流量劫持行為的法律規制研究

賈檸寧

摘要：日趨白熱化的競爭環境催化了互聯網不正當競爭模式的誕生，網絡流量劫持就是其中的典型。流量劫持是指市場競爭者利用技術或其他手段增加自己網站的流量，破壞第三方也即是被劫持者的網站流量的行為。這種行為不僅將導致被劫持網站失去交易機會、丟失用戶群體，更會破壞互聯網競爭的正常秩序。近年來，流量劫持案件頻發，不論是司法實務中還是學術理論上關于流量劫持的討論從不間斷。

關鍵詞：互聯網流量 流量劫持 不正當競爭 法律規制

流量價值在互聯網發展的進程中水漲船高，高價值的流量吸引了大量擁有變現渠道的個體和企業。目前來看，與門戶網站或網絡推廣有關的行業是流量劫持行為的重災區，從中國裁判文書網中涉訴的企業群體也可見一斑。從流量劫持的實施主體來看，主要集中在競爭對手、網盟廣告經營者以及流量相對匱乏的中小型網站。就流量劫持行為來說，其會破壞企業正常網絡推廣效果、使正規經營的互聯網企業無故遭受用戶的不信任感，且會擾亂互聯網使用的正常秩序，還可能對網絡社會安全造成不可預料的危害。因此，流量劫持行為應當予以重視和研究。

分析流量劫持行為的構成需要從主體限定、主體主觀意愿、客觀事實以及最終造成的損害結果幾個方面進行考量，缺少任何一個方面都無法構成一個完整事件分析。

1.主體要件。《反不正當競爭法》以明文形式規定了不正當競爭的范圍。通過這一規定，可以清楚地看出，我國現行法律將不正當競爭者標的范圍限定為經營行為。流量劫持行為是一種不正當競爭行為，因此根據法律，流量劫持行為的主體也僅限于運營商的范圍。

結合現行法律制度，可以從兩個角度分析經營者。第一，從行為性質的觀點來看，首先定義行為者的行為，即行為者是否提供商品的生產、經營或服務。第二，從主體資格的觀點來看，需要具備市場監督管理部門授予的資格，只有合格的自然人、法人、非法人組織才是商業實體。即使其他實體參與經營或營利性服務，由于不具備市場監督管理部門授予的資格，因此不能被認定為商業實體。

筆者認為，從主體資格的角度對經營者進行分析不能完全滿足市場經濟的需要。結合參與者的行為性質，需要檢查運營商實施的商業行為是否構成競爭關系，以確定其是否符合互聯網不公平競爭主體的要求。如愛奇藝訴VST案中，VST是竊取聚合鏈的軟件，愛奇藝是視頻軟件。VST軟件盜取了愛奇藝擁有壟斷版權的視頻，截斷了愛奇藝的廣告收入，給愛奇藝帶來了經濟上的損失。在確定兩個運營商是否屬于不公平競爭時，法院更側重于討論兩個運營商之間的競爭關系，法院認為，VST非法占據愛奇藝的市場份額，以不正當手段占領愛奇藝市場份額，爭奪愛奇藝用戶數量，這種競爭行為違反了企業商業道德和誠信原則，因此構成互聯網不正當競爭。

2.主觀上存在惡意。實踐中法官在網絡流量劫持行為的認定中會將主觀過錯作為考慮因素。理論界認為，即便反不正當競爭法中并未規定，但主觀過錯仍應當是承擔違法責任的條件之一。在法庭訴訟中，法官通常將主觀過錯存在與否視為識別網絡流量劫持的一個因素。在確定行為人主觀上是否存在惡意時，法院一般根據行為的細節推斷，行為人是否不公平地誘使網絡用戶、是否擅自更改網站或設置、是否存在惡意攻擊等，因為主觀惡意的欺詐行為主要是網絡運營商為了增加用戶流量和提高收入而實施的，如果流量劫持者并沒有主觀惡意，那么他們的行為也具有一定的合法性。因此，在識別網絡流量劫持者是否存在主觀惡意時，需要考慮到網絡本身不當行為的特殊性，在識別流量分流的過程中，必須綜合分析其行為并將因行為造成的損害結果納入考量范圍。

