。

當前，大國具有域外管轄的天然動機，但傳統的管轄權基礎以領土為路徑，現有特殊領域的路徑（如商業和人權）也僅在其自身框架下適用?！?9〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.482.實踐中，其他國家對美國的“長臂管轄”持否定立場。在“恩帕格郎案”中，德國、加拿大、日本認為，對美國法的寬泛解釋將損害其他國家建立和執行競爭法規則的能力?！?0〕See F.Hoffmann-La Roche, Ltd.v.Empagran S.A., 542 U.S.155, 164, 169 （2004）.在“莫里森案”中，澳大利亞、法國和英國指出，美國法不應在企業法和金融法中考慮自身的政治決定?！?1〕See Morrison v.National Australia Bank Ltd., 561 U.S.247, 269-270 （2010）.

值得肯定的是，不管是主權主義者還是全球主義者，均傾向于認可多元主義管轄權的存在，并將其視為需要解決的問題，而不是應消滅的現象?！?2〕See Paul SchiffBerman, Jurisdictional Pluralism, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.153.實際上，管轄權重疊與規制國之間的相互依賴相伴而生，雖然法律致力于對國家的管轄權和權力進行界定，以有效減少重疊，但對于一個全球化的世界，跨境規制的重疊不可避免。因此，有專家認為，多元主義管轄權是適應此類全球管轄復合結構方式的理念?！?3〕Ibid., p.153.管轄權的多元主義看似必然，但可能出現挑選法院、適用規則不確定、訴訟成本增多等問題。為了消除這些困難，尋求國際的協調化規則能夠減少規范上的不一致性，或者嚴格適用地域性規則也能夠降低一些重疊。

但遺憾的是，上述兩個路徑長期無法實現。因此，學者認為，國家間的管轄沖突和相互交織在所難免，若國家與領土之間的界限更加模糊，管轄權之間應從平等關系轉變為不同的、垂直的等級體系。〔74〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.503.換言之，在管轄權復合結構框架下，雖然多種管轄權共存，但實際上，不同國家的管轄優先等級并不平等。例如，在特定情況下，所有參與者共同出現在某一國家的市場并完成交易，那么該市場為主導市場，鑒于該國管轄權與規制對象存在緊密聯系，故該國應行使管轄權。筆者傾向于將“聯系”的緊密程度作為評價域外管轄權行使的合理性依據。

如果首要的國家不能夠行使管轄權，從全球視角看，“輔助”的國家具有以全球共同體的利益介入的權利，有時這也是國家的義務。此類管轄權體系平衡主權利益與全球利益，主權利益是傳統的管轄權法律依賴的基礎，其確保管轄后免受追責，并確保管轄缺位現象不會出現。〔75〕See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2015, p.231.由此，與規制對象具有緊密聯系的國家有權行使管轄權，但若其不能夠充分行使，具有弱聯系的國家可以服務全球利益的目的介入行使管轄權。在違反國際強行法的情形下甚至無需考察其關聯性?！?6〕Ibid., p.231.

此外，特定國家的特殊利益也應被考慮。作為工具，管轄權是國家利用行政和司法機制有效管理域外行為的方式，但其不僅針對域外行為體，而且涉及國家制定和實施政策的能力問題。在涉及競爭法、證券法和人權訴訟的跨國程序中，一些政府主張其應享有對本國立法和執法行動的解釋空間。例如，加拿大強調，美國反壟斷訴訟的多倍損害賠償將取代加拿大的國家政策決定，這有損加拿大利益。〔77〕See F.Hoffmann-La Roche, Ltd.v.Empagran S.A., 542 U.S.155,168 （2004）.南非也指出，外國法院裁決事關南非未來發展核心事項的內容，而外國法院不承擔推動本國福利發展以及理解南非憲法中關于和解規則的責任，因此不管是涉及國內的還是國際的爭議，南非政府維持有權定義和確定賠償。〔78〕See Department of Justice and Constitutional Development, Republic of South Africa, Submission in the South African Apartheid litigation in the US District Court, 11 July 2003, p.3, 6, www.nftc.org/default/ussabc/Maduna%20Declaration.pdf, last visit on 18 July 2023.可見，在認可“聯系”管轄權的基礎上，對一些國家特殊利益的考量亦不可或缺。

