法典編纂視野下勞動法域外適用制度的體系化建構

●班小輝

當前我國法治建設面臨兩大任務——法典化與涉外法治制度建設。一方面，《民法典》頒行后，如何推進法典化成為各主要部門法的學術與立法工作熱點。在2020 年11 月16 日中央全面依法治國工作會議上，習近平總書記指出：“民法典為其他領域立法法典化提供了很好的范例，要總結編纂民法典的經驗，適時推動條件成熟的立法領域法典編纂工作。”在此背景下，勞動法典編纂工作的輿論呼聲日益高漲，〔1〕參見張菁等：《代表委員建議把所有形態的勞動都納入法律體系保護——新型勞動關系呼喚勞動法典》，載《工人日報》2022 年3 月9 日，第2 版；朱寧寧：《編纂勞動法典構建和諧勞動關系》，載《法治日報》2022 年7 月26 日，第006 版。相關學術研究〔2〕代表性文章，參見謝增毅：《勞動法典編纂的重大意義與體例結構》，載《中國法學》2023 年第3 期，第5 頁；林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學》2021 年第12 期，第37 頁；錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權利的實現》，載《東方法學》2021年第6 期，第171 頁；葉靜漪、李少文：《國家治理視野下的勞動法典編纂》，載《行政法學研究》2022 年第5 期，第18 頁；王全興：《我國〈勞動法典〉編纂若干基本問題的初步思考》，載《北方法學》2022 年第6 期，第5 頁。和立法論證工作也在不斷推進。另一方面，完善涉外法治體系是新時期法治建設的另一重要任務。黨的二十大報告明確指出要“加強涉外領域立法”“統籌推進國內法治和涉外法治”。在我國堅定不移推進高水平對外開放、高質量共建“一帶一路”等對外政策的影響下，跨境勞動用工日趨頻繁，勞動法能否域外適用以及如何適用的問題亟須立法予以明確。因此，在勞動法典編纂的論證中如何域外適用成為一個不容忽視的立法問題。

所謂“域外適用”（extraterritorial application），根據《布萊克法律詞典》的解釋，“域外”（extraterritorial）是指超越特定司法管轄區域的地理范圍。〔3〕See Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, West Press, Ninth Edition, 2009, p.666.威廉姆?道奇（William S.Dodge）教授認為，如果一條規范的實施、影響或兩者皆發生在其所在國家范圍之外，該規范可被認定為具有域外適用效力。〔4〕See William S.Dodge, Understanding the Presumption Against Extraterritoriality, 16 Berkeley J.Int’l L.85, 88 （1998）.在我國，有學者將域外適用理解為：國內行政機關或法院將具有域外效力的法律適用于其管轄領域之外的人、物和行為的過程，但將依據沖突規范指引適用國內法的方式排除。〔5〕參見廖詩評：《中國法域外適用法律體系：現狀、問題與完善》，載《中國法學》2019 年第6 期，第21 頁；韓永紅：《美國法域外適用的司法實踐及中國應對》，載《環球法律評論》2020 年第4 期，第166 頁。不認同該觀點的學者認為，這種路徑不能回答國內法的域外適用何時需要借助沖突規范的指引。〔6〕參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021 年第3 期，第178 頁。可見，對于域外適用的內涵與范圍，學者的認識并不統一。結合上述內容，本文所要討論的“域外適用”，是指一國法院能否將本國立法適用于該國管轄領域范圍之外的人、物和行為的問題，主要涉及立法管轄權的探討，而司法管轄權和執法管轄權的問題不在本文的研究范圍。〔7〕有學者從長臂管轄的角度指出，管轄權分為立法管轄權、司法管轄權及執法管轄權。其中，立法管轄權是指一國制定的法律適用于特定人、物或行為的權力；司法管轄權關注于一國能否利用司法程序處理特定的人、物或行為的權力；執法管轄權則是指一國利用行政權力引導或強制特定人遵守其法律的權力。參見肖永平：《“長臂管轄權”的法理分析與對策研究》，載《中國法學》2019年第6 期，第40 頁。

綜觀既有研究，國內學者對勞動法域外適用問題的關注點主要集中在三個方面：一是從國際私法的視角，以《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）為基礎，從沖突規范和強制性規范的角度，分析我國涉外勞動合同的法律適用問題，并論及能否適用于境外用工的情況，〔8〕參見單海玲：《我國涉外勞動法律規范的弊端與矯正》，載《法學》2012 年第4 期，第95 頁；孫國平：《論涉外勞動合同準據法之確定》，載《法學》2017 年第7 期，第115 頁。但研究內容側重于外國人在華就業的問題。二是基于加強我國海外勞工權益保護的視角，提出應當在勞動法中明確對海外工人的保護，〔9〕參見常凱：《論海外派遣勞動者保護立法》，載《中國勞動關系學院學報》2011 年第1 期，第40 頁；李文沛：《“一帶一路”戰略下境外勞動者權益保護的法律系統建構》，載《河北法學》2017 年第6 期，第78 頁。但是缺乏對勞動法域外適用依據的論證。三是對勞動法的性質、域外效力內涵與基礎等理論問題進行了探索，并對相關國別經驗進行了研究。〔10〕參見孫國平：《論勞動法的域外效力》，載《清華法學》2014 年第4 期，第18 頁；孫國平：《勞動法域外效力研究》，中國政法大學出版社2016 年版，第166-229 頁。但是，關于勞動法域外適用的立法設計、勞動法域外適用與《法律適用法》的關系以及具體的裁判邏輯等問題仍有待進一步厘清。

為此，本文以域外適用為視角開展勞動法涉外法治問題的研究。首先，結合我國勞動法域外適用的立法與實踐現狀，分析當前勞動法域外適用面臨的無序問題；其次，基于立法技術視角，探討勞動法典是否應當規定立法適用空間條款、是否應當吸收《法律適用法》關于涉外勞動合同的條款等；再次，基于樣本國家的勞動法域外適用表述條款與裁判思路，提煉出共性規則；最后，結合我國現行涉外法治體系，提出在勞動法典編纂時，應當如何設置域外適用規則。

一、我國勞動法域外適用制度的現狀檢視

隨著我國域外就業的不斷發展，國務院先后出臺了《對外承包工程管理條例》《對外勞務合作管理條例》，規范了對外承包工程和對外勞務合作模式下的海外用工問題。商務部在上述條例的基礎上，對在外工作的情形作了進一步細分，〔11〕參見《商務部關于加強對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》（商合函〔2013〕874 號）。具體包括：（1）由對外勞務合作企業組織勞務人員赴其他國家或者地區為國外的企業或者機構工作；（2）對外承包工程企業向其在境外承攬的工程項目派遣用工；（3）對外投資企業向其境外企業派出人員。上述規則雖提及了“勞動合同”等詞，但并未明確指引是否適用勞動法規則。〔12〕《對外勞務合作管理條例》僅在第44 條第2 款規定“對外勞務合作企業向與其訂立勞動合同的勞務人員收取費用的，依照《中華人民共和國勞動合同法》的規定處罰”，《對外承包工程管理條例》中并未提及《勞動法》《勞動合同法》。針對上述域外就業，司法實踐中裁審機關采取的主要路徑是直接適用勞動法，部分裁審機關會考慮《法律適用法》的適用規則。

（一）路徑一：直接適用勞動法

我國《勞動法》第2 條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”《勞動合同法》第2 條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”從立法的文義表述來看，“中華人民共和國境內”的限定對象是“用人單位”還是建立勞動關系的“法律行為”并不明確。

