債務人破產(chǎn)時債權(quán)人保證債權(quán)的行使

●高圣平

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形，保證債權(quán)的實現(xiàn)條件成就。在非破產(chǎn)語境下，若保證人承擔的是一般保證責任，債權(quán)人不得在就債務人責任財產(chǎn)強制執(zhí)行之前單獨起訴保證人，但可以同時起訴債務人與保證人；若保證人承擔的是連帶責任保證責任，債權(quán)人可以參酌具體情形，選擇向債務人主張主債權(quán)和/或向保證人主張保證債權(quán)。在債務人破產(chǎn)的情形下，債權(quán)人向債務人主張主債權(quán)體現(xiàn)為向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)。債權(quán)人可否同時請求保證人履行保證債務？若可以，應如何防止債權(quán)人超額受償?shù)膯栴}？在債權(quán)人向保證人主張保證債權(quán)時該如何適用保證期間和保證債務訴訟時效？這些均為破產(chǎn)實踐中的爭議問題。在《民法典》實施之前，原《擔保法》、原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱原《擔保法解釋》）、《企業(yè)破產(chǎn)法》以及最高人民法院《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》（以下簡稱《破產(chǎn)審判會議紀要》）在原有的保證規(guī)則之下對這些問題作了部分規(guī)定。《民法典》大幅修改了此前的保證規(guī)則，〔1〕關(guān)于保證規(guī)則修改的介紹，參見王利明：《我國〈民法典〉保證合同新規(guī)則釋評及適用要旨》，載《政治與法律》2020 年第12 期，第2-15 頁；崔建遠：《論保證規(guī)則的變化》，載《中州學刊》2021 年第1 期，第60-72 頁。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）囿于其調(diào)整范圍的限制，并未對上述問題作出全面回應。如此，基于原有保證規(guī)則所作的相關(guān)規(guī)定也就沒有得到全面修改，增加了司法實踐中的解釋困難。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、債務人破產(chǎn)時債權(quán)人行使保證債權(quán)的途徑

在通常情況下，債務人破產(chǎn)并不影響債權(quán)人保證債權(quán)的行使。〔2〕See Roy Goode & Louise Gullifer, Goode and Gullifer on Legal Problems of Credit and Security, 6th ed., Thomson Reuters,2018, p.419.依據(jù)《民法典擔保制度解釋》第23 條第1 款，債務人破產(chǎn)之時，債權(quán)人可以在申報破產(chǎn)債權(quán)的同時或者之后請求保證人履行保證債務。在解釋上，債權(quán)人此際就其債權(quán)的實現(xiàn)并不僅以同時主張兩種權(quán)利為限，債權(quán)人尚可僅向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)，還可僅請求保證人履行保證債務；債權(quán)人向保證人主張保證債權(quán)的方式也不僅以“向人民法院提起訴訟”為限，申請仲裁、直接向保證人主張權(quán)利等均無不可。

（一）債權(quán)人既申報破產(chǎn)債權(quán)，又向保證人主張保證債權(quán)

就債務人破產(chǎn)時債權(quán)人行使保證債權(quán)的途徑而言，原《擔保法解釋》第44 條〔3〕該條第1 款規(guī)定：“保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。”該條第2 款規(guī)定：“債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。”第1 款使用了“既可以……也可以……”的表述，但并未規(guī)定債權(quán)人可以同時申報破產(chǎn)債權(quán)和主張保證債權(quán)，因而在解釋上存在“擇一說”和“并行說”的爭論：“擇一說”認為債權(quán)人僅得選擇兩種方式之一而主張權(quán)利；“并行說”認為債權(quán)人可以同時主張兩種權(quán)利。〔4〕參見郁琳、吳光榮：《與破產(chǎn)法有關(guān)的幾個擔保問題》，載《法律適用》2021 年第9 期，第11-12 頁。我國實定法上類似表述的解釋論并不一致。例如，《民法典》第752 條（原《合同法》第248 條）中“可以……也可以……”的表述就被解釋為出租人僅可在兩種救濟路徑之間享有選擇權(quán)，但不能同時主張，明顯采取了“擇一說”的觀點；〔5〕參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014 年版，第17 頁；高圣平：《民法典上融資租賃交易的擔保功能》，載《政法論壇》2023 年第5 期，第95 頁。而《民法典》第688條第2 款、第766 條中“可以……也可以……”的表述卻被解釋為債權(quán)人在兩種救濟路徑之間既可以擇一主張，也可以同時主張，兩者之間不構(gòu)成非此即彼的關(guān)系，即采納了“并行說”的觀點。〔6〕參見何穎來：《〈民法典〉中有追索權(quán)保理的法律構(gòu)造》，載《中州學刊》2020 年第6 期，第68 頁；潘運華：《民法典中有追索權(quán)保理的教義學構(gòu)造》，載《法商研究》2021 年第5 期，第183-184 頁；高圣平：《論民法典上保理交易的擔保功能》，載《法商研究》2023年第2 期，第14-16 頁。

原《擔保法解釋》第44 條第1 款的原意是采納了“擇一說”。在債務人破產(chǎn)時，債權(quán)人可以選擇向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)或者向保證人主張保證債權(quán)，但不得同時主張。其一，若債權(quán)人選擇申報破產(chǎn)債權(quán)，在破產(chǎn)程序終結(jié)前，無法確定其自破產(chǎn)分配得以受償?shù)木唧w數(shù)額，也就無法同時就其未受清償?shù)牟糠窒虮ＷC人主張權(quán)利，〔7〕參見最高人民法院（2003）民二終字第83 號民事判決書。因此債權(quán)人此際“暫時無權(quán)向保證人主張權(quán)利”，否則“會出現(xiàn)同一債務雙重受償?shù)慕Y(jié)果”。〔8〕李國光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第177-178 頁。相同觀點參見姜啟波主編：《擔保糾紛新型典型案例與專題指導》，中國法制出版社2009 年版，第188 頁；孫鵬主編：《最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解》，中國法制出版社2016 年版，第190 頁。原《擔保法解釋》第44 條第2 款的適用以債權(quán)人已經(jīng)申報債權(quán)為前提，僅在此種情形下，債權(quán)人才能就其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠窒虮ＷC人主張權(quán)利。因此，從該款的規(guī)定也可以反推出債權(quán)人不能同時向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)和向保證人主張保證債權(quán)的結(jié)論。〔9〕參見安徽省銅陵市中級人民法院（2019）皖07 民終997 號民事裁定書。其二，若債權(quán)人選擇向保證人主張保證債權(quán)而不申報破產(chǎn)債權(quán)的，債權(quán)人應通知保證人，由保證人預先行使追償權(quán)，向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)。債權(quán)人既未申報破產(chǎn)債權(quán)，也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任（原《擔保法解釋》第45 條）。如此，這一問題在原《擔保法解釋》所確立的規(guī)則體系內(nèi)部得到了相對圓滿的解釋，并得到較多裁判的支持。〔10〕參見最高人民法院（2003）民二終字第83 號民事判決書；河南省高級人民法院（2011）豫法民終字第19 號民事裁定書等。

但是，“擇一說”確實限制了債權(quán)人在債務人破產(chǎn)時的權(quán)利行使，大大延長了債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的時間，增加了債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)的風險。〔11〕參見郁琳、吳光榮：《與破產(chǎn)法有關(guān)的幾個擔保問題》，載《法律適用》2021 年第9 期，第11 頁；何心月：《破產(chǎn)程序中保證債權(quán)的行使及其限制》，載《法學家》2023 年第1 期，第165 頁。其一，與非破產(chǎn)語境下債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)時的選擇權(quán)相違背。就連帶責任保證而言，在保證債權(quán)可得行使時，債權(quán)人可以請求債務人履行主債務，也可以請求保證人履行保證債務（《民法典》第688 條）。在解釋上，債權(quán)人還可以同時主張這兩種權(quán)利。〔12〕參見李國光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第425 頁；高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2021 年版，第118 頁。就一般保證而言，在債務人破產(chǎn)構(gòu)成先訴抗辯權(quán)的阻卻事由之下，一般保證人的地位已與連帶責任保證人無異（容后詳述）。“擇一說”限制債權(quán)人的選擇權(quán)并無正當理由。其二，《企業(yè)破產(chǎn)法》就此并未作出例外安排。《企業(yè)破產(chǎn)法》第124 條的規(guī)定〔13〕該條規(guī)定：“破產(chǎn)人的保證人和其他連帶債務人，在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對債權(quán)人依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)，依法繼續(xù)承擔清償責任。”并未將債權(quán)人向保證人主張權(quán)利限定于破產(chǎn)程序終結(jié)之后，也未將債務人破產(chǎn)時保證債權(quán)的行使范圍僅限于“依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)”，而是僅涉及“在破產(chǎn)程序終結(jié)后”主張保證債權(quán)這一種情形，并不涉及債權(quán)人選擇向保證人主張保證債權(quán)的情形，也不及于債權(quán)人同時申報債權(quán)和主張保證債權(quán)的情形。由此可見，《企業(yè)破產(chǎn)法》第124條并不能作為采行“擇一說”的規(guī)范基礎(chǔ)。