（二）作為監管工具的布魯塞爾效應

與美國推崇單邊立法不同，歐盟積極利用市場準入機會，作為尋求將規則“出口”到境外的工具。歐盟從事諸多單邊的、規制性的全球化行動，被稱為“布魯塞爾效應”。〔79〕See Joanne Scott, Extraterritoriality and Territorial Extension in EU Law, The American Journal of Comparative Law, Vol.62,2014, p.88.實踐中，歐盟對全球市場的單邊規制權力體現在食品、化妝品、市場競爭、隱私保護及數據跨境等諸多領域。

1.市場機制的事前、事中管轄：等價機制

區別于美國單邊的擴展管轄路徑，歐盟引入了“等價”規則。例如，歐盟要求外國對沖基金若準備在歐盟內提供產品，其需要遵守歐盟關于資本流動性、資本率、利益沖突和風險管理的規則。但在特定情況下，即投資者母國存在“等價的”可適用規則時，該要求可變得寬松?！?0〕Ibid., p.104-105.在某種程度上，“等價機制”是管轄權在領土延伸層面的體現。

近期，歐盟將管轄權的拓展滲透到合同領域，通過設計合同機制來保護聯盟利益。如歐盟《一般數據通用條例》規定了“充分性保護”〔81〕截至 2022 年 2 月底，在全球范圍內，歐盟已與14 個國家達成充分性保護認定協議，這意味著這些國家將參照歐盟的數據跨境流動監管標準與歐盟進行協調監管。歐盟與其他國家之間達成的充分性保護認定協議代表了數據跨境流動監管協調的一種新模式，這種監管協調在協議雙方之間達成了統一的數據跨境流動監管標準，使監管規則從差異化逐漸走向趨同。的認定規則，即對數據出境安全評估、數據跨境傳輸合同標準化等制度作出規定。實際上，歐盟通過“標準合同條款”（SCC）載入其行政監管目標。一直以來，合同標準化被認為是數據跨境傳輸領域的有效監管工具，《一般數據通用條例》將標準化合同條款嵌入數據跨境流動的全過程。實際上，其通過合同機制對數據跨境流動進行約束，通過違約責任督促數據處理者積極履行歐盟法層面的數據安全保護義務。

標準化合同的作用體現在歐盟以“業務鏈遵循同等保護水平”為核心，實現歐盟公民個人數據出境后處理活動的全過程標準的統一化。〔82〕參見趙精武：《數據跨境傳輸中標準化合同的構建基礎和監管轉型》，載《法律科學》2022 年第2 期，第153 頁。數據出境的標準化合同需要依據數據處理者、數據控制者、再轉讓方、數據主體的不同利益保護要求進行設計。合同建構的一整套專門適用于數據出境的私法規則及其制裁措施能夠滿足信賴關系的制度建構需求。通過設置違約金賠償機制，能夠有效督促數據處理者依照約定處理數據，這也是合同條款標準化成為當下數據跨境傳輸監管制度工具的原因之一?！?3〕同上注，第156 頁。

歸納而言，歐盟對域外行為的規制在行為主體選擇進入歐盟境內之后得以實現。換言之，其利用自身的市場機會，變相要求其他主體遵守歐盟的法律規范，接受歐盟法管轄。

2.市場機制的事后管轄：進入邊界作為連接因素

歐盟對域外行為的管轄在規制對象進入歐盟港口或境內方才實現，但其入境與管轄事項本身無關。歐盟的事后規制是管轄權在域外投射層面的新類型。

在傳統的普遍性管轄事由以及船旗國之外，國家的管轄權面臨公海自由原則的阻擋。但根據歐盟法院的實踐，第三國的船舶雖在公海中不受歐盟法的約束，但若出現在歐盟港口，其將面臨對非法公海捕魚行為的懲罰，捕獲的漁業產品也將被沒收?！?4〕See C-286/90, Anklagemyndigheden v.Poulsen und Diva Navigation Corp.（EU:C:1992:453）, para.28.美國也將在公海的非法捕撈行為視為可懲罰的違法行為。〔85〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.491.歐盟還要求進出歐盟的船舶和飛行器報告全球碳排放量，或者要求船舶遵守航運服務的規則，即使其在歐盟水域外航行?！?6〕See Council Regulation 2015/757, OJ 2015 L 123/55; Commission Directive 2002/59, OJ 2002 L 208/10, Art.8（b）.在航空器排放中，歐盟法院認定，降落在歐盟飛機場的航空器受到歐盟“無限制的”管轄權約束，因此允許歐盟對其在歐盟航線外排放的氣體建立相應的規則?！?7〕雖然該規則被中止，但是歐盟的規制方式仍有討論的價值。See C-366/10, Air Transport Association of America and Others（EU: C: 2011: 864）, para.125.有趣的是，歐盟對域外行為的管轄在事后建立起領土聯系時才確定，若管轄對象不進入歐盟境內，將不受其規制。