對于該問題，學理上傾向理解為勞動關系的建立地點。如有觀點認為，凡是在我國境內，與我國勞動法確認的用工主體形成的勞動關系均可適用我國勞動法，包括中國企業派往外國的勞動者。〔13〕參見勞動與社會保障法學編寫組：《勞動與社會保障法學》（第2 版），高等教育出版社2018 年版，第20 頁。有觀點進一步認為，在我國境內與用人單位建立勞動關系，派遣到境外工作的情形屬于我國勞動法的適用范圍，但勞動法能否適用于境外建立勞動關系的情形不明確。〔14〕參見孫國平：《我國海外勞工法律保護之檢視》，載《時代法學》2013 年第2 期，第64 頁。有觀點認為，不論用人單位的投資者和勞動者國籍，只要在我國境內形成勞動關系即適用勞動法，至于企業與勞動者在境外形成的勞動關系則依據沖突法規范解決。〔15〕參見沈同仙：《勞動法學》，北京大學出版社2012 年版，第11 頁。也有觀點認為，我國勞動法關于地域范圍的條款是封閉式表達，缺乏但書條款，難以通過文義解釋引導適用《法律適用法》的相關規定。〔16〕參見肖永平、焦小丁：《從司法視角看中國法域外適用體系的構建》，載《中國應用法學》2020 年第5 期，第60 頁。依據上述學理解釋，我國勞動法主要關注用工主體和建立勞動關系的所在地，并不限制用工行為的地域范圍，表明了勞動法具有一定的域外適用空間。

結合司法實踐來看，裁審機關也傾向于直接適用勞動法來處理相關域外就業案件。其一，對外勞務合作企業可以選擇與勞務人員訂立書面服務合同或勞動合同。實踐中，為了便于收取服務費，對外勞務合作企業多選擇簽訂服務合同。〔17〕參見姜愛麗：《我國對外勞務合作法律制度的完善》，載《江西社會科學》2019 年第11 期，第155 頁。在此情形下，法院通常依據合同履行的事實情況，分析對外勞務合作企業與勞務人員是否存在事實勞動關系，〔18〕參見“安徽江和勞務有限公司訴高理奎勞動爭議案”，安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01 民終534 號民事判決書。也有法院將對外合作企業與勞務人員視為勞務派遣關系，〔19〕參見“呂璽訴湖南國湘人力資源勞務責任有限公司勞動爭議案”，湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01 民終10781 號民事判決書。并依此適用我國勞動法。但是，若法院認定勞務人員與境外雇主建立勞動關系，則無法適用勞動法。其二，依照現行規定，對外承包工程企業和對外投資企業應當與其外派人員簽訂勞動合同。〔20〕參見《對外承包工程管理條例》第12 條、《商務部關于加強對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》第5 條。實踐中，若對外承包工程單位違規未與外派人員訂立勞動合同，而是由境外企業與外派人員簽訂勞動合同，則會被法院認定違反了行政法規的強制性規定，由此判定對外承包工程單位與外派人員建立勞動關系，〔21〕參見“中國海外工程有限責任公司訴董明剛勞動爭議案”，北京市第一中級人民法院（2018）京01 民終2264 號民事判決書；“河南銘信投資有限公司、謝祚明勞動爭議案”，河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01 民終19815 號民事判決書。并依此適用勞動法。不過，這兩種用工形態也可能涉及對外勞務合作用工模式，即對外承包企業和對外投資企業可以在境外設立公司，由境外公司通過對外勞務合作企業招聘我國勞動者，從而實現海外用工的目的。如果法院判定勞務人員與境外雇主存在勞動關系，即使該雇主與境內對外承包單位存在控股關系，也難以適用我國勞動法。〔22〕參見“柯傳贊、中國十五冶金建設集團有限公司勞動爭議案”，湖北省高級人民法院（2020）鄂民申4436 號民事裁定書；“高黨民與中國建筑土木建設有限公司勞動爭議案”，北京市豐臺區人民法院（2018）京0106 民初6943 號民事判決書。

因此，盡管海外就業管理規定并未對法律適用問題作出規定，我國勞動法也并未明確表示具有域外適用效力，但在司法實踐中，裁審機關若認為境內企業為真正的用人單位，將直接適用我國勞動法，即傾向于將屬人因素作為勞動法域外適用的連接點。

（二）路徑二：依據《法律適用法》適用我國勞動法

根據《法律適用法》第2 條的規定，涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》［以下簡稱《解釋（一）》］第1 條有關涉外民事法律關系的界定，上述工作地在域外的就業類型屬于涉外勞動爭議范圍，應依據《法律適用法》規定的規則進行處理。〔23〕參見肖永平、趙運成：《中國法院適用強制性規范解決涉外勞動爭議之實證分析》，載《中國國際私法與比較法年刊》2018年第1 期，第177 頁。

其一，應當依據強制性規范規則進行判斷。《解釋（一）》第8 條第1 項規定，涉及勞動者權益保護的情形，人民法院應當認定為《法律適用法》第4 條規定的強制性規范，直接適用中國法。其二，適用沖突規范規則。《法律適用法》第43 條規定了依據合同履行特征確定準據法的規則，即“勞動合同適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”因此，我國法院在涉及域外就業的案件中，亦可依據《法律適用法》的規定，實現我國勞動法的適用。

然而，誠如前述，在涉外勞動爭議案件的司法實踐中，許多法院并未適用《法律適用法》，而是直接將其作為國內案件處理，并未正確區分涉外勞動爭議案件和國內勞動爭議案件。〔24〕同上注，第177 頁。即使適用《法律適用法》，也面臨下列問題。第一，強制性規范的范圍不明確。由于勞動法是以勞動者權益保護為主的法律，按照《法律適用法》 的現行標準，絕大多數條款將劃為強制性規范。有學者認為，《解釋（一）》第8 條所指的勞動法強制性規范一般應限定在勞動公法規范和集體勞動法，具體包括勞動基準法、職業衛生安全法、社會保險法、女性和未成年工之特別保護規定、反歧視法、集體合同法等。《勞動合同法》領域則應限于解雇保護類規范。〔25〕參見孫國平：《論勞動法上的強制性規范》，載《法學》2015 年第9 期，第61 頁。在司法實踐中，有的法院甚至將《勞動合同法》的適用范圍作為《法律適用法》的強制性規范，涉外勞動爭議只要屬于立法適用范圍，皆應當強制適用。〔26〕例如，在“孫建洲與綿陽及時雨保溫隔音技術有限公司勞動合同糾紛案”中，四川省高級人民法院認為，雖然孫建洲的工作地點在安哥拉，但勞動合同主體屬于《勞動合同法》第2 條的適用范圍，因此應當適用中國法。質言之，即便雙方在合同中作出特殊法律適用約定，也因違反了法律的強制性規定而無效。參見四川省高級人民法院（2015）川民提字第255 號民事裁定書。但問題是，若裁審機關簡單以勞動法保護內容的屬性作為國際私法領域強制性規范的判斷標準，勢必過度擴張勞動法的域外效力，容易與用工所在國的勞動法強制性規范發生沖突。第二，沖突規范規則存在適用不清問題。《法律適用法》第41 條與第43 條的規則關系不明。第41 條確定了協議選擇法律的規定——“當事人可以協議選擇合同適用的法律”。有學者認為，應先適用《法律適用法》關于雙方當事人協議選擇適用法律的規定，若無，再按照《法律適用法》第43 條確定適用的法律。〔27〕參見孫國平：《論勞動法上的強制性規范》，載《法學》2015 年第9 期，第59 頁。也有觀點認為，《法律適用法》不允許雙方當事人合意選擇。〔28〕參見最高人民法院民事審判第四庭編：《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第309 頁。對此，實踐中的做法亦不一致，絕大多數法院不允許當事人協議選擇，而部分法院認可當事人的意思自治。〔29〕參見趙運成：《中國法院適用勞動合同法律適用規則之實證研究》，載《武大國際法評論》2020 年第4 期，第130 頁。

整體上看，我國勞動法的域外適用呈現一種無序狀態，主要表現有三：（1）勞動法自身的域外適用范圍不清晰，尤其當涉及域外的用人單位時，能否直接適用勞動法存在不確定性；（2）涉外勞動關系法律適用規則不明，部分裁審機關在處理涉外勞動爭議案件時未能正確援引《法律適用法》，或是錯誤適用《法律適用法》相關規則；（3）勞動法適用范圍與《法律適用法》的關系不明確，導致裁審邏輯不一，形成了兩條不同的適用路徑。

二、勞動法典編纂中域外適用制度設計的考量因素

如何積極回應上述問題，確立合理的適用邏輯，以有效指導司法實踐，是編纂勞動法典過程中需要進一步思考的問題，即勞動法典在設計時應考慮是否需要設置域外適用條款，以及如何協調與《法律適用法》的關系？對此，可參考《民法典》編纂過程中對相關爭議的處理經驗。