在原《擔保法解釋》實施之后，司法實踐開始反思“擇一說”的弊端。《最高人民法院對〈關(guān)于擔保期間債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的方式及程序問題的請示〉的答復》（〔2002〕民二他字第32 號）〔14〕該答復中指出：“對于債權(quán)人申報了債權(quán)，同時又起訴保證人的保證糾紛案件，人民法院應當受理。在具體審理并認定保證人應承擔保證責任的金額時，如需等待破產(chǎn)程序結(jié)束的，可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第一款第（五）項的規(guī)定，裁定中止訴訟。人民法院如徑行判決保證人承擔保證責任，應當在判決中明確應扣除債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序中可以分得的部分。”其中所援引的條文現(xiàn)為《民事訴訟法》第153 條第1 款第5 項，內(nèi)容未作修改。在一定程度上認可了“并行說”的觀點，即允許債權(quán)人在申報破產(chǎn)債權(quán)的同時或者之后訴請保證人履行保證債務，〔15〕參見最高人民法院（2013）民二終字第117 號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民終546 號民事判決書；山西省朔州市中級人民法院（2022）晉06 民終258 號民事裁定書。但“徑行判決”僅限于保證人于破產(chǎn)程序終結(jié)后對債權(quán)人未受清償?shù)牟糠殖袚B帶清償責任，不可判決由保證人直接承擔保證責任。〔16〕參見浙江省溫州市中級人民法院（2016）浙03 民終2727 號民事判決書；浙江省金華市中級人民法院（2017）浙07 民終3817 號民事判決書；天津市第一中級人民法院（2018）津01 民終13 號民事判決書；曹守曄主編：《破產(chǎn)糾紛案件裁判規(guī)則（一）：破產(chǎn)債權(quán)效力與破產(chǎn)財產(chǎn)》，法律出版社2021 年版，第271 頁。由此可見，無論是“中止訴訟”還是“徑行判決”，均須首先確定債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的受償數(shù)額，從而將保證人的責任界定為補充責任。〔17〕參見最高人民法院（2018）最高法執(zhí)監(jiān)885 號執(zhí)行裁定書；最高人民法院（2019）最高法民終837 號民事判決書；最高人民法院（2020）最高法民申1676 號民事裁定書。破產(chǎn)程序復雜而冗長，這一答復意見不僅增加了債權(quán)實現(xiàn)的風險，而且使債權(quán)人蒙受了該期間停止計息的額外損失。因此，上述答復的意義僅在于賦予債權(quán)人起訴保證人的權(quán)利，并未在實體層面徹底解決債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)難題，仍然會出現(xiàn)保證債權(quán)得不到及時充分實現(xiàn)的問題。〔18〕參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第249-250 頁。

《民法典擔保制度解釋》第23 條第1 款已經(jīng)改變了〔2002〕民二他字第32 號的司法態(tài)度。債權(quán)人自可在向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)之時或者之后向保證人主張保證債權(quán)。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第46 條第1 款的規(guī)定，在債務人破產(chǎn)時，未到期的主債權(quán)即應視為到期，保證人原本基于從屬性可得主張的債務人的期限利益隨即喪失，債權(quán)人自可向保證人主張保證債權(quán)。此外，《民法典擔保制度解釋》第23 條第1 款采用了“人民法院依法予以支持”的表述，即意味著人民法院不僅應受理擔保糾紛訴訟，還應就債權(quán)人的主張予以實體審理并作出相應判決，而不應駁回起訴或者裁定中止訴訟。〔19〕同上注，第250 頁。因此，《民法典擔保制度解釋》實際上采納了“并行說”。〔20〕參見郁琳、吳光榮：《與破產(chǎn)法有關(guān)的幾個擔保問題》，載《法律適用》2021 年第9 期，第13 頁。在“并行說”之下，債權(quán)人既可以從債務人破產(chǎn)程序中受償，又可自保證人處受償，債務人破產(chǎn)不影響債權(quán)人保證債權(quán)的行使，但也不能使債權(quán)人額外獲益。如此，債權(quán)人分別自債務人和保證人所獲清償不能超出其債權(quán)總額。由此可見，在債務人破產(chǎn)時所欲規(guī)制的是債權(quán)人超額受償，而非重復受償（雙重受償）。若債權(quán)人自債務人和保證人的重復受償之和并未超過其債權(quán)額，自應允許。至于其中可能出現(xiàn)的債權(quán)人超額受償?shù)娘L險，尚須借助于其他制度予以解決，容后詳述。

（二）債權(quán)人申報破產(chǎn)債權(quán)，在破產(chǎn)程序終結(jié)后向保證人主張保證債權(quán)

依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第124 條的規(guī)定，債務人因破產(chǎn)而免責，但免責的效力并不及于保證人，保證人對債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠秩詰耙婪ā背袚ＷC責任。〔21〕參見包曉麗、司偉：《民法典保證期間規(guī)定理解適用中的幾個問題》，載《法律適用》2021 年第1 期，第136 頁。尚存疑問的是，債權(quán)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后向保證人主張保證債權(quán)是否受到期限限制。就此，原《擔保法解釋》第44 條第2 款規(guī)定，債權(quán)人應當“在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)”請求保證人履行保證債務；《破產(chǎn)審判會議紀要》第31 條延續(xù)了這一規(guī)定。之所以規(guī)定為6 個月，是因為保證期間被推定為6 個月。只不過，在正常情形下推定為主債務履行期限屆滿之日起6 個月，在債務人破產(chǎn)時改為破產(chǎn)程序終結(jié)后的6 個月。〔22〕參見吳光榮：《擔保法精講》，中國民主法制出版社2023 年版，第237 頁。

在“擇一說”之下，債權(quán)人申報債權(quán)后即無法在破產(chǎn)程序終結(jié)之前向保證人主張權(quán)利。〔23〕參見李國光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第177-178 頁。保證期間在破產(chǎn)程序開始時尚未經(jīng)過而在破產(chǎn)程序中經(jīng)過的，“考慮到債權(quán)人在債務人破產(chǎn)期間不便對保證人行使權(quán)利，債權(quán)人可以在債務人破產(chǎn)終結(jié)后6 個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任”。〔24〕《最高人民法院關(guān)于對云南省高級人民法院就如何適用〈關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉第四十四條請示的答復》（〔2003〕民二他字第49 號）。相關(guān)案例參見最高人民法院（2016）最高法民申569 號民事裁定書。也就是說，“該6 個月具有延長保證期間的作用”，〔25〕曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第5 版），中國法制出版社2022 年版，第215 頁。“保證期間一直持續(xù)至破產(chǎn)程序終結(jié)之日起6 個月”。〔26〕孫鵬主編：《最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解》，中國法制出版社2016 年版，第181 頁。

