建筑企業法律風險防范存在的缺陷與應對策略研究

徐建岳

浙江姚城律師事務所，浙江 余姚 315400

關于建筑企業法律風險防范內容的分析，主要考慮企業現狀、通過分析常見的法律風險問題，提出建立法律風險防范機制，讓企業工作人員與法律事務工作人員提前對接，從實務管理和法律風險兩個層面出發，進行系統化的分析與歸納，本著嚴謹的防控原則，有針對性地優化內部控制管理流程，降低企業經營成本，增強企業綜合能力。

一、開展法律風險防范工作的重要性

從建筑企業自身運營結構來看，法律風險防范是建筑企業經營管理的基本要素之一。建筑企業涉及的主體多，不僅要與相關單位對接，例如發包單位、設計單位、監理單位、社保部門、供應商等，而且一個項目從開工到竣工交付甚至到保修結束，涉及的周期長、市場因素不穩定、人員的流動性大、不可抗力因素干擾、投資金額更是大，如果沒有一套較健全的管理和風險防范措施和制度，所有事情都是按照人為隨意處理，管理意識薄弱，難免會出現各種混亂，例如賬目不清、以次充好、弄虛作假、維權證據缺失等問題。若是在風險管控方面，提前做好各種風險預估，將合同條款和解決方案明確在事先的建設工程施工合同當中，同時定期進行風險監測、評估，發現風險后第一時間提出切實可行的應對策略，及時達成補充合同或者會議記錄，可以為企業減少經濟損失和負面影響。

從建筑行業的發展趨勢來看，不僅國內市場需要法治環境，而且國際市場發展形勢中法律環境更復雜。基于經濟全球化發展背景，為促進我國建筑企業與國際接軌，在技術與業務方面都能向國際化方向健康發展，也能充分滿足現代化建筑企業創新發展需求［1］。國際市場發展形勢中法律環境更復雜，建筑企業還需根據當地法律要求規范作業，一旦法律風險防范工作不到位，習慣性的舊模式無法給企業帶來創收，會讓建筑企業損失慘重，甚至面臨破產。對此，建筑企業從實際出發，開展法律風險防范工作，從而增強企業綜合能力，可以為建筑企業創造更大的經濟效益，讓企業走得更遠更穩。

二、建筑企業法律風險常見問題

（一）忽視項目盡調和談判的作用

第一，建筑市場現狀是僧多粥少，部分建筑企業為取得項目工程施工，忽視項目盡調和談判，尤其是規模較小的建筑企業，在行業市場中的影響力不足，加上財力不足，無法成立專業化的法務財務部門，或邀請到專業化的法律財務人員，有的甚至是由一人身兼多職。例如，在項目詢標時并未對建設單位的綜合實力進行風險評估的盡職調查；有的建筑企業雖有項目盡調，但流于形式，沒有起到盡調的作用，導致建設工程開工后，建設單位資金不足導致工期延期，甚至資金鏈斷裂導致工程爛尾擱置，從而致使建筑企業無法回收工程款導致自身企業資金鏈斷裂，甚至企業倒閉。

第二，建筑企業未對建筑項目是否合規進行法律分析，缺少對工程項目的評估。如果建筑企業工程管理人員對各項法律知識無法充分掌握，在施工建設中會因缺乏可靠的信息依據使各項重要決策的制定與實施有較大的法律隱患［2］，可能導致建設工程在施工過程中因違規被迫停止施工，給建筑企業造成重大損失。

第三，在建設工程施工合同簽訂前，建筑企業與建設單位雖會進行談判，但注重合同價款和付款條件，往往會忽視對其他條款內容進行審查和修改，對雙方權利義務是否對等進行合理磋商及調整，甚至將某些不平等條款全部寫進合同當中，完全忽視建筑企業的自身效益，而不平等的合同內容使建筑企業的法律效應逐漸被弱化，所面臨的法律風險問題越來越嚴重［3］。