（一）《民法典》編纂中有關地域適用范圍條款的爭議

《民法典》第12 條規定：“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規定的，依照其規定。”而在其之前頒布的《法律適用法》第2 條對涉外民事關系的適用范圍作了原則性規定，即“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。”關于《民法典》第12 條與《法律適用法》的關系，學者持有爭議。

其一，對《民法典》第12 條持批評態度。有學者認為，目前絕大多數國家的民法典都不再規定地域適用范圍條款，因為作為私法的民法已經超出了一國領域的適用范圍，各國法律的民事規則的交叉適用已是常態化現象。而《民法典》第12 條仍帶有法律屬地主義的色彩，與當前我國“一帶一路”倡議等對外開放目標不符，不利于我國民法規則“走出去”。〔30〕參見杜濤、肖永平：《全球化時代的中國民法典：屬地主義之超越》，載《法制與社會發展》2017 年第3 期，第69 頁。有學者認為，在我國已有《法律適用法》的情況下，《民法典》第12 條關于地域范圍的規定并無意義，法官可根據《法律適用法》作出適用何種法律的決定，第12 條具有單邊主義的表達方式反而會削弱我國國際私法的多邊主義基礎。〔31〕參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021 年第3 期，第180 頁。還有觀點在進一步分析《民法典》第12 條的文義表述后認為，“法律另有規定的，依照其規定”雖屬但書條款，但不宜將《民法典》與《法律適用法》理解為一般性規定與特殊性規定的關系，因為二者的適用范圍與調整對象并不具有種屬關系。〔32〕參見周子涵：《從國際私法角度淺談民法典第十二條的適用》，載《人民檢察》2021 年第8 期，第73 頁。

其二，對《民法典》第12 條持肯定態度。有學者認為，《民法典》第12 條較好地處理了民事立法與《法律適用法》的關系，該條的地域范圍條款強調的是我國對發生在領域內的民事活動具有屬地優越權，而后面的但書條款則表明，若依據《法律適用法》等應當適用外國法或國際條約、慣例的，我國法律將放棄對發生在域內民事活動的規范，因此不會影響我國民事法律適用涉外民事關系的可能性。〔33〕參見劉仁山：《〈民法總則〉對〈法律適用法〉的回應與啟示》，載《政法論壇》2019 年第1 期，第6 頁。有學者認為，可以由最高人民法院出臺司法解釋，明確《民法典》第12 條文中所說的“其他法律”指的是沖突規范，而非民事實體法中的特別法。〔34〕參見肖永平、焦小丁：《從司法視角看中國法域外適用體系的構建》，載《中國應用法學》2020 年第5 期，第60 頁。

從學者對《民法典》第12 條的討論來看，是否需要對《民法典》的地域范圍作出規定，以及如何協調與《法律適用法》的關系是主要爭議點。

（二）編纂勞動法典應當考慮地域適用范圍問題

是否應當擺脫地域適用范圍的限制，完全交由《法律適用法》確定，同樣是勞動法典編纂需要回答的問題。從民法與勞動法的法域區別與司法實踐現狀來看，勞動法典編纂不宜忽略地域范圍條款的設置問題。

首先，勞動法并不屬于傳統的私法領域。從法律域外適用的發展來看，公法的域外適用相對保守，以屬地為原則，推定沒有域外適用效力，而私法幾乎已經完全擺脫了屬地原則的限制。〔35〕參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021 年第3 期，第178 頁。上述學者批評《民法典》第12 條的前提也正是基于此。然而，勞動法在我國屬于社會法范疇，呈現出公法私法化的演變特點，〔36〕參見王全興：《〈民法典〉背景下勞動法與民法的關系》，載《中國法學》2023 年第1 期，第26 頁。因此，勞動立法中包含了私法與公法混合的內容。以勞動基準法為例，其是指國家為保障勞動者基本生活而制定的關于各項勞動條件的最低標準。〔37〕參見林嘉：《勞動法的原理、體系與問題》，法律出版社2016 年版，第287 頁。關于勞動基準的內容，各國立法和學者觀點并不一致，有的僅限勞動條件相關內容，包括工資、工時、休息休假、勞動安全保護等，有的則在基準條件上加入勞動合同中的強行性規范或勞動監察等程序性規范。〔38〕同上注，第288 頁。在此基礎上，學界對于勞動基準的屬性出現認識上的不同，包括“公法效力”“公法私法的雙重效力”，〔39〕參見林嘉、陳文濤：《論勞動基準法的法律效力》，載《清華法學》2014 年第4 期，第9 頁。或者兼具“公法效力”“私法效力”“雙重效力”等三種類型。〔40〕參見沈建峰：《勞動基準法的范疇、規范結構與私法效力》，載《法學研究》2021 年第2 期，第81 頁。不論如何劃分，學界共同的認識是關于工資、工時、休息休假、勞動安全保護的勞動基準具有公法屬性的內容，而勞動合同規則具有部分私法屬性的內容，因此，對于勞動法不宜按照上述理論觀點完全摒棄屬地主義的規定。

其次，勞動法保護對象具有較強的社會屬性。借助于國際勞工標準或類似歐盟指令超越法域規則以及私人治理機制等，跨國勞動法體系不斷得到發展。〔41〕參見陳一峰：《跨國勞動法的興起：概念、方法與展望》，載《中外法學》2016 年第5 期，第1381 頁。這種跨國規則會促進各國勞動法在權利設置上不斷趨同。典型如歐盟國家，在勞動法指令的影響下，歐盟各國有義務將指令要求轉化為其國內立法。然而，即便如此，國內勞動法規則仍舊與一國的社會經濟以及文化背景保持著密切聯系，在沒有類似歐盟立法的這種協調機制存在的背景下，不同國家的勞動法之間難以達到類似民商事規則自由交叉適用的程度。以上述的勞動基準為例，其具體標準與工作地的社會文化和經濟發展水平密切相關，對于在域外就業的勞動者單邊強制適用我國勞動基準規則，存在與工作地勞動立法相沖突的風險。很難想象，一國的執法或司法機關會允許他國派駐在本國的勞動者適用更低的工資、工時或勞動安全保障標準。此外，勞動關系的從屬性特點也決定了無法完全放任當事人通過意思自治的方式選擇適用的法律，以避免出現對勞動者不利的選法結果。〔42〕參見袁發強：《我國國際私法中弱者保護制度的反思與重構》，載《法商研究》2014 年第6 期，第101 頁。

最后，明確域外適用的情形有助于為司法提供更加明確的指引。如上文所言，對于涉及境外用人單位的情形，有的勞動仲裁或法院以不屬于勞動立法的適用范圍為由，直接排除中國勞動法的適用，有的未依據《法律適用法》進行法律適用問題分析。在立法適用范圍上進一步明確合理的域外適用情形，有助于統一勞動仲裁與法院的受案范圍與適用依據，避免適用過窄或過寬的問題。

因此，相較于《民法典》考慮的超越屬地主義問題，勞動法典在編纂設計上仍無法回避地域適用范圍問題，應當明確域外適用的情形，方有助于解決司法裁判的困惑，為我國海外工人提供更為充分的法律保障。

（三）勞動法典不應納入《法律適用法》的內容

《法律適用法》作為國際私法規范，其中包含了涉外勞動合同的強制性規范與沖突規范的內容。依據《法律適用法》的規定，我國勞動法亦會發生域外適用的結果。那么，有關涉外勞動關系的法律適用規范是否需要吸收入勞動法典中？答案是否定的。