關(guān)于“破產(chǎn)程序終結(jié)后6 個月”的法律意義，學說和裁判存在不同的認識。第一種觀點認為，“6個月”是債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的寬限期，〔27〕參見最高人民法院（2014）民二終字第99 號民事判決書。不能發(fā)生取代保證期間的效果，實質(zhì)上具有延長保證期間的作用，〔28〕參見最高人民法院（2020）最高法民申3578 號民事裁定書。在性質(zhì)上仍然屬于保證期間。〔29〕參見孫鵬主編：《最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解》，中國法制出版社2016 年版，第183 頁。在債務人破產(chǎn)程序終結(jié)后，保證人的保證期間尚未屆滿的，債權(quán)人應當在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，不適用該“6 個月”期間的規(guī)定。在債務人破產(chǎn)時保證期間尚未屆滿，而在債務人破產(chǎn)過程中保證期間屆滿的，債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序終結(jié)后仍然享有6 個月的保證期間，〔30〕參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第5 版），中國法制出版社2022 年版，第215 頁。若債權(quán)人超過該期限主張權(quán)利，人民法院不予支持。〔31〕參見最高人民法院（2020）最高法民申1041 號民事裁定書。第二種觀點認為，“6 個月”并非保證期間，而是保證人在保證期間經(jīng)過之后仍須履行保證債務的特殊規(guī)定。除了適用于保證期間在破產(chǎn)程序開始時尚未經(jīng)過而在破產(chǎn)程序中經(jīng)過的情形之外，還應適用于債務人破產(chǎn)程序開始之前債權(quán)人已請求保證人履行保證債務，保證期間失效、保證債務訴訟時效開始計算，訴訟時效期間內(nèi)債務人破產(chǎn)等情形。在程序法意義上，“6 個月”期間屆至之前應屬《民事訴訟法》第127 條第6 項規(guī)定的“在一定期限內(nèi)不得起訴的案件”的情形。若在該期限內(nèi)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。〔32〕參見浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院（2017）浙0204 民初786 號民事裁定書；陳雯雯：《債務人已破產(chǎn)時保證期間是否屆滿對債權(quán)人的影響》，載《人民司法?案例》2018 年第26 期，第6-7 頁。

這種基于“擇一說”的規(guī)則設(shè)計和學說發(fā)展帶來了難以化解的解釋沖突。本來具有保護保證人功能的保證期間制度，在債務人破產(chǎn)時卻失去了保護保證人的功能，造成了破產(chǎn)與非破產(chǎn)語境下的不同處遇，而這一不同處遇并無上位法的支撐。保證期間制度的規(guī)范目的即在于敦促債權(quán)人及時行使權(quán)利，降低保證人的代償風險。〔33〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第500 頁。在債務人破產(chǎn)程序中，債權(quán)人不積極行使權(quán)利而導致保證期間經(jīng)過，債權(quán)人的保證債權(quán)即告消滅，但原《擔保法解釋》第44 條第2 款卻規(guī)定債權(quán)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后仍可恢復行使本已消滅的保證債權(quán)，此與保證期間屬于不變期間，不因任何事由（包括債務人破產(chǎn)）發(fā)生中止、中斷、延長的既有政策選擇相沖突，不利于債權(quán)人與保證人之間的利益平衡。〔34〕參見郁琳：《“債權(quán)人可同時主張保證責任”的理解與適用》，載《人民司法?案例》2018 年第26 期，第9 頁。即使保證人不因債務人的破產(chǎn)而免責，也只是保證人不享有額外利益，但這并不意味著保證人責任的擴大，其承擔保證責任的范圍和強度在債務人破產(chǎn)的情形下仍然不得大于原來約定的范圍和強度，否則即違背了保證人在保證合同訂立時的合理期待。擔保制度的功能在于增強債權(quán)的效力，提高債權(quán)獲償?shù)目赡苄裕湔嬲l(fā)揮作用即在債務人破產(chǎn)時。若債務人具有足夠的清償能力，擔保制度的社會功能也就僅在于促成資金高效率運用。〔35〕參見謝在全：《擔保物權(quán)制度的成長與蛻變》，載《法學家》2019 年第1 期，第37 頁。由此可見，除非法律另有特別規(guī)定，在債務人破產(chǎn)時，民法典擔保制度當然具有普遍適用的價值。

正是基于此，《民法典擔保制度解釋》第23 條在采行“并行說”的同時，刪去了原《擔保法解釋》第44條第2款的前述規(guī)定。在原《擔保法解釋》已被廢止的情形下，其第44條第2款的內(nèi)容因“已被《民法典擔保制度解釋》第23 條吸收并修改”而不在司法實踐中沿襲適用。〔36〕參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第674 頁。基于該款的《破產(chǎn)審判會議紀要》第31 條第二句亦應停止適用。前述《企業(yè)破產(chǎn)法》第124 條規(guī)定中的“依法”當然包括保證期間和保證債務訴訟時效等相關(guān)規(guī)則的適用。由此可見，在債務人破產(chǎn)的情形下，保證人仍受保證期間和保證債務訴訟時效制度的保護，因此并無再設(shè)定其他期間予以保護的必要。〔37〕參見郁琳、吳光榮：《與破產(chǎn)法有關(guān)的幾個擔保問題》，載《法律適用》2021 年第9 期，第13 頁。在《民法典擔保制度解釋》第23 條未就債務人破產(chǎn)時保證期間制度的適用作出特別安排的背景下，債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序終結(jié)之后向保證人主張保證債權(quán)，自應適用保證期間和保證債務訴訟時效的一般規(guī)則。

（三）債權(quán)人不申報破產(chǎn)債權(quán)，僅向保證人主張保證債權(quán)

在保證方式為連帶責任保證的情形下，《民法典》第688 條第2 款的規(guī)定即表明保證人對債務人而言并無順序利益，債權(quán)人在此享有充分的程序選擇權(quán)。〔38〕參見夏群佩、洪海波：《主債務人進入破產(chǎn)程序后連帶保證人的責任范圍》，載《人民司法?案例》2017 年第14 期，第78 頁。在“并行說”之下，債權(quán)人自可不申報債權(quán)而僅向保證人主張保證債權(quán)。

在保證方式為一般保證的情形下，保證人享有先訴抗辯權(quán)。在解釋上，盡管債務人破產(chǎn)即意味著對其破產(chǎn)財產(chǎn)的概括執(zhí)行，但人民法院受理債務人破產(chǎn)案件即產(chǎn)生中止執(zhí)行程序的后果，此際，債權(quán)人不能再通過強制執(zhí)行程序向債務人主張個別清償，〔39〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第494 頁。債務人顯然已經(jīng)陷于履行不能的狀態(tài)，若仍然允許保證人援引先訴抗辯權(quán)，將徒增債權(quán)人行使權(quán)利的成本費用。〔40〕參見許德風：《破產(chǎn)中的連帶債務》，載《法學》2016 年第12 期，第99 頁；包曉麗、司偉：《民法典保證期間規(guī)定理解適用中的幾個問題》，載《法律適用》2021 年第1 期，第136 頁。基于此，《民法典》第687 條第2 款規(guī)定，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，即構(gòu)成先訴抗辯權(quán)的典型阻卻事由。但關(guān)于債權(quán)人如何向一般保證人主張權(quán)利尚存爭議。

第一種觀點認為，債權(quán)人只有在保證期間失效之后，才談得上是否阻卻先訴抗辯權(quán)的問題，而債權(quán)人尚須依法行使權(quán)利才能使保證期間失效。如此，在債務人破產(chǎn)時，債權(quán)人雖然在程序上不能對債務人提起訴訟或者申請仲裁，但仍須通過向破產(chǎn)管理人依法申報破產(chǎn)債權(quán)而使保證期間失效，轉(zhuǎn)而才能向保證人主張權(quán)利。〔41〕參見麻錦亮：《民法典?擔保注釋書》，中國民主法制出版社2023 年版，第223 頁。這就意味著在一般保證的情形下，債權(quán)人若未向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)，則無法向保證人主張權(quán)利。

第二種觀點認為，在債務人破產(chǎn)時，阻卻先訴抗辯權(quán)的行使僅在于程序上的意義，亦即債權(quán)人可以直接向保證人主張保證債權(quán)，但并不影響保證人實體上責任的承擔。喪失先訴抗辯權(quán)的一般保證人仍僅承擔補充責任，亦即保證人承擔的責任仍應扣減債權(quán)人自債務人破產(chǎn)分配中已獲清償?shù)牟糠帧！?2〕參見王欣新：《論破產(chǎn)程序中一般保證人的責任》，載《人民法院報》2019 年2 月28 日，第7 版。這就意味著在一般保證的情形下，債權(quán)人雖然無須向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)而直接向保證人主張權(quán)利，但保證人具體承擔保證責任尚須以債權(quán)人已在債務人破產(chǎn)程序中受領(lǐng)破產(chǎn)分配給付為前提。