（二）合同條款不嚴謹，甚至空白

過度依賴示范合同，忽視實際需求，缺少利己的商務條款。在項目施工過程中，建設工程合同對雙方權利義務約定是確保項目能正常實施的一個重要條件，也是后期維權除了法律規定以外的最大的意思自治約定，但是往往很多企業在合同簽訂上過度依賴建設工程施工合同示范合同。不可否認，示范文本確實在實務上解決了很多爭議，但是隨著工程問題越來越復雜化，示范文本也不是一本萬利，而且示范文本中有許多空白條款，需要結合自身情況以及法律變更進行調整和具體化，在設置條款內容應前后一致，內容嚴謹，避免出現前后矛盾的條款。

（三）借用資質、轉包、違規分包

考慮大部分建筑企業的發展規模較大，所開展的項目數量及類別較多，整個交易環節有一定的復雜性，在管理階段企業常常會選擇分包、轉包、聯合、掛靠、自管等經營模式，在建筑行業最常見的違規行為無非是這三種，即借用資質、轉包、違規分包，這三種行為是被法律明確禁止的。

借用資質，俗稱掛靠，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規定，就是指缺乏資質的單位或者個人，借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同并施工，由被掛靠單位收取一定比例的管理費的行為。在實務中，由于掛靠單位或者實際施工人內部管理混亂、偷工減料、沒有質量和安全意識，被掛靠單位對合同條款審查不嚴，直接蓋章了事；實施階段監管不力，發生工程竣工延遲、工程質量問題等，產生因連帶而承擔的債務糾紛并留下較大的安全隱患比比皆是。

轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為①住房城鄉建設部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第六條。。在轉包過程中，因倒手轉賣一次或者多次，層層剝削，雁過拔毛，導致工程的利潤逐步減少，實際施工人為獲得利潤可能存在違規施工、偷工減料，最后導致建筑工程在工程進度、質量、安全等多方面均得不到有效保障。

違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。與違法分包相對應的是專業分包和勞務分包，專業分包和勞務分包是法律所允許的。

無論是借用資質，或是轉包還是違法分包，均被法律所明確禁止，雙方所簽訂的建設工程施工合同被認定為無效合同。無論是發包人、承包人，還是掛靠人、被掛靠人，一旦認定合同無效，那么雙方約定的權利義務也將失去應有的效力，對雙方都失去原有“約定”實行的保障，同時還可能面臨高額的罰款、沒收違法所得、降低資質等嚴重的法律后果。

（四）陰陽合同

部分建筑企業中標后因業主所提出的內容或要求與自身利益存在沖突，建筑企業要求重新簽訂一份不明確的合同。例如：降低中標價格、增加違約職責等，既不符合法律要求，又會使建筑企業自身權益受到損害，這就是我們所稱的陰陽合同。陰陽合同的存在往往涉及一定的潛在利益鏈，牽涉人員或者單位甚廣，不僅會擾亂建筑市場，而且也違反了我國稅收管理規定，若被認定為偷稅行為，輕則罰款、拘留，重則可以構成犯罪。

（五）證據缺失

由于建筑企業對風險意識不夠重視，在施工過程中不規范，甚至會認為在項目建設過程中只要各項數據能夠滿足工程角色需求，就會保證良好成效，再加上特殊的“人情世故”，特別是在索賠方面，大多數的建筑企業還是比較注重臉面和情義，為了長期合作或者盡快項目回款，在一般施工過程中基本不予以索賠，也沒有保留相關材料證據，缺乏證據意識和歸檔意識，甚至破壞施工現場，導致事后維權缺乏重要依據，致使企業承擔“舉證不能”的法律風險。

三、建筑企業法律風險防范措施

（一）建立法律風險防范體系，優化組織結構

第一，對建筑企業進行法治體檢，優化組織結構。了解目前企業的管理模式和抗風險能力，結合實際情況，借助專業機構或者專業人士進行實地考察和調查，同時對工程所需的材料市場價格、人力市場行情等進行調查，從企業內部管理、對外合同的簽訂等角度提出風險隱患清單和將來需要整改的方向或者法律意見。