理由如下：其一，將涉外勞動關系引入勞動法典存在立法技術障礙，在法律術語銜接上存在一定問題。因為涉外勞動關系的范圍、國際私法強制性規范與國內勞動法強制性規范概念存在差異，納入同一法典必然涉及整部法典的條款概念的解釋問題，因此，保持相對獨立更為妥當。這種立法技術問題也是《民法典》未納入涉外民事法律適用規則的一個重要原因。雖然民法與國際私法有著緊密的聯系，但是二者在調整對象、規范邏輯及法律行為上有所區別，不宜將國際私法的內容融入《民法典》。〔43〕參見馬志強：《民法典編纂背景下國際私法的立法方向》，載《當代法學》2020 年第3 期，第33 頁。其二，民法與國際私法已經形成了分立模式，勞動法典不宜破壞現有的格局。在《民法典》未納入涉外民事法律適用規則的背景下，如何進一步升級和完善我國《法律適用法》成為國際私法的重要任務之一，〔44〕參見丁偉：《〈民法典〉編纂催生2.0 版〈涉外民事關系法律適用法〉》，載《東方法學》2019 年第1 期，第42 頁。也有國際法學者提出了編纂國際私法典的立法設想。歐盟《關于合同之債法律適用的第593/2008 號條例》（以下簡稱《羅馬條例I》）中有關涉外勞動合同沖突規范和強制性規范的內容也被歐盟一些國家的國際私法典引入在內。〔45〕參見丁偉：《民法典的編纂與中國國際私法的法典化發展》，載《政法論壇》2018 年第1 期，第151 頁。

因此，若編纂勞動法典時將涉外勞動關系的內容納入其中，勢必會給勞動法典編纂帶來技術性難題，并與《民法典》和國際私法典編纂的立法理念相悖。

三、勞動法域外適用制度設計的立法范式比較

從域外視角看，如何設置勞動法的域外適用規則，不同區域或國家呈現出差異化，并無統一的解決方案。在存在統一涉外勞動合同法律適用規則的歐盟，部分國家勞動立法的域外適用表述逐步淡化，但在具體適用過程中，涉案勞動關系與本國存在密切聯系仍是勞動立法域外適用的基礎。在無統一涉外勞動合同法律適用規則的國家，相對側重對勞動立法域外適用的表述，但基于政策考量的不同，域外適用的表述亦有區分。故此，筆者以是否存在統一的涉外勞動合同法律適用規則為標準，分別選取歐盟和美國、澳大利亞作為考察樣本。

（一）統一涉外勞動合同法律適用規則下的域外適用模式

在歐盟，其統一的涉外勞動合同法律適用規則規定在《羅馬條例I》中，我國《法律適用法》在立法過程中也積極參考了歐盟經驗。〔46〕參見肖永平、張弛：《論中國〈法律適用法〉中的“強制性規定”》，載《華東政法大學學報》2015 年第2 期，第122 頁。根據《羅馬條例I》第8、9 條的規定，涉外勞動合同的法律適用規則主要包括如下三個方面：（1）當事人可以協議選擇適用的法律，但不得剝奪在未作協議選擇時，本應適用的法律給予雇員的不可協議減損的法律保護；（2）在未作協議選擇時，首先應當適用合同慣常工作地所在國的法律，若無法確定，則適用雇員受雇營業地所在國的法律，如果合同的整體情況表明其與其他國家有著更為密切的聯系，則適用最密切聯系國家的法律；（3）如果涉及優先性強制性規范（overriding mandatory provisions）時，即對一國維護其政治、社會和經濟等公共利益至關重要的規定，必須優先適用。〔47〕參見班小輝、丁怡涵：《歐盟涉外勞動合同法律適用研究：規則、實踐與啟示》，載《國際法學刊》2023 年第1 期，第50 頁。《羅馬條例I》作為歐盟立法，實現了歐盟合同沖突規則的統一，歐盟成員國依此對本國合同領域的沖突規范作出修正，以與歐盟規則保持統一。〔48〕參見鄒國勇：《歐盟合同沖突法的嬗變——從〈羅馬公約〉到〈羅馬條例Ⅰ〉》，載《武大國際法評論》2012 年第2 期，第377 頁。法國、〔49〕See Michel Despax Jacques Rojot, Jean-Pierre Laborde, Labour Law in France, Wolters Kluwer, 2011, p.44.德國〔50〕參見［德］雷蒙德?瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014 年版，第124 頁。等國家在解決勞動法涉外問題時，均以《羅馬條例I》的規則作為解決依據。然而，部分國家在勞動法與沖突規范的關系上也存在爭議。

1.關于勞動立法是否需要規定域外適用范圍的爭議

該類爭議問題主要是：在《羅馬條例I》的規則下，勞動立法中是否還需要規定域外適用的條款？典型的如西班牙立法。《工人法》（Real Decreto Legislativo 2/2015）是西班牙重要的勞動立法，其在第一編“工人雇傭關系”的第一章“一般規定”中，對適用范圍作出了規定，即《工人法》適用于在西班牙受雇、為海外的西班牙公司執行工作的西班牙工人，但不影響工作所在地的公共秩序規則。這些工人至少擁有與其在西班牙領土上工作相同的經濟權利。從內容來看，該法第二編和第三編事實上是對勞動權利的細化規定，因此一般原則的規定也適用于其他編。例如，西班牙相關的集體協議明確規定適用該法第1 條第4 款規定的情形。〔51〕《第四州金屬行業、新技術和服務集體協議》第3 條規定：“該協議將適用于整個西班牙領土，也將影響在西班牙雇用的為海外西班牙公司服務的工人。這些人至少將擁有與他們相對應的在西班牙領土上工作的經濟權利。”Resolución de 29 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2022-479.

在實踐中，法院衡量《工人法》能否適用于域外的用工行為主要考慮兩個問題：（1）合同簽訂地是否在西班牙，如果合同的簽訂地、履行地均在西班牙域外，且合同約定了適用其他國家法律，則《工人法》不能域外適用。〔52〕Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de marzo de 2021 （núm.608/2020）.（2）是否屬于西班牙雇主，如果工人被外國公司雇傭，在西班牙域外工作，即使該公司屬于西班牙企業的下屬公司，但因其具有獨立法人人格，法院通常也不會支持《工人法》的適用。〔53〕Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de abril de 2017 （núm.232/2017）.

作為歐盟成員國，歐盟《羅馬條例I》有關涉外勞動合同的規則也適用于西班牙。因此，有關《工人法》第1.4 條和《羅馬條例I》的適用關系產生了爭論。有的學者認為，《工人法》第1.4 條一方面明確了西班牙勞動法在域外適用的規則，另一方面是對《羅馬條例I》關于最密切聯系原則的解釋。〔54〕Mireia Llobera, El artículo 1.4 ET a la luz de la jurisprudencia comunitaria en materia de ley aplicable al contrato de trabajo internacional, 73 Revista de derecho social 127, 129 （2016）.在具體實踐中，如果勞動合同屬于《工人法》的域外適用范圍，但是雙方約定了適用非西班牙法律，法院也不會簡單否認選擇的有效性，而是根據《羅馬條例I》有關勞動合同的沖突規定進行審查。例如，哪個國家與勞動合同更具最密切聯系、協議選法是否違反了不得減損權利的限制？若法院認為涉及不得減損的權利范圍，而西班牙《工人法》相比合同當事人選擇的法律更有利于工人的保護，則會適用《工人法》。也就是說，當用工情形符合《工人法》 第1.4條，即被視為與西班牙有最密切聯系。〔55〕Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2022 （núm.599/2022）.當然，也有西班牙學者認為，在已有《羅馬條例I》的情形下，《工人法》第1.4 條喪失了存在的價值。〔56〕Mireia Llobera, El artículo 1.4 ET a la luz de la jurisprudencia comunitaria en materia de ley aplicable al contrato de trabajo internacional, 73 Revista de derecho social 127, 129 （2016）.

2.關于勞動立法的地域范圍問題

另一個爭議的問題是：在存在涉外勞動合同規則的情形下，是否仍需考慮勞動立法自身的地域范圍？典型的如英國立法。〔57〕需注意的是，雖然英國啟動了脫歐程序，但是《羅馬條例I》的沖突規范在英國目前仍然適用。See Louise Merrett, International Employment Cases Post-Brexit: Choice of Law, Territorial Scope, Jurisdiction and Enforcement, 50 Industrial Law Journal 343, 351 （2021）.雇員是否可以依據英國法在英國提出訴訟，主要考慮三個因素：第一，涉訴爭議能否在英國提起，即司法管轄權問題；第二，英國勞動法是否適用，主要涉及法律適用問題，即準據法是否是英國法或是否涉及英國的優先性強制性規范；第三，即使案件能夠在英國提起訴訟，英國法能否適用于合同還需考慮法條本身是否有相關域外適用的要求。〔58〕See Louise Merrett, New Approaches to Territoriality in Employment Law, 44 Industrial Law Journal 53, 54 （2015）.