第三種觀點認為，在先訴抗辯權(quán)被特定事由阻卻時，債權(quán)人自可直接向保證人主張保證債權(quán)。〔43〕參見何心月：《破產(chǎn)程序中保證債權(quán)的行使及其限制》，載《法學家》2023 年第1 期，第164 頁。在債務人破產(chǎn)的情況下，一般保證即轉(zhuǎn)化為連帶責任保證，此時依據(jù)《民法典》第688 條之規(guī)定，自應允許債權(quán)人直接請求保證人承擔保證責任，〔44〕參見鄭偉華、劉琦：《民法典保證期間相關(guān)規(guī)定在破產(chǎn)程序中的適用》，載《人民司法?應用》2022 年第4 期，第14 頁。保證人此時喪失順序利益，應債權(quán)人的請求即應承擔全部的保證責任。準此以解，在債務人破產(chǎn)時，保證人喪失實體和程序意義上的順序利益，債權(quán)人無須向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)即可直接請求保證人履行保證債務。

本文贊成上述第三種觀點，理由如下。其一，債務人破產(chǎn)構(gòu)成先訴抗辯權(quán)的阻卻事由，即意味著在債權(quán)人向一般保證人主張保證債權(quán)時，保證人不得以先訴抗辯權(quán)對抗債權(quán)人，一般保證人于此際的法律地位已與連帶責任保證人相同。〔45〕參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第5 版），中國法制出版社2022 年版，第212 頁。這也就意味著債權(quán)人無須向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)即可向保證人主張保證債權(quán)。第一種觀點即不可采。其二，賦予保證人順序利益是先訴抗辯權(quán)制度的本旨，即保證人與債務人履行債務有順序之分，保證人履行債務即具有補充性，僅就債務人不能履行的部分承擔責任。〔46〕參見曹詩權(quán)、覃怡：《論保證人的抗辯權(quán)》，載《中外法學》1998 年第1 期，第72 頁；高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2021 年版，第106 頁。由此可見，先訴抗辯權(quán)兼具實體和程序的雙重意義。阻卻先訴抗辯權(quán)的行使即意味著保證人喪失順序利益，亦即在債權(quán)人主張保證債權(quán)時，保證人不得主張僅承擔補充責任。故第二種觀點亦不足采。

值得注意的是，在債務人破產(chǎn)程序開始之前，債權(quán)人已在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間雖已失效，但一般保證人仍受先訴抗辯權(quán)的保護，在先訴抗辯權(quán)消滅之前，一般保證人均可據(jù)此對抗債權(quán)人的權(quán)利主張。一旦債務人破產(chǎn)程序開始，一般保證人即喪失先訴抗辯權(quán)。此際，債權(quán)人無須等待破產(chǎn)程序結(jié)束即可請求保證人履行保證債務。〔47〕參見麻錦亮：《民法典?擔保注釋書》，中國民主法制出版社2023 年版，第223 頁。如此看來，在一般保證的情形下，無論債權(quán)人在債務人破產(chǎn)之前是否依法對債務人行使了權(quán)利，一旦人民法院裁定受理債務人破產(chǎn)案件，債權(quán)人自可不向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)，而僅向保證人主張保證債權(quán)。第三種觀點也就一以貫之地適用于一般保證的情形。

二、債務人破產(chǎn)時避免債權(quán)人超額受償?shù)某绦虮Ｕ?/h2>

在非破產(chǎn)語境下，債權(quán)人同時就對債務人和對連帶責任保證人的勝訴給付裁判，在同一執(zhí)行程序中的執(zhí)行目的均在于使債權(quán)人的債權(quán)獲償，具有同一性，不會出現(xiàn)債權(quán)人分別自債務人和保證人之處受償?shù)目偤统^債權(quán)總額的問題。在債務人破產(chǎn)時，債務人破產(chǎn)程序和就保證人的個別執(zhí)行程序是兩個各自分離的程序，若債權(quán)人僅擇一向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)或者向保證人主張保證債權(quán)，也不會出現(xiàn)超額受償?shù)膯栴}，但若債權(quán)人同時主張兩種權(quán)利，即可能出現(xiàn)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的受償額加上自保證人的受償額超過債權(quán)人債權(quán)總額的問題。〔48〕See Roy Goode & Louise Gullifer, Goode and Gullifer on Legal Problems of Credit and Security, 6th ed., Thomson Reuters,2018, p.412.在《民法典擔保制度解釋》第23 條第1 款采行“并行說”的情形下，該條第2 款、第3 款區(qū)分債權(quán)人是先自保證人受償還是先在債務人破產(chǎn)程序中受償，就破產(chǎn)程序與保證責任的銜接進行了規(guī)定。〔49〕參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第250 頁。這兩款規(guī)定著力避免的不是債權(quán)人雙重受償，而是債權(quán)人超額受償，所秉持的仍然是債的擔保制度的本旨，即僅為確保債權(quán)的實現(xiàn)，而非使債權(quán)人額外獲益。

就債權(quán)人先在債務人破產(chǎn)程序中受償?shù)那樾危睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?3 條第3 款、《企業(yè)破產(chǎn)法》第92、101、124 條均規(guī)定，擔保人仍須對債權(quán)人未獲清償?shù)牟糠掷^續(xù)承擔擔保責任。由此可見，盡管擔保人尚須就債權(quán)人未受清償?shù)膫鶛?quán)承擔擔保責任，但不會出現(xiàn)債權(quán)人超額受償?shù)膯栴}。就債權(quán)人的超額請求，擔保人自可主張本屬于債務人的抗辯——主債務已經(jīng)部分消滅。債權(quán)人就其在債務人破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠终埱蟊ＷC人承擔清償責任的，自應受到保證期間和保證債務訴訟時效的限制，已如前述。下文主要就債權(quán)人先自保證人受償時避免債權(quán)人超額受償?shù)某绦虮Ｕ蠁栴}展開論述。

基于債權(quán)人的權(quán)利主張，若保證人承擔了保證責任，可能出現(xiàn)的情形包括以下三種：其一，債權(quán)人因保證人承擔全部或者部分保證責任而受全部清償；其二，債權(quán)人因保證人承擔部分保證責任而受部分清償；其三，雖然保證人承擔了全部保證責任，但債權(quán)人僅受部分清償［保證人依約定僅提供有限保證責任（如最高額保證）和部分保證責任（如僅擔保原本債權(quán)而不擔保從債權(quán)）］。在不同案型下，債權(quán)人、保證人的處遇并不一樣，但其解釋基礎(chǔ)應是相同的。

（一）保證人承擔保證責任使債權(quán)得以足額清償?shù)那樾?/h3>

在債權(quán)人已向破產(chǎn)管理人申報全部破產(chǎn)債權(quán)的情形下，保證人不得申報其追償權(quán)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第51 條第2 款），否則將導致同一債權(quán)兩次申報的結(jié)果。〔50〕參見郁琳、吳光榮：《與破產(chǎn)法有關(guān)的幾個擔保問題》，載《法律適用》2021 年第9 期，第16 頁。禁止重復申報原則〔51〕禁止重復申報原則是破產(chǎn)法上長期存在的一項規(guī)則。英國梅里什法官（Mellish L.J.）在一起案件［Re Oriental Commercial Bank （1871） L.R.7 Ch.App.99］中指出：“該原則的真正意義在于，盡管可能存在兩份不同的合同，但對于實質(zhì)上的同一債務，只能分配一份。”See Wayne Courtney, John Phillips & James O’Donovan, The Modern Law of Guarantees （English Edition）, 3rd ed., Thomson Reuters, 2016, p.552.表明，債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)不應用以清償就同一債務多重申報的債權(quán)，否則將扭曲平等的破產(chǎn)分配原則。〔52〕See Geraldine Mary Andrews & Richard Millett, Law of Guarantees, 6th ed., Sweet & Maxwell, 2011, p.533.在債權(quán)人已自保證人獲得足額清償?shù)那樾蜗拢潆m然事先申報了破產(chǎn)債權(quán)，但該破產(chǎn)債權(quán)已因保證人的代償行為而消滅。此時，根據(jù)《破產(chǎn)審判會議紀要》第31 條前句，保證人不能再申報其追償權(quán)，只能請求債務人向其轉(zhuǎn)付債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序中應予分配的部分。〔53〕參見郁琳、吳光榮：《與破產(chǎn)法有關(guān)的幾個擔保問題》，載《法律適用》2021 年第9 期，第16 頁。其解釋基礎(chǔ)仍然是沿著保證人追償權(quán)的進路。