以百度訴奇虎360流量劫持案為例，奇虎360在一系列插件中摻雜頁面技術處理后，奇虎360可以引導用戶點擊并安裝自己的軟件，誘導用戶點擊網頁上的幾個小標簽，然后跳轉到他們自己的網站上。這樣，他們就可以利用百度龐大的用戶群和點擊量來增加自己的流量收入。因此，當用戶點擊列表選項時，他們看到的界面是經過奇虎360篡改后的頁面，而非百度最初設定的內容。奇虎360通過這種方式獲得大量網站點擊量并取得流量收入。因而，在衡量流量劫持網絡運營商的過錯時，除了考慮被告人的主觀是否存在惡意，同時也要考量劫持者的違法行為帶來的影響以及其通過流量劫持獲得的經濟利益。

3.客觀上存在不正當競爭的行為。法院通常從行為上是否違法、行為是否具有損害性兩方面對競爭是否合法進行認定。違法性方面是以行為人的行為是否違反《反不正當競爭法》作為依據。在聽證會上，法官一般會判斷被告人的行為是否為不當行為，并詳細列出具體條款；對沒有具體對應條款規定的，也按一般規定來確定。在《反不正當競爭法》中，損害性分為對經營者的損害性與對消費者的損害性。網絡運營商爭奪的目標是用戶資源，如果部分網絡運營商以不正當手段爭奪、搶占、誘導網絡用戶，必然會損害其他網絡運營商的利益，此行為應當被視為有損害性；另一方面，網絡競爭日益激烈化，有些網絡運營商會以更微妙、更不易察覺的方式竊取網絡用戶的個人隱私信息，這種行為不僅損害了其他網絡運營商的合法權益，同時也損害了網絡用戶的合法權益。

在新《反不正當競爭法》出臺之前，對網絡流量劫持等不正當網絡競爭行為是沒有具體規定的。在判定時，法官通常是從商業誠信和道德方面來判斷，并將網絡流量劫持行為同其他普通商業模式進行比較。如在百度訴搜狗一案中，搜狗公司在百度頁面設置的下拉菜單中的關鍵詞會誤導網絡用戶進入搜狗網站頁面，這一做法既會減少百度公司的用戶量，同時也損害了用戶使用搜索服務的知情權和選擇權。隨著《反不正當競爭法》增加了互聯網條款后，法官可以根據新法第12條的具體規定或其一般規定來判定網絡流量分流的違法性。

4.造成損害結果。不正當競爭造成的損害是決定行為是否合法的因素之一。如果存在不正當競爭行為，該行為造成的損害將構成完整的認定標準。網絡流量劫持通常會導致互聯網業務流量等利益的損失，并降低企業聲譽的估值。如在百度訴奇虎360流量劫持案中，奇虎360的流量劫持行為不僅損害了百度公司正常的流量收入，而且會干擾百度用戶的使用體驗，間接導致百度公司的企業聲譽遭受影響。

所以，在認定網絡流量劫持不正當競爭行為時，應注意對損害結果的調查。《不正當競爭法》第17條規定了不正當競爭行為應承擔的損害賠償責任。第24條明確規定了因互聯網上的不正當競爭行為而產生的損害賠償責任。這里的損失包括流量劫持的損失。當所遭受的損失無法計算或沒有足夠證據證明所確定的經濟損失時，可以通過統計劫持者利用劫持行為所獲得的商業利益計算。此外，劫持者還應承擔調查案件的合理費用。可以看出，我國采取了全面賠償和實際賠償原則相結合的雙重原則。