總體上，歐盟通過“進入邊界”以及強化企業組織的要求，創造了管轄權的新型基礎。在諸多案件中，即使存在個別且遙遠的連接點，對歐盟的屬地管轄和屬人管轄的限制也可被漸次解除?！?8〕See Philip Liste, Geographical Knowledge at Work: Human Rights Litigation and Transnational Territoriality, European Journal of International Relations, Vol.22, 2016, p.228-229.

（三）國際公共產品供給的視角：基于共同體價值的管轄

如前所述，法律的權力范圍依賴于其是否對規范管轄的共同體成員具有約束力。某種程度上，規定或制定管轄權的規定，即是宣稱管轄的目標滿足共同體的利益。〔89〕See Adeno Addis, Community and Jurisdictional Authority, in G.Handl et al.eds., Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization, Brill Nijhoff, 2012, p.13-14.當然，此類的共同體不僅僅是個人的簡單集合，而是關注整個社會持有的預期、利益和價值?！?0〕Ibid., p.23.

學者認為，與傳統的地域管轄相比，基于合法目的的管轄權配置能夠界定國家的行為區間，減少國家間的沖突?！?1〕See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, p.29.本質上，維護全球共同利益目標是國家行使域外管轄的重要依據，此類管轄權必須以國際集體利益為關注點，而非單個國家的利益。時至今日，國際法日益強調全人類的共同利益，“人類命運共同體”“人類共同關切事項”和“人人享有尊嚴”等國際法概念已漸入人心?！?2〕參見屈文生：《從治外法權到域外規治——以管轄理論為視角》，載《中國社會科學》2021 年第4 期，第61 頁。在此基礎上，維持世界和平與發展、制止全球普遍犯罪行為、保障個人基本權利已成為各國人民的共同訴求，更是人類生命和文明得以存續的必要條件。在全球化視野下，國際公共產品包括“全球自然共享品”“全球人造共享品”，更包含“全球性政策成果”，〔93〕石靜霞：《“一帶一路”倡議與國際法——基于國際公共產品供給視角的分析》，載《中國社會科學》 2021年第1期，第160頁。如穩定的自由貿易制度、和諧安寧的國際秩序等。由此，國際公共產品通過機制化的形式保障了共同體價值的存續。由于國際公共產品的提供存在管轄缺口、參與缺口和激勵缺口，一些國家開始通過單獨努力的方式提供國際公共產品。本質上，除國際嚴重罪行的普遍管轄機制外，國家對域外嚴重腐敗、金融惡性欺詐、違反人權以及嚴重破壞市場經濟秩序的行為進行管轄，具有一定的現實性和必要性。這能通過國際公共產品的提供，懲治危害人類的嚴重罪行，維護公平的市場競爭環境，實現國際法治與全球善治，進而提高全球整體福利水平。

以工商業和人權為例，雖然聯合國人權委員會的“商業和人權指導原則”〔94〕See Human Rights Council, Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect,Respect and Remedy” Framework, Doc.A/HRC/17/31, 21 March 2011.僅建議國家確保其領土內注冊的企業在其運營中遵守人權，但一些國家的法律明確要求將此類人權領域的國家標準拓展到域外適用。比如，英國的立法涵蓋所有規模以上的國家，這些公司不需要與管轄國存在排他性或特殊的聯系，不管其在何處運營或者其主要商業地址在何處?！?5〕See UK Modern Slavery Act （2015）, www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/30/pdfs/ukpga_20150030_en.pdf, last visit on 18 July 2023.法國立法走得更遠，其要求那些不能設定“人權審慎計劃”的企業承擔損害賠償的民事責任。〔96〕Loi no.2017-399, JORF no.0074 du 28 mars 2017, www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2017/3/27/2017-399/jo/texte, last visit on 18 July 2023.換言之，企業必須監督海外的分支機構，甚至包括全球產業鏈條。近期的一系列立法動向具有相似的趨勢，即通過政治邊界和企業組織形態，在現代法律制度中創設基于共同體利益的“管轄依據”。〔97〕See Julia Eckert, Entangled Hopes: Towards Relational Coherence, in N.Krisch ed., Entangled Legalities Beyond the State, Brill Nijhoff, 2012, p.402-405.必須強調的是，共同體價值是維護多數國家所普遍認可的預期、利益和價值，而非個別國家所推行的價值觀。更重要的是，基于共同體價值的管轄本身的立足點在于維護全球共同的利益，而非實施政治目的，這與美國在制裁和出口管制中施加“長臂管轄”的要求形成了鮮明對比。

