民事經濟糾紛背景下的刑事詐騙的認定
——以一起銷售藥材欺詐案為例

楊 軍

湖南司法警官職業學院，湖南 長沙 410005

如何區分民事欺詐與刑事詐騙，歷來是司法實踐中較為棘手的問題，筆者以自身工作實踐中擔任辯護人的一起銷售假藥案為例對這一問題進行了探討。

一、銷售假藥案的基本案情

2017 年12 月初，被告人劉某、張某、王某經共謀，共同出資租用二廣高速藍山A 服務區公廁旁的鋪面經營中藥材。劉某和張某負責跑場地、聯系關系、采購藥材和管理工作人員，王某負責管賬。鋪面以被告人劉某的名義注冊登記“藍山縣某風農副產品經營部”的營業執照，由被告人張某從網上購買的雙腎子、回春草、辛夷花等廉價藥材，“更名換姓”虛構包裝成“神陽根”“壯陽春”“鼻炎花”等名貴藥材名稱進行銷售。每天銷售總金額的40%支付給銷售員和“托兒”，剩下的60%除日常開銷和支付工資，其余金額由劉某、張某、王某三人按照之前商議的比例：劉某占35%、張某占32.5%、王某占32.5% 進行分配。在柜臺銷售員用廉價中藥材冒充名貴藥材向上廁所的過往旅客進行兜售時，偽裝成旅客的“藥托”裝作自己也需要購買，故意忽略計價單位與銷售員討價還價，夸張吹噓藥物功效和藥物價值，然后裝作很有經驗的樣子，要求銷售員把藥材磨成粉末，讓那些不懂藥材的顧客誤以為這些藥材確實是功效非常好，盲目跟風購買。銷售員在藥材碎粉過程中額外悄悄添加粉末增加購買藥材的重量，買藥的過往旅客在藥材碎粉后表示不愿意購買過多的藥材粉末時，銷售員告知藥材被打成粉末后必須購買、不能退貨，“藥托”通過假買、假付款、刷卡的手段誘導旅客高價跟隨購買，造成旅客陷入藥材碎粉后無法退貨只有買走中藥材粉末的“套路”，導致被害人以高出藥材成本價幾十倍的價格購買廉價中藥材，被告人從中賺取巨額利潤。2018 年1 月18 日，藍山縣食品藥品工商質量監督管理局依法對“藍山縣某風農副產品經營部”所違法經營的三七、天麻等藥品進行了沒收，并處罰款15，000 元。2018 年2 月6 日至2018 年3 月上旬，張某、劉某、王某又聘請了伍某、李某、董某等人在二廣高速公路白馬A 服務區公廁旁的鋪面銷售中藥材，其中伍某、李某負責A 服務區柜臺銷售；董某負責充當“藥托”。通過“藥托”假冒顧客與銷售人員討價還價、謊稱功效、虛購買等“套路”手段騙取楊某等12 名被害人錢財共計115，967 元。2018 年4 月至2018 年6 月2 日，張某、劉某、王某又聘請了吳某、秦某、龔某等人在二廣高速公路黃土店A 服務區公廁旁的鋪面銷售中藥材，其中吳某負責A 服務區柜臺銷售；秦某負責充當“藥托”。同案人龔某負責跟蹤拍照記錄（行話“跟豬”）、盯梢等。通過“藥托”冒顧客與銷售人員討價還價、謊稱功效、虛假購買等“套路”手段騙取趙某等4 名被害人錢財共計32，410 元，在有被害人發現受騙上門索賠時，劉某等人攜款潛逃。最終上述涉案人因被害人報警被抓。