奇虎360公司訴搜狗公司不正當競爭案件中，法院首先確定奇虎360公司因流量劫持行為所受到的損失，并確認該部分損失難以確定的事實。第二步是對搜狗公司通過該行為獲得的違法利益所得進行計量，但奇虎360公司由于網絡系統等原因，無法明確搜狗公司通過本案行為獲得的實際收入，搜狗公司的違法所得無法計量。最終法院根據雙方在法庭上提供的證據進行自由裁量。這反映了在流量劫持事件中，存在很多無法測定劫持人員實際違法收入的情況，只能根據事實和證據資料酌情處理。同時，流量劫持中涉及很多無法估值的無形資產，由于無形資產本身的特殊性，在實際認定中也存在一定的難度。劫持者通過不正當的行為手段使用戶混淆劫持者與原本瀏覽頁面，降低被劫持者的社會評價，最終造成被劫持者的經濟損失。關于如何彌補被劫持者的無形資產損失，是當前司法實踐亟待解決的難題。

針對流量劫持行為的互聯網侵權事件，我國相應的法律法規仍然需要不斷完善。在宏觀層面，需要完善民事、行政、刑事三個方面的聯動互補；在微觀層面，更需要細致性地規定賠償方法、方案、依據和具體細則。

1.合理確定損害賠償范圍。在前文流量劫持的構成要件的討論中，發現現行法律在對于流量劫持行為的賠償范圍方面存在一定的模糊，筆者認為在確定損害賠償范圍時，應考慮以下幾個方面：首先，將因流量分流而損失的互聯網公司的預期收益計算在賠償金額中。預期利潤損失包含利潤損失和非實際利潤損失。其中，利潤損失主要指流量利潤損失，既包括流量劫持行為發生前后網站本身利潤差額，也包括行為發生前后廣告商投資差額。非實際利益損失的程度間接反映網絡流量分流發生前后同期內免費產品或服務的新注冊用戶數量。其次，應將因流量劫持行為導致被侵權公司的間接商譽損失計入損害賠償范圍。具有良好商業信譽的互聯網企業不僅能得到網絡用戶的信任，也能獲取較高的用戶流量，商譽的損害不僅在短期內會導致流量損失，更會使企業在長期時間里難以重新獲得用戶信任。從其他國家（地區）競爭法關于損害賠償的規定來看，德國主張賠償損失不局限于直接損失和損失的利息，還額外增加了名譽損失成本、合理維權成本和不當市場干預成本。因此，在立法中明確損害賠償以及增加懲罰性賠償，有利于互聯網市場競爭的公平性，減少惡意劫持事件的發生。如果企業違反相應法律，被侵權企業不僅可以依據法律確定損害的程度，而且可以確保所受損失獲得足夠的賠償。

懲罰性賠償能夠提高侵權行為的違法成本，并且對侵權行為具有一定威懾性。在我國反不正當競爭立法中引入懲罰性賠償是合理的。中國的法律體系中有很多關于懲罰性賠償的規定，比如，知識產權領域的《商標法》。因此，也可以參照適用商標法關于懲罰性損害賠償的規定。在流量劫持不正當競爭案件中，許多互聯網巨頭公司不止一次成為原告和被告。造成這種情況的原因之一是《不正當競爭法》規定的賠償數額很小，更不用說懲罰性賠償了。缺乏懲罰性賠償并不能使侵權人受到足夠的教訓從而引以為鑒，被懲罰的企業由于賠償金額少還可能再度實施流量劫持行為。

2.完善法律體系建設。在立法中，應當合理分配民事、行政、刑事三種責任的比例。首先需要強化民事責任。網絡不正當競爭也是不正當競爭，應當參照《民法典》，適度豐富互聯網不正當競爭的責任形式；在完善民事賠償細則時需要重點考量將哪些內容納入賠償細則中，使用什么樣的方法來計算賠償。其次，需要將網絡不正當競爭行為納入行政法規中，增加行政約束和警告兩種行政制裁，以引起社會輿論的關注，向不正當競爭企業施加外部壓力，并在發生輕微不正當競爭行為時起到一定的預防和警示作用。按照先民后刑的責任順序，最后確定刑事責任。刑事責任裁定其中需要考慮刑法的謙抑性與適度性，以達到刑事處罰的量刑系統的均衡。