如前所述，國際公共產品對和平、安全、發展等共同體價值的保障，面臨著國際制度安排不充分以及大國地緣政治博弈的羈絆。〔98〕參見趙駿：《國際法視角下新型大國關系的法律框架》，載《法學》2015 年第8 期，第97 頁。為了切實維護共同體價值，國家有必要探索通過域外管轄的方式提供國際公共產品，但同時也應重視向利益攸關方提供磋商機制及合法的救濟渠道。例如，聯合國關于商業和人權的文件談判曾試圖引入拓展管轄條款，即國家允許企業所在地國法院提起針對企業的訴訟，此處的“企業所在地”被理解為“在國內具有實質性的商業利益”的場所。聯合國經濟社會文化權利委員會也主張，投資者母國有義務阻止以其為住所地的企業實施人權違反行為，不管該行為的發生地在何處。實踐中，一些小國也強調域外管轄拓展條款對人權保護產生的積極作用?！?9〕See United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights （OHCHR）, State Positions on the Use of Extraterritorial Jurisdiction in Cases of Allegations of Business Involvement in Severe Human Rights Abuses: A Survey of Amicus Curiae Briefs Filed by States and State Agencies in ATS Cases, www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/DomesticLawRemedies/StateamicusATS-cases.pdf, last visit on 18 July 2023.大國的域外管轄和實施救濟行動能夠減少管轄縫隙并促使大型企業遵守紀律?！?00〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.511.從此層面看，一些國家基于捍衛全人類共同價值的合法目標出發，以國際公共產品提供的方式捍衛共同體的預期、利益和價值，亦可在管轄沖突與管轄缺位之間尋求平衡之道。

五、中國法域外適用法律體系建設中的管轄權方案

作為聯合國安理會常任理事國及世界第二大經濟體，我國有必要也有能力加快中國法域外適用的法律體系建設。設計合理有效的管轄權規則，是中國法域外適用法律體系建設的首要和核心事項。通過批判性地借鑒國際經驗，我國應逐步建立以“聯系”為基礎的域外管轄方案。

（一）管轄權規則在中國法域外適用法律體系建設中的重要性

雖然諸多觀點認為，中國法域外適用的基礎是國內法，但其不可避免地受到了國際法的評價和約束。從國際法特別是國際私法的層面分析，中國法域外適用法律體系建設需要回應可行性和合理性的要求，諸如如何平衡不同管轄國的利益以及如何滿足當事方的理性預期等。〔101〕See Stephen J.Choi & Linda J.Silberman, Transnational Litigation and Global Securities Class Actions Lawsuits, Wisconsin Law Review, 2009, p.477.其中，最為核心的是國家管轄權的結構。〔102〕參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021 年第3 期，第171 頁。

有學者指出，即使可能增加國家管轄權之間的重疊，管轄權規則的本質仍是界定國家的權力。〔103〕See Alex Mills, Rethinking Jurisdiction in International Law, British Yearbook of International Law, Vol.84, 2014, p.187.對中國而言，管轄權規則不僅是主權權力的體現，也應該盡量消除規則適用可能產生的分歧和模糊。誠然，在涉及多國交易以及不同國家具有不同法律和政策的背景下，完全避免管轄權沖突并不現實。誠如聯合國國際法委員會報告所言，國家在真實聯系的基礎上建立合法利益，是其構建域外管轄權基礎的共同要素。〔104〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.485.各國真正在真實聯系和合法利益的基礎上建立域外管轄，是體現國際法要求且一定程度上化解管轄沖突的出路。

（二）優化中國法域外適用法律體系建設的路徑

1.重塑“連接點”的功能，升級管轄工具

實際上，域外管轄的前提是管轄對象與本國具有實質的關聯性。使用“連接點”（nexus）因素進行評價，能夠增強對單獨利益與共同利益交織下的管轄空間的認識，同時也是管轄責任分配的方式。相反，若推行非連接因素為導向的、普遍的、全球性的管轄權方案，則必然產生諸多“搭便車”或“反向搭便車”問題。簡言之，若規定所有人都對問題的解決具有責任，實踐中可能無人有意愿行事。〔105〕See Cedric Ryngaert, Cosmopolitan Jurisdiction and the National Interest, in Stephen Allen etc.eds.,The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.213.