《民法典擔保制度解釋》第23 條第2 款前句規(guī)定，保證人代償之后自可“代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償”。此處的“代替”是對保證人清償承受權(quán)的經(jīng)典表述，保證人代償后承受債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的地位，可在債權(quán)人申報債權(quán)的范圍內(nèi)直接獲得清償，不必另行申報。〔54〕參見李瀟洋：《論保證人清償后對主債權(quán)的承受》，載《東方法學》2023 年第1 期，第180 頁。此處的解釋基礎(chǔ)是《民法典》第700 條所規(guī)定的保證人清償承受權(quán)，而非該條規(guī)定的保證人追償權(quán)。基于《民法典》第700 條，保證人在承擔保證責任后享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利。在解釋上，承擔了保證責任的保證人法定地承受債權(quán)人地位，對債務人享有權(quán)利。這也就意味著即使保證人承擔了保證責任，破產(chǎn)債權(quán)債務僅在債權(quán)人與破產(chǎn)管理人兩者之間相對地消滅，但仍然存續(xù)于保證人與破產(chǎn)管理人之間。〔55〕參見高圣平：《論保證人追償權(quán)的發(fā)生與行使——基于裁判分歧的展開和分析》，載《東方法學》2023 年第1 期，第162 頁。如此，保證人“可以代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償”。

此時的程序供給自然也就不僅限于《破產(chǎn)審判會議紀要》第31 條前句指出的“轉(zhuǎn)付”方式。已受足額清償?shù)膫鶛?quán)人已經(jīng)不是破產(chǎn)程序中的利益相關(guān)者，其是否有動力充分行使本已由保證人承受的權(quán)利尚值懷疑。此時直接令保證人取代債權(quán)人，行使在破產(chǎn)程序中的權(quán)利，〔56〕參見河南省高級人民法院（2021）豫民再511 號民事判決書。如知情權(quán)、參與權(quán)、表決權(quán)，實為上選。就債務人的破產(chǎn)管理人而言，在保證人因代償而承受債權(quán)人權(quán)利的情形下，因保證人承受的債權(quán)與債權(quán)人的債權(quán)具有同一性，債務人的破產(chǎn)管理人也就無須對債權(quán)進行重復審查和確認。

（二）保證人承擔保證責任僅使債權(quán)得以部分清償?shù)那樾?/h3>

依據(jù)《民法典擔保制度解釋》第23 條第2 款，〔57〕該款規(guī)定：“擔保人不得代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償，但是有權(quán)就債權(quán)人通過破產(chǎn)分配和實現(xiàn)擔保債權(quán)等方式獲得清償總額中超出債權(quán)的部分，在其承擔擔保責任的范圍內(nèi)請求債權(quán)人返還。”在債權(quán)人僅自保證人獲得部分清償?shù)那樾蜗拢ＷC人雖因其代償行為而取得對債務人的追償權(quán)，但依據(jù)《民法典》第700 條，該追償權(quán)不得損害債權(quán)人的利益，〔58〕保證人追償權(quán)的行使是否受“不得損害債權(quán)人的利益”限制，尚存爭議。參見高圣平：《論保證人追償權(quán)的發(fā)生與行使——基于裁判分歧的展開和分析》，載《東方法學》2023 年第1 期，第167-168 頁。如此，保證人的追償權(quán)劣后于債權(quán)人的剩余債權(quán)而受償，保證人則不得就代償部分代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償，但有權(quán)請求債權(quán)人就超出部分在其承擔保證責任的范圍內(nèi)予以返還。〔59〕參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第251 頁。在程序法上，申報恒定原則要求債權(quán)人在申報債權(quán)之后即使自其他債務人獲得了清償，也無須對原申報數(shù)額進行調(diào)整。〔60〕參見許德風：《破產(chǎn)中的連帶債務》，載《法學》2016 年第12 期，第96 頁。

在我國法此前不承認保證人清償承受權(quán)的情形下，這一解釋路徑在一定程度上解決了債權(quán)人超額受償問題，但無法解釋其中的基本法理。例如，既然債權(quán)人已受部分清償，就表明該部分破產(chǎn)債權(quán)已在該債權(quán)人與破產(chǎn)管理人之間相對地消滅，緣何破產(chǎn)管理人不能降低該債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)數(shù)額，仍然以其申報并經(jīng)確認的原破產(chǎn)債權(quán)為基礎(chǔ)而清償？此時承擔了保證責任的保證人不能參與破產(chǎn)程序，僅能請求債權(quán)人返還超額受償部分，其請求權(quán)基礎(chǔ)何在？已經(jīng)承擔全部保證責任但僅使債權(quán)部分清償?shù)谋ＷC人，在債務人破產(chǎn)前后處遇不同的正當性何在？

保證人的追償權(quán)是因其代償行為而新生的權(quán)利，在債權(quán)人已經(jīng)申報全部破產(chǎn)債權(quán)的情形下，基于債權(quán)人的債權(quán)與保證人的追償權(quán)（債權(quán)）的同一性，保證人已經(jīng)無從再申報其追償權(quán)。與此相反，保證人的清償承受權(quán)僅為法定地承受債權(quán)人的權(quán)利，這一權(quán)利并非新生的權(quán)利，已經(jīng)代償?shù)谋ＷC人也就可以在破產(chǎn)程序中承受破產(chǎn)債權(quán)人的地位。在《民法典》第700 條所確立的清算承受法理之下，規(guī)制債權(quán)人超額受償?shù)哪繕烁菀走_致，且能同時保護保證人的利益。在債權(quán)人已經(jīng)申報全部破產(chǎn)債權(quán)的情形下，保證人的代償行為，無論是承擔全部保證責任還是承擔部分保證責任，若僅使得債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)得到部分清償，保證人同樣承受債權(quán)人的法律地位，只不過是在其承擔保證責任的范圍之內(nèi)。此時，債權(quán)人原已申報的破產(chǎn)債權(quán)由債權(quán)人和保證人共同享有（“準共有”）。就債務人的破產(chǎn)管理人而言，仍然將該破產(chǎn)債權(quán)作為整體予以確認和清償，而無須對整體債權(quán)額進行重新確認和調(diào)整。如此處理并不違背申報恒定原則。至于《民法典》第700 條所稱“不得損害債權(quán)人的利益”，僅僅表明在該破產(chǎn)債權(quán)作為整體而獲得破產(chǎn)清償之后，在“準共有”關(guān)系內(nèi)部優(yōu)先清償債權(quán)人的剩余債權(quán)。但即便如此，也不表明承擔了保證責任的保證人不得承受債權(quán)人的地位，不得參與債務人破產(chǎn)程序。此時，保證人承受的債權(quán)，以破產(chǎn)分配款超過債權(quán)人剩余債權(quán)的部分獲得清償，是基于其破產(chǎn)債權(quán)“準共有人”的地位，而非請求債權(quán)人返還清償總額中超出債權(quán)的部分。至于該“準共有”的破產(chǎn)債權(quán)在破產(chǎn)程序中的行使，則類推適用《民法典》的共有規(guī)則。準此以觀，在債權(quán)人僅自保證人獲得部分清償?shù)那樾蜗拢飘a(chǎn)債權(quán)的行使和受償問題即可得到妥適的解決方案。