二、爭議焦點——本案這種銷售藥材行為到底是民事欺詐還是刑事詐騙？

一種觀點認為：從詐騙罪的構成要件來說，劉某等人的行為不符合詐騙罪的構成要件。詐騙罪是典型的目的犯，構成詐騙罪要求行為人具有“非法占有為目的”，實施了“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為。對于“非法占有為目的”的認定從客觀上不僅需要證明行為人有非法占有他人財物的行為，還需要具備拒不返還的行為。本案中劉某等人的行為顯然沒有非法占有為目的，受害者如果對貨物不滿意，是可以進行溝通退貨退款的。此時，需要區分民事欺詐和刑事詐騙，如果存在重大誤解或顯失公平的，可以通過撤銷雙方買賣、要求返還對價等方式維護權利，不宜上升至刑事處罰的角度。本案中劉某等人只是為了掙錢，主觀上沒有詐騙的故意，他所工作的場所有固定的門店，有營業執照，有食品經營許可證，柜臺有明碼標價及標明如商品無效可退貨，顯然他在該處賣藥只是為了掙錢，因為該工作場所手續齊全，且在高速服務區內。劉某等人主觀上不存在詐騙的故意，也不存在具有“非法占有為目的”。因為消費者如果對商品有異議要求退貨，不存在障礙，因為銷售人員還會給顧客一張實名登記的售后服務卡有聯系電話，消費者如果對產品有任何意見可以第一時間聯系老板溝通退貨。從本案在卷的證據也可以證明在他們經營期間，也是有客戶成功退貨物的事實，顯然沒有非法占有的目的，客觀方面不符合詐騙罪構成要件。行為人實施了欺騙行為，但相對于買藥者并未產生錯誤認識，買藥者非基于錯誤認識處分財產（如付款時已清楚知曉計量單位和價格以及付款是自愿交付）。買藥者即使最終財產受損，與行為人的欺騙行為之間不具有刑法上的因果關系。從所有受害人的筆錄可以證實，本案受害人非基于錯誤認識處分財產，他們所說的理由都是基于自己內心的害怕被報復或認為商品已經磨成粉不好意思提出退貨為由，基于害怕或恐懼的心理或愛面子不好意思退貨交付錢財，這些均不是因為受騙而交付錢財，但綜合本案的證據材料可以證實劉某等人并未對被害人進行任何的人身威脅或語言威脅。受害人財產受損與劉某等人的行為之間不具有刑法上的因果關系。且有先前泰山縣市場監督管理局對其商鋪上門進行規范指導，管理處罰的先決處理范疇，更能證明其經營行為屬于商業買賣性質，屬于民事經濟糾紛。

結合本案的事實，劉某等人主觀上以銷售商品賺錢為目的，客觀上也未實施任何詐騙行為，他只是按照公司規定在柜臺按價售貨。劉某等人主觀動機和客觀行為均不符合詐騙罪的法律特征，不構成詐騙罪。

另一種觀點則認為，劉某等人的行為構成詐騙罪。劉某等人結伙賣藥是以非法占有為目的，雇請“藥托”采用具有欺詐性質的話術推銷藥品，而且以低價中藥冒充高檔藥材，使顧客陷入錯誤認識并處分了財產，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。

三、本案銷售藥材行為屬于民事欺詐還是刑事詐騙之辨析

筆者贊同第二種觀點，理由如下：

（一）判斷本案中劉某等人安排人員通過特定話術和設托賣藥的行為是否構成詐騙罪，仍應從民事欺詐與刑事詐騙的區別入手，而對兩者的區分可以考慮以下三個方面：

1.考察行為人是否就關鍵事實進行虛構事實、隱瞞真相

虛構事實、隱瞞真相的具體方式并不是區分民事欺詐與刑事詐騙的關鍵。無論是積極作為的虛構事實，還是消極不作為的隱瞞真相，均有可能構成民事欺詐的欺騙方式或者刑事詐騙的欺騙方式。很多情況下，民事欺詐的欺騙方式與刑事詐騙的欺騙方式具有一定的同質性，僅憑欺騙行為的具體方式難以準確區分兩者。相應地，應當重點判斷行為人虛構事實、隱瞞真相的內容是否屬于會影響到對方買藥的關鍵要素。如果相關內容屬于個別事實或者局部事實，并不影響行為人最終的履約，那么則不宜徑直認定行為人實施了詐騙罪中的“虛構事實、隱瞞真相”行為。在本案中，行為人以假充真采取虛構事實、隱瞞真相的手段導致被害人陷入錯誤認識進而購買了高價藥。