英國勞動法關于域外適用的規范主要分為兩種：一種是明確表明立法的域外適用范圍。例如，《最低工資法》（National Minimum Wage Act）適用于通常或主要在英國工作的雇員。〔59〕See National Minimum Wage Act, Section 1（2）（b）.《工會和勞資關系（合并）法》［Trade Union and Labour Relations （Consolidation） Act 1992］采取了條款排除式規定，即在第285 條專門作出規定，關于工會會員資格和工會活動的某些條款不適用于雇員依據雇傭合同在英國之外工作的情形。〔60〕See Section 285 of Trade Union and Labour Relations （Consolidation） Act 1992.另一種是對域外適用范圍保持沉默。最為典型的例子是《就業權利法》（Employment Right Act，以下簡稱ERA）。1996 年的ERA 第196 條曾明確規定，該法所規定的有關勞動權利，包括不公正解雇保護的權利等，不適用于通常或基本上在英國之外工作的雇員。1999 年修訂該法時取消了這一條款，以符合歐盟臨時派駐工人指令要求，〔61〕See Louise Merrett, The Extra-Territorial Reach of Employment Legislation, 39 Industrial Law Journal 355, 364 （2010）.也為立法的域外適用留下了空間。〔62〕參見孫國平：《勞動法域外效力研究》，中國政法大學出版社2016 年版，第177 頁。

在司法實踐中，英國司法機關仍然需要分析英國法能否適用于具體的案件。比如，在“Lawson v.Serco Limited 案”中，英國上議院認為，ERA 仍有隱含的領土限制，很難想象議會意圖將ERA 適用于在國外工作且與英國無關的雇員。〔63〕See Serco Ltd.v.Lawson ［2006］ UKHL 3, para.1.結合該案來看，ERA 的域外適用主要考慮以下三種情形：第一，標準情形（standard case），即如果雇員在解雇時在英國工作，應受到ERA 關于不公正解雇的保護，合同最初簽訂時的地點不是決定性因素。〔64〕Ibid., paras.25-26.第二，流動型的員工（peripatetic employees），即雇員的工作基地位于英國，但在海外流動工作的人員，如航空公司飛行員、國際管理顧問、銷售人員等，若他們以英國為工作基地，則ERA 可以適用。〔65〕Ibid., para.28.第三，駐外員工（expatriate employees），即在英國招募但在國外工作。對于以國外為工作基地的雇員來說，適用英國法保護的情況是非常特殊的，除非其他相關因素使得勞動關系與英國的聯系比其他國家更加密切。〔66〕See Serco Ltd.v.Lawson ［2006］ UKHL 3, paras.36-37.又如，在“Ravat v.Halliburton Manufacturing and Services Ltd.案”中，〔67〕See Ravat v.Halliburton Manufacturing and Services Ltd.［2012］ UKSC 1.法院進一步闡述了駐外員工的適用問題。雇員拉瓦特（Ravat）居住在英國，受雇于英國的哈利普頓指導與服務有限公司，先后在倫敦、阿爾及利亞和利比亞工作。拉瓦特在利比亞工作期間被裁員，其主張不公平解雇保護。〔68〕Ibid., para.7.法院認為，涉案的雇傭關系和英國之間展現出足夠充分的連接，應當受到英國法的保護。〔69〕Ibid., para.33.相關考慮的因素包括：雇員在利比亞工作期間，作為國際通勤工作者往返于利比亞和英國之間，在利比亞工作28 天，然后回到英國家中28 天，期間會通過郵件處理一些工作事宜。雇員在利比亞提供服務的公司是英國哈利普頓公司的關聯公司，其工資以英鎊支付，存入英國銀行賬戶，并繳納英國稅款和國民保險。〔70〕Ibid., para.7.

因此，盡管ERA 取消了適用地域范圍的表述，但雇傭關系與英國是否存在充分聯系仍是立法適用的關鍵因素。具體而言，裁判機關會審查雇員是否以英國為工作基地，這需要分析雇員的辦公地點、工作的往返地方、工作指示和工作設備的所在地。除此之外，雇員的納稅地點、工資支付地點與貨幣形式、雇傭福利計算方式、社會保險繳納情況等也是考量因素。〔71〕See Louise Merrett, New Approaches to Territoriality in Employment Law, 44 Industrial Law Journal 53, 66 （2015）.那些既不在英國生活也不在英國工作的勞動者只有在例外情況下才能獲得英國就業法的保護。

（二）無統一涉外勞動合同法律適用規則下的域外適用模式

在一些沒有統一涉外勞動合同法律適用規則的國家，其勞動立法規范通常明確了域外適用的情形，以更加有效地指導本國勞動立法的域外適用問題。

1.寬泛型域外適用：以澳大利亞《公平工作法》為例

《公平工作法》（Fair Work Act，以下簡稱FWA）是澳大利亞綜合性的勞動立法，其中有關域外適用的條款規定在第一卷第一編導言第三章第三小節“本法的地理適用范圍”中。〔72〕See Division 3-Geographical application of this Act, Part 3-1, Chapter 3, Volume 1, Fair Work Act.與西班牙不同，澳大利亞以雇主和雇員的不同身份屬性為基礎，設置了相對寬泛的域外適用范圍。

根據FWA 的規定，其不適用于與澳大利亞不具有充分聯系（insufficiently connected with Australia）的主體，〔73〕See Fair Work Act 2009, Section 31.域外適用主要依據“澳大利亞雇主”（Australian employer）和“以澳大利亞為基地的雇員”（Australian based employee）進行判定。其中，前者是指在澳大利亞成立的公司、澳大利亞政府、相關法人團體等，在澳大利亞專屬經濟區或大陸架上方的水域內進行某種活動，且管理和控制中心在澳大利亞境內的雇主也屬于該定義范圍。后者是指以下類型：（1）主要工作地點在澳大利亞的雇員；（2）由澳大利亞雇主雇用的個人，無論該雇員是位于澳大利亞還是其他地方；（3）條例所明確的其他個人。不過，雖由澳大利亞雇主雇傭，但在澳大利亞及其外部領土以外的地方訂立合同并執行工作的雇員不屬于上述范圍。〔74〕See Fair Work Act 2009, Section 35.例如，在“Mr Nabor Fuentes v.Department of Foreign Affairs and Trade 案”中，雇員在加拿大受雇和履行工作，合同的簽訂地和續簽地都是在加拿大渥太華完成。因此，在該案中，澳大利亞公平工作委員會認為雇員不能主張不公平解雇，因為其屬于保護的例外情形。〔75〕See Fuentes v.Department of Foreign Affairs and Trade ［2018］ FWC 1727, para.11.