3.擴展司法救濟的途徑。擴大司法上訴的途徑是實施訴前禁令。大陸法系和英美法系的訴前制度名稱不同，第一種通常被稱為“虛假處置”，廣泛應用于民事訴訟保全中，后者被稱為“臨時措施”。從美國的審判實務中可以看到，在法院認為有必要或利害關系者認為有必要的情況下，可以要求有可能屬于不正當競爭的行為在法院作出最終判決前中止，以此最大程度地減少受到侵害的一方在案件審理持續過程中權益繼續受到侵害。

作為有效保護競爭利益的緊急救濟措施，通過公布訴前禁令，切實有效保障正當競爭者應享受的合法利益，阻止進一步擴大實施不正當競爭行為造成的損害結果。在目前各種互聯網不正當競爭事件中，其中權利被非法侵害的經營者不應當僅僅在訴訟勝利后才能中止侵權者的侵權行為，而是應該盡早停止損失，把損害結果的嚴重性控制在最小限度。中國可以參考美國司法實踐中取得的積極經驗，尤其是在不正當競爭領域引入訴訟前禁令制度，司法機關在案件判決書做出前頒布禁令，防止侵權行為繼續，以免其經營者和消費者的權益進一步受到侵害。參照訴前禁令制度的設計，人民法院可以依照法定的程序，由利害關系人提出書面申請，載明申請人的基本情況、內容和范圍，提起訴訟。在具體說明案件等問題時，書面申請必須附有相應的證據。對于法院而言，從維護網絡競爭秩序的角度出發，需要合理有效地平衡雙方當事人的合法利益，適時適用訴前禁令制度。當然，為防止惡意濫用訴前禁令制度，還需要進一步規范使用細則。

流量劫持行為不僅打破了互聯網企業間的良性競爭、破壞了正常的網絡市場秩序，甚至還有可能危害到國家安全。但在規制流量劫持行為時還需要謹慎對待，以現有法律法規為基礎，以指導性案例制度作為參考。數字經濟的發展繁榮使互聯網犯罪情形日益復雜化，立法者、司法實務人員和行政規則制定者需要緊跟網絡發展步伐，盡快完善相關制度，縮短客觀實際與現有法律法規、行政規章制度之間的差距。

作者單位 河北大學法學院

參考文獻

[1]劉玨，陳禹衡.數字經濟時代網絡服務商刑事責任認定研究[J].國外社會科學前沿，2020（10）.

[2]張文魁.數字領域的反壟斷與反不正當競爭[J].新視野，2022（02）.

[3]萬文成.互聯網不正當競爭行為認定標準的重構和應用[J].法制博覽，2021（34）.

[4]孟奇勛，李靖.流量競爭行為的損害賠償：價值評判與量化規范[J].知識產權與市場競爭研究，2021（01）.

[5]馬曉明，翟靜芳.網絡不正當競爭損害賠償研究--以流量、數據為視角[J].電子知識產權，2019（12）.

[6]BOHANNAN C，HOVENKAMP H.Creation Without Restraint： Promoting Liberty and Rivalry in Innovation [M].New York：Oxford University Press，2012.

[7]李揚.互聯網領域新型不正當競爭行為類型化之困境及其法律適用[J].知識產權，2017（09）.

[8]ARNOLD R.English Unfair Competition Law[J].IIC International Review of Intellectual Property and Competition Law，2013（01）.

[9]劉知函.知識產權訴前禁令制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2018.

[10][法]喬治·卡明，[荷]米亞·弗羅伊登塔爾，[德]路德·賈納爾.荷蘭、英國、德國民事訴訟中的知識產權執法[M].張偉君，譯.北京：商務印書館，2014.

【編輯：孫航】