第二，關于建筑工程合同風險的防范，還需重點考慮各方的合法權益，落實合同履行管理職責。雙方正視平等合作、互惠互利問題，強調合同內容的細致分析，根據合同履行涉及的范圍，會把管理職責分解落實到具體的部門及人員中，不留死角及缺口。施工方案的優化也會有較強的防范作用，如果因承包商的原因而改變施工方案內容，或者是合同承諾的人員、設備等出現變動，要與業主、監理等及時溝通，取得同意或諒解后做好相關的會議紀要并開展后續工作，避免產生不必要的糾紛。再加上各方養成依法施工與按合同施工的意識、習慣，在施工過程符合法律與合同要求，減少不必要的開支，避免反索賠。

第三，注重企業法律培訓，結合新法實施的推進，及時對合同條款進行更改或者補充，包括但不限于新法的普及、勞動關系風險、工地安全責任及法律風險的推廣。

第四，學會風險轉移。雖然在建筑工程層層轉包、分包中，已經明確實際施工人招用的勞動者與建筑單位確認存在勞動關系不予支持，但勞動者發生工傷的，仍享受工傷保險待遇。在實際操作中，盡管建筑單位在項目上投保了工傷保險，但是損失并非全部由工傷保險基金承擔，作為特殊用工主體在“工傷賠償”上仍存在一定的賠償責任。故建議對項目工程進行額外的保險，加入商業保險可以在一定程度上將用工風險轉移，減輕企業用工壓力。

（二）拒絕借用資質、轉包、違規分包，杜絕陰陽合同

第一，源頭溯源。借用資質違反《中華人民共和國建筑法》等相關法律，借用資質雖被禁止，但是可以更換其他方式，例如與項目經理建立以完成一定任務為期限的勞動合同，同時與項目經理簽訂內部承包合同，作為用人單位對項目經理進行用工監管，加強對項目部的歸口垂直管理，管好工程質量，管好口袋，所有資金均打入統一對公賬戶，未經單位同意，不得私自匯入他人賬戶。

第二，杜絕陰陽合同。在合同當中明確列明與備案合同不一致的，以備案合同為準，在根源上杜絕黑白合同的出現。

（三）明確合同條款，注重法務操作流程

明確合同條款，加強合同管理，做到事前事中事后均有處理機制。施工前，各項準備工作到位，因為項目合同是風險防范的關鍵文件，也是經營活動的參考依據。實務當中經常碰到發包人久而不結的情況，那么我們在簽訂合同前就要明確約定“發包人拖延結算或者欠付工程款的，達到工程款一定比例，承包人可以拒絕交付工程”，同時繼續明確約定“如何結算以及違約條款”，事前若沒有明確約定，那么后期可以在補充協議、備忘錄、會議紀要中盡量寫明“若工程款結算方式在合同沒有約定的，適用什么條款或者什么文件”；明確開工日期，因為進場時間、施工許可證上的時間并非嚴格意義上的開工日期；保留合理抗辯的證據，懂得工期索賠的重要性，因為工期索賠不僅僅可以避免建筑企業自身違約損失，而且還可以向發包人主張損失補償。

（四）規范使用工程項目部章或技術專用章。

顧名思義，工程項目部章或技術專用章是不具公章效力，但在實務當中存在爭議，需要結合案件具體分析。但是不可否認，在建筑工程案件中，隨處可見項目部章或技術專用章的身影，特別是大型建筑企業，因為公章不易隨帶，結合工地實際需要，項目部章或技術專用章在建筑行業得到廣泛應用，因為管理不到位，項目部章或技術專用章被用于簽訂具有經濟性質的合同，導致糾紛的發生，甚至私刻或者盜用現象也頻發，所以關于項目章的保管、使用登記和審批必須嚴格把關，必須建立一套切實可操作的用章流程，盡量避免糾紛發生，造成不必要的損失。

（五）完善發票制度管理，提高財務核算能力

建筑企業必須重視發票問題，從發票管理方面入手，采用精細化管理模式，注重發票來源與交易的真實性，強調貨物流與現金流的一致性；同時，提高會計人員的業務水平，及時學習財會知識，提高財務核算能力。

四、結語

考慮建筑行業在我國經濟發展方面的重要作用，關于企業法律風險防范工作的開展，還是需要引起建筑企業自身的高度重視，只有建筑企業立足實際，規范經營，了解各類風險發生的具體原因，對各種風險問題進行高效處理與防控，才能保證各項工作持續開展，促進企業長久發展。