關于何種權利延伸至澳大利亞的領土范圍之外，澳大利亞《公平工作條例》（Fair Work Regulation 2009，以下簡稱FWR）采取列舉的方式進行了解釋。〔76〕See Fair Work Regulations 2009, Reg 1.15F（2）-（6）.通常而言，不論是否在境內工作，以澳大利亞為基地的雇員享有FWA 有關的勞動權利，包括勞動基準法的權利。是否是澳大利亞雇主也會對FWA 的域外適用范圍產生影響，〔77〕See Employees Working Overseas, https://www.fairwork.gov.au/tools-and-resources/library/K600417_Employees-workingoverseas, last visit on May 9, 2023.FWA 的部分規定僅適用于涉及澳大利亞雇主的情形，如不公平解雇和離職的權利。如果以澳大利亞為基地的雇員與非澳大利亞雇主不適用同一企業協議（enterprise agreement），〔78〕企業協議是涵蓋雇主和雇員的協議，規定了最低雇傭條款和條件。該雇員也僅能適用FWA 的部分規則。〔79〕即第二章有關企業協議、工作場所決定（workplace determinations）、勞工行動（industrial action）規則以及第三章一般保護（general protection）的規定。

因此，在司法實踐中，是否屬于“澳大利亞雇主”和“以澳大利亞為基地的雇員”是裁判者需重點考量的問題。在“Amit Shur v.Innovit Australia Pty Ltd.案”中，雇員于2010 年3 月進入Innovit 公司位于悉尼的辦事處工作，擔任軟件工程師，于2017 年移居以色列居住，并繼續受雇于該公司，直至被解雇。〔80〕See Amit Shur v.Innovit Australia Pty Ltd ［2021］ FWC 830, para.5.該案的爭議焦點是雇員是否受FWA 不公平解雇條款的保護。雇主認為，雇員不符合以澳大利亞為基地的雇員的定義，因為他受雇于澳大利亞境外，并在境外履行職責，FWR 并未將該法的實施范圍擴大到此種情形。〔81〕Ibid., para.60.澳大利亞公平就業委員會認為，澳大利亞雇主與雇員在澳大利亞建立勞動關系應當被視為與澳大利亞存在實質聯系。〔82〕Ibid., para.81.涉案雇員與雇主是在澳大利亞簽訂的雇傭合同，雇員前往以色列后并未簽訂新的合同，其是澳大利亞公司的一員，并對澳大利亞產品或在澳大利亞銷售的產品進行維護。由于工作的性質，雇員能夠在以色列執行工作。因此，雇員是FWA 第35（2）條所定義的以澳大利亞為基地的雇員。〔83〕Ibid., para.84.可見，工作地點不在澳大利亞也不是否認“以澳大利亞為基地雇員”的絕對條件，裁判者需結合整個勞動關系的履行情況加以判定。

概言之，FWA 原則上僅在澳大利亞的領域范圍內適用，域外適用必須在地理或國籍方面與澳大利亞之間有著充分聯系。不過，在實際執行這些條款時，可能面臨國際法上的障礙，必須受制于其他國家的共同管轄權。如果FWA 與其他國家的法律不一致，可能無法域外適用。〔84〕See Joydeep Hor and Louise Keats, Fair Work Frequently Asked Questions, CCH Australia Limited, 2009, p.9.但是，由于澳大利亞沒有涉外勞動關系法律適用的成文規則，〔85〕See Brooke Adele Marshall, Reconsidering the Proper Law of the Contract, 13 Melbourne Journal of International Law 1, 3（2012）.公平就業委員會在案件當事人未做出法律選擇的情況下，并未分析是否屬于強制性規范等問題，而是直接依照FWA 的適用范圍進行分析。〔86〕See Fair Work Ombudsman v.Valuair Limited （No.2） ［2014］ FCA 759.但是依據相關學理，如果雙方在合同中進行了合意選法，必須遵守澳大利亞有關國際私法的規則，不得違反強制性規范的限制，而雇傭法通常被認為是這類強制性規范的典范。〔87〕See Sagi Pear and Saloni Khanderia, Party Autonomy in the Choice of Law: Some Insights from Australia, 42 Liverpool Law Review 275, 288（2021）.

2.有限型域外適用：以美國聯邦立法為例

美國聯邦層面并無統一的沖突法成文規范。與澳大利亞不同，美國聯邦勞動立法在域外適用問題上采取推定無域外適用模式（The Presumption Against Extraterritoriality），即除非有相反的意圖，美國國會立法只能在美國的領土管轄范圍內適用。〔88〕See William S.Dodge, Understanding the Presumption Against Extraterritoriality, 16 Berkeley J.Int’l L.85, 85 （1998）.在勞動基準法領域，美國《公平勞動標準法》（Fair Labor Standard Act，以下簡稱FLSA）規定了豁免適用規則，如果雇員整個工作周（workweek）在豁免適用區域提供勞動，有關工資、工時、童工保護等規定則不適用于該雇員。〔89〕See 29 U.S.Code § 213（f）.FLSA 以明文的方式列出了可以適用的美國管轄區，除了列舉范圍外，均排除域外適用。目前可適用的美國管轄區范圍包括：美國各州、哥倫比亞特區、波多黎各、維爾京群島、《外部大陸架土地法》所定義的外部大陸架土地、美屬薩摩亞、關島、威克島、埃尼韋托克環礁、夸賈林環礁、約翰斯頓島。在集體勞動法領域，《國家勞資關系法》（National Labor Relations Act）和《勞資管理關系法》（Labor Management Relations Act）也并無明確的域外適用條款，在司法實踐中，法院通常也恪守推定無域外適用原則，拒絕對集體勞動法域外適用。〔90〕See Asplundh Tree Expert Co.v.N.L.R.B., 365 F.3d 168, 180（2004）.

與上述立法不同，反就業歧視領域明確了域外適用的情形。美國反就業歧視立法主要包括《民權法》《就業年齡歧視法》《殘疾人法》。上述立法最初并未規定域外適用問題，因此在實踐中限制了對在海外工作的美國勞動者的保護，〔91〕See Cleary v.U.S.Lines, Inc., 728 F.2d 607, 610 （1984）; E.E.O.C.v.Arabian American Oil Co., 499 U.S.244, 244 （1991）.亦引發了法官對于立法的質疑。〔92〕See Cleary v.U.S.Lines, Inc., 728 F.2d 607, 610 （1984）.受司法實踐的影響，美國國會先后修訂了上述反就業歧視立法，明確將在海外為美國雇主工作的美國公民納入適用范圍，〔93〕See 29 USCA § 630 （f）; 42 U.S.Code § 2000e; 42 U.S.Code § 12111（4）.如果受美國雇主控制的外國公司從事了該法所禁止的行為，將被推定為美國雇主的行為。〔94〕See 29 U.S.Code § 623（h）; U.S.Code § 2000e–1; 42 U.S.Code § 12112 （c）（2）.

在具體的適用中，有兩個較為關鍵的問題：（1）如何判斷是否屬于美國公司“控制”的雇主，主要因素包括：業務關聯關系、共同管理、勞資關系的集中控制、共同所有權或財務控制權。〔95〕See 29 U.S.Code § 623（h）（3）; 42 U.S.Code § 2000e–1 （c）（3）; 42 U.S.Code § 12112 （c）（2）.根據平等就業機會委員會（Equal Employment Opportunity Commission）的觀點，上述標準應當綜合衡量，特別是應當分析勞動關系集中控制是否有集中的人事政策制定權；是否由一個實體保存人事記錄，篩選和測試求職者；是否共享人事（人力資源）部門，公司之間人員調動和晉升是否常見；是否由相同主體為兩個實體作出雇傭決定。〔96〕See EEOC, Compliance Manual § 2-III.B.（a）（iii）, https://www.eeoc.gov/laws/guidance/section-2-threshold-issues#2-III-B-1-aiii-（a）, last visit on December 5, 2022.（2）如何判斷涉外的就業是否屬于法律域外適用問題。在美國法院看來，并非所有涉及在海外就業的情形都屬于法律域外適用問題。在實踐中，美國法院主要適用“重心”（center of gravity）標準和“主要工作地”（primary workstation）標準來決定。在重心標準下，法院主要考察雇傭行為與美國的實質聯系，具體考察因素包括雇傭關系的建立地和雇傭合同條款的協商地、當事人關于工作地點的意愿、崗位實際或預期的職責內容、福利事項、匯報工作的方式、履行職務和獲得待遇的地點、不同工作地點的相對時間、雙方住所、歧視行為發生地等。〔97〕See Torrico v.IBM 213 F.Supp.2d 390, 403 （2002）.“主要工作地”標準則側重對用工行為地的分析，如果雇員執行工作的主要行為發生在海外，那么傾向于屬于法律域外適用問題。〔98〕See Shekoyan v.Sibley Intern.Corp., 217 F.Supp.2d 59, 68 （2002）.也有法院表示，“重心”標準更加合理，因為“主要工作地”主要關注實際執行工作的地點，忽略了其他因素。〔99〕See Schultz v.Royal Caribbean Cruises, Ltd., 465 F.Supp.3d 1232, 1255 （2020）.