這一解釋方案以保證人的清償承受權(quán)為基礎(chǔ)，旨在于債務人破產(chǎn)程序中一次性地解決承擔了保證責任的保證人的權(quán)利保護問題，并不違背禁止重復申報原則和申報恒定原則。在債務人破產(chǎn)程序中，保證人承擔保證責任未使債權(quán)人足額受償?shù)模瑑H在其承擔擔保責任的范圍內(nèi)承受債權(quán)人的權(quán)利，并無意調(diào)整債權(quán)人原已申報的債權(quán)，也就并未增加債務人的破產(chǎn)管理人的負擔。至于債權(quán)人和保證人等“準共有人”之間的內(nèi)部分配關(guān)系，則非債務人的破產(chǎn)管理人這一外部人的職責范圍。即使認為債務人的破產(chǎn)管理人尚須確認同一破產(chǎn)債權(quán)內(nèi)部債權(quán)人與保證人之間的分配比例或者分配數(shù)額，債務人的破產(chǎn)管理人也僅須基于保證人代償以及是否承擔了全部保證責任的簡單事實加以確認，尚未過分增加債務人的破產(chǎn)管理人的負擔。

《民法典擔保制度解釋》第23 條第2 款后句以保證人追償權(quán)作為解釋基礎(chǔ)，保證人不得作為破產(chǎn)債權(quán)人參與債務人破產(chǎn)程序，而僅能在破產(chǎn)程序終結(jié)之后請求債權(quán)人返還其受償總額中超出債權(quán)的部分。這一處理模式并不利于保護保證人的權(quán)利。一則，一旦債權(quán)人受領(lǐng)破產(chǎn)分配給付，即成為債權(quán)人的責任財產(chǎn)，構(gòu)成其清償所有債權(quán)的財產(chǎn)基礎(chǔ)，而保證人此際僅為該債權(quán)人的債權(quán)人之一，該債權(quán)人是否有能力返還其受償總額中超出債權(quán)的部分存在不確定性。例如，債權(quán)人的債權(quán)總額為100萬元，保證人已經(jīng)代償50 萬元，破產(chǎn)分配中債權(quán)人受償70 萬元。債權(quán)人在受領(lǐng)該給付之后，將其所有流動資金給付其債權(quán)人以清償債務，其中包括這70 萬元。此際，保證人的給付請求即有可能不獲滿足（設(shè)該債權(quán)人的所有固定資產(chǎn)均為他人設(shè)立了擔保物權(quán)）。二則，雖然保證人可以“待債權(quán)人超額受償?shù)慕Y(jié)果出現(xiàn)，要求債權(quán)人返還額外的受償金額”，但是這僅保護了保證人的“受償利益”，卻忽視了保證人作為破產(chǎn)債權(quán)人的程序利益，已經(jīng)承擔了保證責任的保證人作為債權(quán)人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定享有一系列的程序性權(quán)利，諸如參加債權(quán)人會議、行使表決權(quán)等。

尚存爭議的問題是，在保證人僅承擔有限保證責任（例如最高額保證）和部分保證責任（例如僅擔保原本債權(quán)而不擔保從債權(quán)）的情形之下，是否以及如何適用《民法典》第700 條所稱“不得損害債權(quán)人的利益”。《民法典》第700 條所規(guī)定的“不得損害債權(quán)人的利益”是《民法典擔保制度解釋》第23條第2 款的解釋前提，在保證人僅承擔有限保證責任或者部分保證責任的情形之下，承擔了全部保證責任的保證人的追償權(quán)據(jù)此將劣后于債權(quán)人的剩余債權(quán)而受償。但這一解釋結(jié)論有違立法本意。在債權(quán)人未獲足額清償?shù)那樾沃拢M管承擔了部分擔保責任的保證人亦取得對債務人的追償權(quán)，但該保證人追償權(quán)的行使“不得損害債權(quán)人的利益”，如此，保證人的追償權(quán)將劣后于債權(quán)人的剩余債權(quán)而受償。其法理基礎(chǔ)在于，保證人就債權(quán)人的剩余債權(quán)仍應承擔保證責任，保證人行使追償權(quán)所取得的款項仍應向債權(quán)人清償，以履行剩余的保證債務。正是基于此，才破除債權(quán)平等受償?shù)幕驹瓌t，令債權(quán)人的剩余債權(quán)優(yōu)先受償。但本文認為，在保證人僅承擔有限保證責任或者部分保證責任的情形之下，保證人已經(jīng)承擔了全部的保證責任，對于債權(quán)人剩余債權(quán)的清償并不再承擔保證責任，此時應回復債權(quán)平等受償原則，使保證人的追償權(quán)與債權(quán)人的剩余債權(quán)平等受償。如此，《民法典》第700條和《民法典擔保制度解釋》第23 條第2 款的適用應予限縮，僅限于保證人提供無限保證的情形。

設(shè)債權(quán)人甲對債務人乙有100 萬元債權(quán)，保證人丙提供50 萬元的限額擔保。若甲既申報破產(chǎn)債權(quán)，同時又向丙主張保證債權(quán)，在乙的破產(chǎn)程序中受償30 萬元，丙承擔了50 萬元的全部保證責任。依據(jù)《民法典擔保制度解釋》第23 條，甲獲償80 萬元（50 萬元+30 萬元），承受20 萬元的損失，丙承受50 萬元的損失。如采納本文的觀點，甲申報的100 萬破產(chǎn)債權(quán)由甲和丙“準共有”（各占50 萬元），破產(chǎn)分配的30 萬元亦由甲和丙“準共有”且按債權(quán)比例平等受償，各分得15 萬元。如此，最終不能從乙獲償?shù)娘L險，甲承受35 萬元，丙承受35 萬元。

如此，不加區(qū)分地適用《民法典擔保制度解釋》第23 條，債權(quán)人的不同權(quán)利主張將導致不同的受償結(jié)果，且將不當?shù)負p及保證人追償利益。因此，即使債權(quán)人未受足額清償，此時保證人的追償權(quán)與債權(quán)人的剩余債權(quán)平等。保證人追償權(quán)的范圍也就并不限于“債權(quán)人通過破產(chǎn)分配和實現(xiàn)擔保債權(quán)等方式獲得清償總額中超出債權(quán)的部分”，而應與債權(quán)人的剩余債權(quán)平等受償。

三、債務人破產(chǎn)時債權(quán)人行使保證債權(quán)的時間限制

在債務人破產(chǎn)的情形下，債權(quán)人無論采取前述何種方式主張保證債權(quán)，均涉及時間限制的問題。在我國實定法采行保證期間強制適用主義的背景下，任何保證債務均有保證期間的適用。〔61〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第500 頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020 年版，第1349 頁；李玉林：《民法典保證期間規(guī)則的理解與適用》，載《人民司法?應用》2021 年第16 期，第36 頁。若債權(quán)人沒有在保證期間內(nèi)依法行使權(quán)利，則保證期間經(jīng)過，保證債務消滅，自無保證債務訴訟時效適用的空間；若債權(quán)人在保證期間內(nèi)依法行使了權(quán)利，則保證期間失效，〔62〕本文將債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法行使權(quán)利從而導致保證債務消滅的情形稱為“保證期間經(jīng)過”；將因債權(quán)人在保證期間內(nèi)依法行使權(quán)利而導致保證期間制度喪失保護保證人功能的情形稱為“保證期間失效”。參見麻錦亮：《民法典?擔保注釋書》，中國民主法制出版社2023 年版，第196 頁。保證債權(quán)是否可得實現(xiàn)，則受保證債務訴訟時效的限制，只不過保證債務訴訟時效的起算因保證方式的不同而存在差異。在我國實定法未對破產(chǎn)情形下的保證期間作出特殊規(guī)定的情況下，債權(quán)人在債務人破產(chǎn)時向保證人主張保證債權(quán)，同樣應當受到保證期間和保證債務訴訟時效的約束。〔63〕參見郁琳：《“債權(quán)人可同時主張保證責任”的理解與適用》，載《人民司法?案例》2018 年第26 期，第9 頁。由此可見，無論債權(quán)人在何時向保證人主張保證債權(quán)，均有保證期間的適用；在保證期間失效的情形下，還存在保證債務訴訟時效的適用空間。