重視“連接點”是激勵國家承擔管轄責任的方案。從國際法的實證主義視角出發，“連接點”允許國家更謹慎地基于與國家關聯主張管轄權，特別是在存在地域性聯系時，更容易通過合法性測試。進一步地，其也向個人和實體提供法律確定性，即個人可通過其行為與國家發生聯系，產生適用該國法律的結果。〔106〕See Cedric Ryngaert, Cosmopolitan Jurisdiction and the National Interest, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.214-215.同時，這還使國家可通過管轄權行使的方式，為其公民或實體提供法律救濟渠道。

但須注意的是，長期以來，我國涉外法律體系中缺乏對“連接點”的重視，主要采取傳統的屬人、屬地管轄，忽視了現代社會對人、事物、行為及場所的創新理解，如我國刑法中缺乏與其他國家接軌的管轄連接因素?！?07〕參見蔣娜：《中國特色刑法域外適用規則的問題與完善》，載《中國法學》2022 年第6 期，第225 頁。為此，應創新涉外法律體系中的連接因素，在公法制度設計中引入國際私法中存在且成熟的管轄連接點，如居住地、住所地、慣常居住地及公司總部、主要商業運營地等概念。〔108〕See Alex Mills, Private Interests and Private Law Regulation in Public International Law Jurisdiction, in Stephen Allen etc.eds.,The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.341.

2.在尊重密切聯系國家管轄利益的基礎上，努力提供國際公共產品

由于國際法對管轄權仍未形成清晰的規定，遵守國際法中的管轄權原則與規則，本身并不會降低國際失序的可能性。例如，美國可基于效果原則全面拓展其國內法在符合國際法基礎下的管轄權。當越來越多的國家以效果為基礎行使管轄權，那么對效果導向管轄權存在合法性的質疑將降低，但也同時增加了國家法律之間的潛在沖突。

當然，國家拓展管轄權并不一定總是具有負面效果。實踐中，一些國家的法院拓展國內管轄權來解決全球化的市場、跨境人權違反事項和其他捍衛共同體價值的問題，〔109〕See Ralf Michaels, Global Problems in Domestic Courts, in Sam Muller et al.eds, Law of the Future & the Future of Law,Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2011, p.165.具有一定程度的積極意義。有觀點認為，基于共同體利益的管轄權行使并不正當，除非國家與管轄對象存在連接點。連接點的存在事實上服務于管轄權力和責任的分配，并鼓勵基于交叉利益的行動。但也須看到，在一個“去中心化”的國際體系中，大國行使管轄權的實踐更像是對全球市場的管轄。作為全球治理的工具，各國之間的權力分配天然是不平等的。進一步地，國際法項下管轄權的行使原則上是自由裁量的，對于國家之間的管轄權如何分配，國家如何承擔責任，尚無法律確信。〔110〕See Cedric Ryngaert, Cosmopolitan Jurisdiction and the National Interest, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.211-212.

作為崛起的大國，我國逐漸具有了規范跨國市場并進行跨境監督的能力，一定程度上具有了發揮域外管轄功能的能力?！?11〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.505.在國際公共產品的提供上，應以與規制對象的“聯系”質量和密切程度作為標準，實施域外管轄。本質上，當“本地的”管轄權行使不能時，具有弱關聯的國家能夠提供“臨時性的”保護，這是激勵所有國家采取符合全球利益方向行動的方案，也被定義為積極的管轄權附屬方案或補充方案?！?12〕See Cedric Ryngaert, Cosmopolitan Jurisdiction and the National Interest, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.217.

總體上，在涉及國際集體利益的域外管轄中，我國應先尊重具有最為密切關聯的國家的管轄利益，如相關國家不愿或不能行使，則具有弱關聯國家可行使管轄權。換言之，即使以保護全球共同利益為目的，也應允許最關聯的國家行使管轄權，僅在其無法實施后，我國才應發揮有效管轄的作用。

3.利用市場優勢和規范能力，探索“北京效應”