在域外適用中，有兩種情形可能會阻卻反歧視立法的域外適用：第一，違反外國法的抗辯。依據立法的規定，若雇主能夠證明遵守美國反就業歧視立法的規定會導致違反雇員工作所在地國家的法律時，雇主可以主張免于對雇員的反歧視責任。〔100〕See 29 USCA § 630 （f） （1）; 42 U.S.Code § 2000e–1（b）; 42 U.S.Code § 12112 （c） （1）.第二，若雙方當事人在合同中選擇了適用的法律，也可能構成對美國反就業歧視法域外適用的抗辯事由。法院通常會考慮雙方當事人合意的有效性以及選擇適用的法律是否會損害反歧視立法的保護目標。〔101〕See Martinez v.Bloomberg LP, 740 F.3d 211 （2014）.

可見，美國目前在聯邦立法層面僅在反就業歧視領域確立了域外適用的規則，以屬人原則為基礎，通過單一雇主原則，將適用對象擴張到美國公司控制的境外公司，并借助工作重心等標準，進一步將部分涉外就業歸入法律域內適用范圍。但是，這種域外適用的方式過于保守，并不利于對美國勞動者和外國勞動者的保護。例如，有學者認為，隨著經濟全球化的發展，為了確保雇主和工會不通過其跨國業務來規避美國的勞工政策，應當加快修改集體勞動關系法，以明確域外適用的規則。〔102〕See Frank Balzano, Extraterritorial Application of the National Labor Relations Act, 62 U.Cin.L.Rev.573, 602 （1993）.也有學者指出，反就業歧視立法的域外適用存在缺陷，尤其是在美國雇員和非美國雇員之間造成了差異化保護，即使他們同時為域外的美國公司或其控制的域外公司工作，故建議通過修法解決該問題。〔103〕See Alina Veneziano, The Extraterritoriality of U.S.Employment Laws: A Story of Illusory Borders and the Indeterminate Applications of U.S.Employment Laws Abroad, 41 Berkeley J.Emp.& Lab.L.121, 166 （2020）.

四、我國勞動法典編纂中域外適用制度的設置路徑

綜上，我國在進行勞動法典編纂時，在域外適用體系的設計上既要考慮到現有的《法律適用法》立法體系，又要兼顧能否有效指導當前無序的司法實踐。結合上述域外經驗，建議我國編纂勞動法典時可采取以下域外適用方案。

（一）以真實聯系原則作為勞動法典的域外適用基礎

通說認為，主權國家的立法域外管轄權包括屬地管轄、屬人管轄、保護管轄及普遍管轄權，以上述相關連接點作為國內法域外適用基礎。〔104〕參見廖詩評：《國內法域外適用及其應對——以美國法域外適用措施為例》，載《環球法律評論》2019 年第3 期，第168 頁。但是，有學者認為上述傳統管轄權路徑存在一定的缺陷，因為習慣國際法的內涵與外延本身較為模糊，而且在這些連接點下，往往過度關注立法國家的利益，而忽視了其他國家的利益，〔105〕參見湯諍：《域外立法管轄權的第三條路徑》，載《當代法學》2022 年第3 期，第145 頁。故主張應當將所管轄事項與國家存在“真實聯系”作為主權國家域外立法權的標準。〔106〕同上注，第141 頁。上述域外勞動立法或實踐也體現出勞動關系與本國真實聯系的要求。因此，我國勞動法典可將此原則運用到域外適用條款的設計之中。

第一，以屬人保護作為勞動法典域外適用真實聯系的基本邏輯。基于對我國勞動者保護的目標，可將屬人原則作為勞動法域外適用的法理基礎。首先，在勞動者方面，具有我國國籍的勞動者應當屬于立法的域外適用范圍。其次，在用人單位方面，不僅應當包括在我國境內設立的用人單位，還應當包括在我國境外設立但受境內用人單位“控制”的用人單位。具體何為“控制”標準，可借鑒美國的做法，重點考察境內與境外用人單位在用工管理上的混同程度。如果仲裁或法院經過事實審查，認定境內外用人單位對勞動者存在共同管理行為，具有較高的混同表現形式，甚至實際境內用人單位就是直接的用工主體時，可擺脫勞動合同形式的限制，納入勞動法典域外適用范圍。

第二，以真實聯系原則對適用主體范圍進行合理擴張。盡管美國反歧視立法遭到美國學者的批評，認為對外國公民保護不足，但在實際案例中，美國法院通過解讀就業實質地的方式，間接實現了對域外就業的外國公民的保護。澳大利亞立法雖然在域外適用問題上突破了屬人的限制，但是在具體適用中仍然考慮是否以澳大利亞為基地。因此，在確立屬人原則之外，可將與中國具有實質聯系的勞動關系納入適用范圍，從而合理擴大域外適用的空間，即使不具有我國國籍的外國人，若能夠舉證證明與我國就業存在實質聯系，亦可主張適用我國勞動法。對此的具體判斷標準為：合同簽訂地是否在我國境內、是否以我國境內作為工作基地、工作管理決策是否由我國境內用人單位作出、社會保險和納稅地點是否在我國境內、工資是否以人民幣形式支付等。

第三，以與外國法沖突作為域外適用的抗辯事由。在域外適用的情形下，若用人單位遵守我國勞動法的規定，與用工所在地的法律規定相沖突時，應當考慮國際禮讓原則，不強制要求適用我國勞動法，以減少法律上的沖突，避免用人單位同時承擔兩個國家的勞動法義務，除非外國法律與《法律適用法》中的公共秩序保留規則和強制性規范相沖突。

基于上述分析，在勞動法典編纂時，可考慮將域外適用條款規定在總則部分，設置在適用范圍條款之后。具體條文可表述為：“本法適用于下列境外用工情形：（1）中華人民共和國境內的用人單位與勞動者建立勞動關系，派遣至境外工作的情形；（2）中華人民共和國境外的用人單位與我國勞動者建立勞動關系，但用工行為受境內用人單位控制的情形；（3）勞動關系與中華人民共和國存在真實聯系的其他情形。如果上述適用與境外工作地法律產生沖突，用人單位可主張豁免本法適用，但法律另有規定的除外。”

（二）勞動法典域外適用的權利范圍問題

在制定域外適用規則時，第二個需要考量的是權利范圍問題。在前述域外國家的立法范式中，有的采取了宏觀性的域外表述，并未對權利范圍作出區分，如西班牙在對域外適用的主體范圍進行限制時，未對哪些權利能夠適用作出限制；有的賦予特定立法具有域外適用效力，如美國聯邦立法除了對反就業歧視法明確域外適用規則外，對于勞工基準和集體勞動法則相對保守；有的基于適用對象，對適用權利范圍作出區分，如澳大利亞基于是否受雇于澳大利亞雇主，對FWA 域外適用的權利類型作出區別，但絕大多數權利均可適用于海外的雇員。對我國而言，勞動法典在確定域外適用的權利范圍時必須考慮到我國立法的體系結構特點。

筆者認為，我國并無必要對權利范圍作出限制：第一，勞動權利域外適用的關鍵點應當是避免與外國法產生沖突，而作為弱者保護的立法，各國通常僅對勞動權利作出基準性的強制性規定，具體權利義務范圍交由集體勞動合同和個別勞動合同加以規定。因此，當我國法院將我國勞動立法適用于案件時，更多的是需要衡量適用結果是否與其他國家的勞動法保護義務產生沖突。例如，歐盟派駐工人指令盡管要求派駐國的相關立法標準應當適用于臨時派駐工人，〔107〕該指令第2 條第1 款規定，被派駐工人（posted workers）是指在特定期限內，在非其慣常工作的成員國領土內執行工作的工人。第3 條第1 款規定，成員國應確保不論適用于雇傭關系的法律如何，第1 條第1 款所指的企業均應在平等待遇的基礎上保證被派駐到其領土內的工人，享有被派駐成員國法律、法規、行政規定和/或普遍適用的集體協議或仲裁裁決所規定的包含以下相關事項的雇傭條件：（a）最長工作時間和最低休息時間；（b）最低帶薪年假；（c）薪酬，包括加班費；（d）雇傭條件，特別是臨時雇傭企業提供的工人；（e）工作中的健康，安全和衛生；（f）對孕婦或剛分娩的婦女、兒童和年輕人的就業條件采取的保護措施；（g）男女待遇平等以及其他非歧視規定等。但是并不限制派出國對臨時派駐工人提供更為有利的保護標準。〔108〕See Article 7 of Directive 96/71/EC.第二，擴大勞動法域外適用范圍符合勞工保護規則全球化發展的趨勢。除了勞動力的跨境流動因素外，另一個不可忽視的因素是生產組織方式的全球化。例如，美國學術界和實務界不斷推動美國勞動法適用于海外勞動侵權行為；在工商業與人權理念的推動下，歐盟各國也在不斷推出供應鏈盡職調查法案，通過供應鏈傳導的方式將國際核心勞工標準演變成供應鏈環節的企業應當遵守的共同規則。因此，從保護我國勞動者和規范與我國存在真實聯系的勞動關系的角度考量，對勞動權利再作區分適用并無必要。〔109〕《勞動合同法實施條例》 第14 條亦明確規定，勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