（一）債務人破產(chǎn)程序開始時保證期間已經(jīng)開始計算的情形

在債務人破產(chǎn)程序開始時，保證期間已經(jīng)經(jīng)過且債權(quán)人未依法實施特定行為的，保證債務消滅，保證人無須再承擔保證責任，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的事實，并不產(chǎn)生恢復已經(jīng)消滅的保證債權(quán)的請求力和執(zhí)行力的效果。在債務人破產(chǎn)程序開始時，保證期間已經(jīng)開始計算且并未經(jīng)過的，由于保證期間為不變期間，不發(fā)生中止、中斷和延長（《民法典》第692 條第1 款），人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的事實也就不影響已經(jīng)開始計算的保證期間的繼續(xù)計算。由此可見，我國《民法典》就連帶責任保證和喪失先訴抗辯權(quán)的一般保證的保證期間計算之規(guī)定，并不與主債權(quán)債務關(guān)系的實際履行相勾連，債務人破產(chǎn)并不導致保證期間中斷計算，但對于保證債務訴訟時效的進行可能會發(fā)生影響。以下區(qū)分連帶責任保證與一般保證分別討論。

1.連帶責任保證的情形

就連帶責任保證而言，債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序開始之前已在保證期間內(nèi)向保證人主張保證債權(quán)的，保證期間失效，保證債務訴訟時效開始計算（《民法典》第694 條第2 款）。由于我國實定法采行主債務訴訟時效和保證債務訴訟時效各自分別計算的方法，〔64〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020 年版，第1361-1362 頁；高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2021 年版，第194-199 頁。人民法院受理債務人破產(chǎn)案件僅發(fā)生主債務訴訟時效中斷的效果，債權(quán)人申報債權(quán)也僅發(fā)生主債務訴訟時效中斷的效果，兩者對于保證債務訴訟時效的計算均不發(fā)生影響。無論破產(chǎn)程序是否終結(jié)，債權(quán)人若未在保證債務訴訟時效期間內(nèi)向保證人主張保證債權(quán)的，保證人對于債權(quán)人的履行請求均可主張時效經(jīng)過抗辯權(quán)。

若債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序開始之前并未向保證人主張權(quán)利，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的事實對于保證期間的繼續(xù)計算并不發(fā)生影響。在破產(chǎn)程序開始后，債權(quán)人已在保證期間內(nèi)向保證人主張保證債權(quán)的，保證期間失效，開始計算保證債務訴訟時效；債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向保證人主張保證債權(quán)的，保證期間經(jīng)過，保證債務消滅。

2.一般保證的情形

就一般保證而言，債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序開始之前已在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁（《民法典》第693 條第1 款），或者在保證期間內(nèi)基于依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書對債務人向人民法院申請強制執(zhí)行（《民法典擔保制度解釋》第27 條）的，保證期間失效。在非破產(chǎn)語境下，保證債務訴訟時效自保證人拒絕承擔保證責任的權(quán)利消滅之日起開始計算（《民法典》第694條第1 款）。但“人民法院已經(jīng)受理債務人破產(chǎn)案件”即意味著保證人拒絕承擔保證責任的權(quán)利消滅（《民法典》第687 條第2 款第2 項）。此際，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的事實對保證債務訴訟時效的計算發(fā)生影響，即保證債務訴訟時效應自債權(quán)人知道或者應當知道人民法院裁定受理債務人破產(chǎn)案件之日開始計算，而無須等到破產(chǎn)程序終結(jié)之日。

基于破產(chǎn)申請主體的不同，在人民法院裁定受理債務人破產(chǎn)案件之日，債權(quán)人不一定知道或者應當知道人民法院已經(jīng)裁定受理債務人破產(chǎn)案件，并進而知道或者應當知道其權(quán)利受到了侵害。《民法典擔保制度解釋》第28 條第2 款〔65〕該款規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，債權(quán)人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定情形的，保證債務的訴訟時效自債權(quán)人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。”在此，“人民法院已經(jīng)受理債務人破產(chǎn)案件”屬于《民法典》第687 條第2 款但書規(guī)定的情形之一。“債權(quán)人知道或者應當知道該情形之日”的規(guī)定仍然堅持了《民法典》第188 條所確立的主觀起算標準。〔66〕參見最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第283 頁。具體起算的情形包括以下三種。其一，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達該債權(quán)人時，該債權(quán)人即“知道或者應當知道該情形”。其二，已經(jīng)收到人民法院關(guān)于受理破產(chǎn)申請通知的債權(quán)人，即“知道或者應當知道該情形”，包括債務人提出破產(chǎn)申請情形下的已知債權(quán)人，以及債權(quán)人提出破產(chǎn)申請情形下的其他已知債權(quán)人。其三，未收到裁定或者通知的債權(quán)人，自其知道或者應當知道受理破產(chǎn)申請的公告或者“人民法院已經(jīng)受理債務人破產(chǎn)案件”的其他事實，即“知道或者應當知道該情形”。

若債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序開始之前未依法實施特定的行為，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的事實對于保證期間的繼續(xù)計算并不發(fā)生影響，但使得一般保證轉(zhuǎn)變?yōu)檫B帶責任保證。債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向保證人主張保證債權(quán)的，保證期間經(jīng)過，保證債務消滅；債權(quán)人已在保證期間內(nèi)向保證人主張保證債權(quán)的，保證期間失效。此時，保證債務訴訟時效的計算與連帶責任保證相同。若債權(quán)人并不知道也不應當知道“人民法院已經(jīng)受理債務人破產(chǎn)案件”的事實，并未及時調(diào)整其行權(quán)方式，而是在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁，是否仍然可以產(chǎn)生保證期間失效的法律后果？此際，債權(quán)人系依據(jù)約定的保證方式在保證期間內(nèi)行使權(quán)利，“既符合民法典之規(guī)定，亦符合當事人預期，應當對于債權(quán)人行為的效力予以認可”。〔67〕鄭偉華、劉琦：《民法典保證期間相關(guān)規(guī)定在破產(chǎn)程序中的適用》，載《人民司法?應用》2022 年第4 期，第15 頁。亦即此時仍應認為保證期間已經(jīng)失效，并依照《民法典擔保制度解釋》第28 條第2 款確定保證債務訴訟時效的起算點。

（二）債務人破產(chǎn)程序開始時保證期間尚未開始計算的情形

當事人約定的或者法定的保證期間始期尚未屆至，債務人破產(chǎn)是否導致保證期間提前起算，不無疑問。在非破產(chǎn)語境下，保證期間的起算遵循以下規(guī)則。其一，保證期間的始期可由債權(quán)人和保證人約定；未約定者，推定為主債務履行期限屆滿之日（法定起算點）。其二，如約定的保證期間始期早于法定起算點，視其約定的終期是否晚于法定起算點而確定其效力：晚于法定起算點者，提早的保證期間始期約定沒有法律意義，保證期間自法定起算點至約定的終期；早于法定起算點者，視為沒有約定保證期間，保證期間自法定起算點起6 個月。其三，如約定的保證期間始期晚于法定起算點，始期約定有效。〔68〕參見高圣平：《特殊情形之下保證期間的計算三論》，載《法學雜志》2021 年第4 期，第1-2 頁。無論上述何種情形，主債務履行期限屆滿之日對于保證期間的確定均具有十分重要的意義。由于債務人破產(chǎn)構(gòu)成一般保證人先訴抗辯權(quán)的阻卻事由，此時保證債務已喪失清償順序上的補充性，以下僅以連帶責任保證為中心討論保證期間與保證債務訴訟時效。

在債務人破產(chǎn)時，保證期間的始期尚未屆至的，尚須結(jié)合債務人破產(chǎn)的事實首先確定主債務履行期限屆滿之日，再依據(jù)前述規(guī)則確定保證期間的起算點。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第46 條第1 款的規(guī)定，即使在債務人破產(chǎn)程序開始時主債務履行期限尚未屆滿，也視為屆滿。此時，保證債務是否隨著主債務一起提前到期尚存解釋上的疑問。

第一種觀點認為，保證債務從屬于主債務，在主債務因債務人破產(chǎn)而提前到期的情形下，依據(jù)《民法典》第688 條第2 款，債權(quán)人可以向破產(chǎn)管理人申報破產(chǎn)債權(quán)，也可以向保證人主張保證債權(quán)。基于此，保證期間即應自債務人破產(chǎn)之日起開始計算。〔69〕參見許德風：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015 年版，第346 頁；包曉麗、司偉：《民法典保證期間規(guī)定理解適用中的幾個問題》，載《法律適用》2021 年第1 期，第136 頁。