實踐中，雖然一國的法律主要規制內部市場，但跨國企業有動力將其產品設計標準化，并傾向于在全球使用同一標準。“布魯塞爾效應”本身依靠歐盟的市場優勢，推動建立域外適用機制，體現了歐洲國家的政治、經濟動機。同時也須看到，“布魯塞爾效應”的成功，不僅需要歐盟發揮其內部的市場優勢，更重要的是歐盟引入了技術官僚創設法律規范?！?13〕See Maria Patrin, The Brussels Effect: How the European Union Rules the World, European Journal of Legal Studies, Vol.13,2021, p.384-385.有觀點認為，“布魯塞爾效應”依賴于管轄國的市場權力、豐富的執法資源，以及對管轄目標的嚴格實施。〔114〕See Anu Bradford, The Brussels Effect, Northwestern University Law Review, Vol.107, 2012, p.19.更本質上說，歐盟規范的合理性以及其他國家、企業對規范的認同，決定了域外推廣的可能性和持續性。

探索發揮中國法的“北京效應”，是我國推進中國法域外適用法律體系建設應當重點考慮的方向。作為全球第二大經濟體并具備龐大的市場規模，我國本身具有推介法律、規范和標準的市場優勢。當然，一國的規則能夠得到有效執行，是因為境外市場運營的銀行或公司試圖向該市場銷售產品，而不是威脅將不遵守的行為者移出本國市場?！?15〕See Statecraft Kalyanpur & Abraham Newman, Mobilizing Market Power: Jurisdictional Expansion as Economic Statecraft, 73 International Organization, Vol.73, 2019, p.1.為此，我國應積極做大、做強、做優大市場優勢，只有通過專業的規則設計，才有可能使跨國企業在域外自愿遵守我國的規范文本。

4.重視法律權利的賦予與利益相關方的參與

學者認為，根據地域性原則，若國家能夠逮捕個人，那么具有對該人的管轄權力；若國家能夠扣押相關財產，那么就具有對該財產的管轄權力。〔116〕See Paul Schiff Berman, Jurisdictional Pluralism, in Stephen Allen etc.eds., The Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, p.131.這是典型的實證主義立場，但應追問的是，國家主張管轄權，能通過程序不正當的逮捕和扣押實現嗎？必須強調的是，法律域外適用體系的建設不僅是法律義務的輸出，也包含法律權利的輸出，尤其是應依法保障各當事方的正當程序權利?！?17〕參見孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設》，載《比較法研究》2021年第3 期，第184 頁。在域外管轄中，我國應充分保障各當事方在司法程序中的正當權利，尤其是當事方的平等訴訟權利及獲得公正裁決的權利。

在中國法域外適用法律體系建設中，還應重視域外管轄的問責制建設。作為一種治理工具，域外管轄的問責制建設應增強利益相關方的參與，強化對域外因素的考量。例如，合理性原則或國際禮讓原則均要求在域外管轄時衡量其他國家的利益。程序性的參與機制至關重要。在有關《美國外國人侵權法》的訴訟中，歐盟等提出了“法庭之友”等意見；〔118〕See OHCHR, State Positions on the Use of Extraterritorial Jurisdiction in Cases of Allegations of Business Involvement in Severe Human Rights Abuses: A Survey of Amicus Curiae Briefs Filed by States and State Agencies in ATS Cases, www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/DomesticLawRemedies/StateamicusATS-cases.pdf, last visit on 18 July 2023.中國商務部也在“美國維生素壟斷案”的審理中提交了說明。這些參與在一定程度上解決了管轄沖突產生的負面影響。故此，在域外管轄中我國應重視外國關聯方參與機制的建設。

六、結語

美國、歐盟等經濟體對域外管轄的認識與其歷史發展周期密切相關，也與客觀世界的發展密不可分。誠然，在國際法和國別法語境下，競爭法的域外管轄實踐不同于環境法的實踐，反腐敗實踐也不同于金融實踐，它們也與國際人權違反行動的管轄不相同?！?19〕See Nico Krisch, Jurisdiction Unbound: （Extra）territorial Regulation as Global Governance, European Journal of International Law, Vol.33, 2022, p.488.但須指出的是，不同領域的域外管轄的理論基礎與發展軌跡具有融通性，不同部門的管轄權拓展均漸次從嚴格領土性轉向以“聯系”為焦點的管轄路徑。美國、歐盟等經驗表明，認可國家與管轄對象的關聯質量和程度，可一定程度上緩和因管轄沖突與管轄缺位帶來的挑戰。作為崛起中的國家，中國更應該重視域外管轄權的合法性和合理性，加強國際法的研究與運用，切實將法治理念納入中國法域外適用法律體系建設中。