不過，除了勞動關系的權利義務規范外，其他與勞動關系密切的相關規則應限于法域范圍之內。例如，有關勞動監察執法的內容，因涉及公權力機關執法的問題，不能輕易超越法域邊界，必須依賴于國家或區域之間的執法合作機制實行。

（三）協調勞動法典域外適用條款與《法律適用法》的關系

正如上文所言，《法律適用法》中有關涉外勞動合同的規定不宜納入勞動法典中，所以，設計域外適用條款時必須處理好二者的關系。將域外適用范圍條款引入勞動法典的目的在于進一步明確在“域外”適用的情形。若勞動法典缺乏域外適用效力的規定，相關域外就業糾紛能否以勞動爭議被勞動爭議仲裁機構受理都會面臨問題，更勿論如何適用《法律適用法》的問題。〔110〕參見孫國平：《勞動法域外效力研究》，中國政法大學出版社2016 年版，第282 頁。因此，規范本身是否具有域外適用的限制是裁審機關需要考慮的重要因素。

首先，不宜將勞動法典域外適用情形理解為強制性規范。如果認定涉外勞動爭議屬于勞動法的立法管轄范圍，應當適用《法律適用法》的裁判邏輯，即是不是涉及強制性規范的問題。但是，對于強制性規范的理解不宜泛化，不宜直接與勞動法典的立法管轄范圍相等同。在國際私法理論中，強制性是某一個規范構成國際強制性規范的必要但非充分條件。在適用中，應當考慮是否涉及重大公共利益，并應采取謙抑理念，根據比例原則分析適用強制性規范的后果，包括對我國社會公共利益、案件當事人利益的影響。〔111〕參見肖永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規范》，載《中國社會科學》2012 年第10 期，第114 頁。

例如，歐盟在《羅馬條例I》中雖規定了優先性強制性規范制度，但并未詳細解釋具體哪些規則屬于優先性強制性規范，而是交由法院在個案中衡量判定。〔112〕See Tamás Szabados, Overriding Mandatory Provisions in the Autonomous Private International Law of the EU Member States– General Report, 19 ELTE Law Journal 9, 12 （2020）.對此歐盟各國存在分歧：在德國，一項規范通常至少部分涉及公共利益才能被稱為優先性強制性規范；在法國、荷蘭，保護弱勢一方免受不公平待遇通常被認為就是基于對公共利益的考量，因此可被視為優先性強制性規范。〔113〕See Laura Maria van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law, 7 Erasmus Law Review 147, 150 （2014）.可見，對勞動法保護的法益理解不同，會導致對強制性規范的范圍認識上的差異。

筆者認為，在域外適用情形下，可以對《法律適用法》強制性規范作狹義理解。一方面，應以涉及勞動力市場公共利益的制度為準，具體可限于基本人權范圍的勞動權利。根據聯合國《經濟、社會和文化權利國際公約》所包含的勞動權內容，相關權利應當涉及勞動基準法、反歧視法、集體勞動法、社會保障等強制性內容。〔114〕參見葉靜漪、魏倩：《〈經濟、社會和文化權利國際公約〉與勞動權的保護》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2004 年第2 期，第89-92 頁。另一方面，勞動法的目標是保護勞動者的合法權益、調整用人單位和勞動者的不平等地位，屬于“半管制型”的強制性規范，應當采用功能主義作為判斷依據，即外國法與勞動法強制性規范存在真實沖突時，方可直接適用。〔115〕參見肖永平、張弛：《論中國〈法律適用法〉中的“強制性規定”》，載《華東政法大學學報》2015 年第2 期，第123 頁。有學者甚至認為，保護特定人群的法律本質上是國家出于平衡私人利益的需要，并不足以表明存在重大的公共利益，不應將“涉及勞動者權益保護”列入強制性規范的列舉范圍。〔116〕參見董金鑫：《〈法律適用法〉中的強制性規定之界定——析〈解釋（一）〉第10 條》，載《武大國際法評論》2013 年第2 期，第274 頁。因此，這類強制性規范屬于底線性強制規定，如果可適用的外國法在這類權利上提供了更為有利的保障，那么適用外國法不應當視為對強制性規范的違反。

其次，勞動法典的域外適用條款宜理解為最密切聯系的表現形式。例如，西班牙《工人法》中保留了屬人規定的適用情形，將其作為特征性履行的解讀，即將適用范圍的情形視為符合最密切聯系情形，給予更加明確的法律適用指示。若個案中工作地或用人單位主營業地、勞務派出地三個連結點所指引適用的法律與案件不具有最密切聯系，則上述連接點規則將被僵化適用。〔117〕參見班小輝、丁怡涵：《歐盟涉外勞動合同法律適用研究：規則、實踐與啟示》，載《國際法學刊》2023 年第1 期，第59 頁。因此，勞動法典納入域外適用情形有助于彌補《法律適用法》第43 條沒有直接采用最密切聯系原則的不足。

最后，協議選法應具有排除我國勞動法域外適用的可能性。限制涉外勞動合同意思自治主要是出于對勞動者弱者保護的理念，因為勞動者在勞動關系中處于從屬性地位，以避免協議選法導致其權益受損。〔118〕參見袁發強：《我國國際私法中弱者保護制度的反思與重構》，載《法商研究》2014 年第6 期，第101 頁。但是，在存在當事人合意選擇適用其他法律的情形下，不應武斷地否認當事人選擇的效力，因為協議選擇的法律可能高于我國勞動法的保護水平。〔119〕同上注，第104 頁。歐盟在《羅馬條例I》中也允許涉外勞動合同雙方進行有限的協議選法。〔120〕See Aukje A.H.van Hoek, Private International Law: An Appropriate Means to Regulate Transnational Employment in the European Union, 7 Erasmus Law Review 157, 163（2014）.為此，裁審機關不應武斷否定協議選擇的有效性，在確定不涉及強制性規范后，應當重點考察以下三個要素：（1）協議法律選擇是否合法有效，即雙方是自愿協商，且意思表示真實；（2）協議選擇適用的法律與我國立法相比，是否更加有利于保護勞動者；（3）根據《法律適用法》第5 條的公共秩序保留規則，分析適用協議選擇的法律是否會損害我國社會公共利益。如果協議選法真實有效，與涉訴爭議存在密切聯系，且與我國立法相比為勞動者提供了更加全面的保護，適用該外國法也不損害我國社會公共利益時，不應當排除協議選法的有效性。

五、結語

法典編纂與健全涉外法治是我國新時代法治建設的兩項重要任務，在編纂勞動法典的論證中，必須重視涉外法治體系建設的問題，以更好地適應我國推進高水平對外開放、共建“一帶一路”高質量發展的目標。因此，編纂勞動法典應規定合理的域外適用情形，妥善協調其與《法律適用法》之間的邏輯關系。在域外適用時，裁審機關應當考量我國勞動立法所保護的社會公益目標，謹慎適用《法律適用法》的強制性規范，以立法所規定的域外適用情形作為最密切聯系的特征，允許當事人有限協議選擇法律，并盡可能避免與他國立法的沖突。藉此，明確勞動立法的域外適用空間、邊界與路徑，從而更為有效地指導勞動爭議仲裁與訴訟，為我國海外勞工提供更為全面的法律保障。