第二種觀點則認為，債務人破產(chǎn)雖然可以基于《企業(yè)破產(chǎn)法》第46 條的規(guī)定發(fā)生使主債務提前到期的效果，但保證人并不受該條的限制。債務人破產(chǎn)程序開始時主債務履行期限尚未屆滿的，保證人并無提前履行保證債務的義務，債權(quán)人須在主債務履行期限屆滿后方可向保證人主張權(quán)利。〔70〕參見王欣新：《破產(chǎn)法》（第4 版），中國人民大學出版社2019 年版，第217 頁。擔保的從屬性無法證成未到期保證債務因債務人破產(chǎn)而提前到期。由此所帶來的保證期間的始期晚于法定起算點，并不違反擔保的從屬性原則。〔71〕參見鄭偉華、劉琦：《民法典保證期間相關(guān)規(guī)定在破產(chǎn)程序中的適用》，載《人民司法?應用》2022 年第4 期，第12 頁。

此處涉及兩個層面的問題：（1）在債務人破產(chǎn)的情形下，債權(quán)人的保證債權(quán)可否行使；（2）若可得行使，保證期間自何時起算。

就第一個問題而言，《民法典》第681 條將保證債權(quán)的行使條件界定為“債務人不履行到期債務”以及“發(fā)生當事人約定的情形”。若債權(quán)人與保證人之間就債務人破產(chǎn)時債權(quán)人即可請求保證人履行保證債務作出了明確約定，保證債權(quán)在債務人破產(chǎn)時即可得行使，對此并無爭議。解釋上的疑問在于，債務人破產(chǎn)是否構(gòu)成“債務人不履行到期債務”。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第2 條，債務人“不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”是破產(chǎn)原因。就債務人的到期債權(quán)人而言，債務人破產(chǎn)同時構(gòu)成《民法典》第681 條規(guī)定的“不履行到期債務”和《企業(yè)破產(chǎn)法》第2 條規(guī)定的“不能清償?shù)狡趥鶆铡奔磳佼斎恢怼＞蛡鶆杖说奈吹狡趥鶛?quán)人而言，雖不構(gòu)成《企業(yè)破產(chǎn)法》第2 條規(guī)定的“不能清償?shù)狡趥鶆铡保珎鶆杖似飘a(chǎn)時視為到期，同樣構(gòu)成《民法典》第681 條規(guī)定的“不履行到期債務”。如此，債務人破產(chǎn)的，“債務人不履行到期債務”這一保證債權(quán)的實現(xiàn)條件即已成就。

上述第二種觀點所謂“債權(quán)人須在主債務履行期限屆滿后方可向保證人主張權(quán)利”，在債務人破產(chǎn)的情形下，該如何認定“主債務履行期限屆滿”？是依據(jù)原約定，還是依據(jù)法律的直接推定？在解釋上，“主債務履行期限屆滿”自應包括因債務人破產(chǎn)等導致主債務履行期限提前屆滿的情形。《民法典》第681 條允許當事人自行約定保證債權(quán)的實現(xiàn)條件，其中即包括債務人破產(chǎn)，此時即涉及保證人在原約定的主債務履行期限屆滿前履行保證債務的情形。若認為《民法典》第692 條規(guī)定的“主債務履行期限”僅指當事人原約定的履行期限，當事人的上述約定即因違反《民法典》之規(guī)定而被認定無效，這一解釋結(jié)論有悖立法原意。〔72〕參見劉琦：《破產(chǎn)程序?qū)ΡＷC期間和訴訟時效的計算方式及銜接規(guī)則的影響》，載《第十二屆中國破產(chǎn)法論壇論文集》（第5 冊）（2021 年9 月?北京），第146 頁。

就第二個問題而言，依據(jù)《民法典》第692 條第2 款的規(guī)定，當事人可以約定保證期間的始期晚于法定起算點，主債務履行期限屆滿也就并不意味著債權(quán)人必須立即行使保證債權(quán)。〔73〕參見高圣平：《民法典上保證期間的效力及計算》，載《甘肅政法大學學報》2020 年第5 期，第89 頁；Geraldine Mary Andrews& Richard Millett, Law of Guarantees, 6th ed., Sweet & Maxwell, 2011, p.315.即使主債務履行期限屆滿，債權(quán)人在保證期間的始期屆至之前向保證人主張保證債權(quán)的，保證人可以主張保證期間的始期尚未屆至的抗辯。如此，《民法典》第688 條第2 款雖然規(guī)定在保證債權(quán)實現(xiàn)條件成就時債權(quán)人即可請求保證人履行保證債務，但其應限縮適用于保證期間自法定起算點起算的情形。若當事人約定的保證期間始期尚未屆至，即使保證債權(quán)實現(xiàn)條件成就，債權(quán)人亦不得對保證人主張保證債權(quán)。

準此以解，因債務人破產(chǎn)而導致主債務提前到期時，確定保證期間的始期存在兩種情形。其一，當事人約定的保證期間始期晚于法定起算點的，即使主債務因債務人破產(chǎn)而提前到期，保證期間亦應自當事人約定的始期開始計算，而不是自債務人破產(chǎn)之日起開始計算。其二，當事人約定的保證期間始期為法定起算點，或者當事人沒有約定保證期間的始期而推定保證期間自法定起算點起算的，債務人破產(chǎn)之日即為主債務履行期限屆滿之日（法定起算點），自此開始計算保證期間。至于當事人約定的保證期間始期早于法定起算點的，視為沒有約定，依前述推定規(guī)則，保證期間自債務人破產(chǎn)之日起開始計算。

四、結(jié)語

《民法典》雖然大幅修改了擔保規(guī)則，但囿于調(diào)整范圍的限制，未就破產(chǎn)程序中擔保權(quán)利的行使作出全面規(guī)定，由此出現(xiàn)了現(xiàn)有破產(chǎn)規(guī)則與《民法典》既有政策選擇相沖突的問題。在法律未作特別規(guī)定的情形下，在債務人破產(chǎn)時債權(quán)人保證債權(quán)的行使適用《民法典》的一般規(guī)則，諸如債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)時的選擇權(quán)、保證期間和保證債務訴訟時效規(guī)則。破產(chǎn)程序作為總括強制執(zhí)行程序，置重于所有破產(chǎn)債權(quán)的公平清償，〔74〕參見韓長印主編：《破產(chǎn)法學》（第2 版），中國政法大學出版社2016 年版，第7-8 頁；鄒海林：《破產(chǎn)法：程序理念與制度結(jié)構(gòu)解析》，中國社會科學出版社2016 年版，第3 頁。自有其特殊性。諸如，債務人破產(chǎn)構(gòu)成阻卻先訴抗辯權(quán)的法定事由，如此一般保證人的法律地位已與連帶責任保證人相當。

至于債權(quán)人同時自債務人和保證人受償時所可能出現(xiàn)的超額受償問題，自可借助《民法典》增設(shè)的清償承受規(guī)則加以解決。首先，在債務人破產(chǎn)程序中，保證人的代償行為使債權(quán)人得以足額清償?shù)模杀ＷC人承受債權(quán)人地位而參與債務人破產(chǎn)程序。其次，保證人的代償行為未使債權(quán)人得以足額清償?shù)模瑯佑杀ＷC人在其代償范圍內(nèi)承受債權(quán)人地位，債務人的破產(chǎn)管理人原已確認的債權(quán)由債權(quán)人和保證人“準共有”。其中，保證人承擔了全部保證責任的，保證人基于清償承受權(quán)所取得的債權(quán)與債權(quán)人的剩余債權(quán)的清償順位平等，由保證人與債權(quán)人按比例分配該“準共有”債權(quán)在破產(chǎn)程序中的分配額。最后，保證人僅承擔了部分保證責任的，保證人基于清償承受權(quán)所取得的債權(quán)劣后于債權(quán)人的剩余債權(quán)，就該“準共有”債權(quán)在破產(chǎn)程序中的分配額在優(yōu)先清償債權(quán)人的剩余債權(quán)之后受償。這一解釋結(jié)論并不違反禁止重復申報原則和申報恒定原則。