2.考察行為人虛構事實、隱瞞真相等行為是否足以導致他人產生錯誤認識并處分財產

通說來看，“詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為—對方（受騙者）產生（或繼續維持）錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或者第三人取得財產—被害人遭受財產損失”［1］。其中，對方是否因行為人實施的欺騙行為而產生錯誤認識，并基于錯誤認識處分財產，這也是用于區分民事欺詐與刑事詐騙的關鍵之一。可以這么認為，在刑事詐騙中，行為人通過虛構事實、隱瞞真相的方式導致被害人誤認為交付一定的財產能夠獲得相應的對價，但是，事實上，行為人與被害人之間往往沒有真實的交易，行為人是無成本或者較小成本地獲得被害人交付的財產。在民事欺詐中，行為人與被害人之間通常是存在真實交易的，行為人誘使被害人支付一定的對價，行為人得到的是交易上的獲利。

3.考察行為人主觀上是否具有非法占有目的

關于如何認定行為人主觀上具有非法占有目的，可參考《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第三條列舉的“可以認定為具有非法占有的目的”的七種情形以及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定列舉的“可以認定為具有非法占有的目的”的八種情形，可以得出認定“行為人是否具有非法占有目的”主要在于：行為人是否具有履約能力，行為人是否存在隱匿財產、抽逃、轉移財產等逃避履行義務的行為以及資金的真實去向等。

（二）案例中行為存在的違法性

從本案看，劉某等人的“藥材生意”相比正常藥店生意的區別有：第一，生意鏈有“托兒”配合柜臺誤導顧客；第二，將標簽插入中藥中模糊定價，吸引顧客；第三，“本柜臺所有商品按克計量”的提示是貼在柜位下面不醒目的位置，一般看不到；第四，故意將中藥粉碎是為了便于偷加更多的分量，并告訴消費者藥材粉碎后不能退換，使得消費者無法拒絕，從而賣出更多的量，達到賺更多錢的目的；第五，故意將價格抬高幾十倍賺取更多的利潤；第六，故意將中藥改名，利用顧客好奇心理吸引顧客，以達到交易成功的目的，以上是正常藥店沒有的伎倆。

（三）案件性質界定

上述第一種觀點提出，被害人有權要求退費，有民事救濟路徑，不應認定為詐騙罪。但是事實上，如果將能否進行民事救濟作為區分民事欺詐與刑事詐騙的基本標準，那么很有可能會混淆了民事違法和刑事犯罪的界限，而且詐騙罪的成立與否與被害人是否具有民事救濟途徑不存在必然的聯系。因此，上述觀點難以作為出罪的依據。

綜上所述，劉某等人共同組織招募多人分別充當藥店銷售員、“藥托”、盯梢、拍照等角色，以非法占有為目的，將雙腎子、回春草、辛夷花等廉價藥材冒充“神陽根”“壯陽春”“鼻炎花”等藥材并夸大藥材功效，通過“藥托”假冒顧客與銷售人員討價還價、謊稱功效、虛假購買等“套路”手段欺騙其他顧客高價購買廉價藥材，獲利巨大的行為構成詐騙罪。

四、結語

“從構造上來看，民事欺詐與刑事詐騙均是行為人以錯誤信息相告，使得對方產生錯誤認識，繼而意思表示不真實，作出一定利益處分行為的過程。并且，刑事詐騙行為一般也會引起相對方遭受經濟損失，引發經濟糾紛。由此可見，經濟糾紛與刑事詐騙在欺詐手段、經濟損失這兩點上常發性地具有關聯，形式上存在交互重疊。”［2］需要注意的是，刑事詐騙犯罪行為與民事欺詐行為兩者不是非此即彼的對立關系，而是包容關系。一個行為完全可能既是詐騙罪，又是民事欺詐。因此，民事欺詐行為只要符合詐騙罪的犯罪構成就是一種刑事犯罪行為。

民事欺詐與詐騙犯罪，一般應從四個方面予以界分：一是欺騙的實質內容，民事欺詐是個別事實或者局部事實的欺騙，詐騙犯罪則是整體事實或者全部事實的欺騙（本案中賣藥人完全用廉價藥冒充貴重藥）；二是欺騙程度，民事欺詐雖有一定程度的欺詐，但被害人有一定的意思表示自由，詐騙犯罪則是達到了使他人產生錯誤認識并處分財物的程度（本案中被害人對藥物的品種屬性產生了完全性的錯誤認識）；三是欺騙結果，刑事詐騙行為是犯罪行為，它比民事欺詐行為更加嚴重侵犯了刑法所保護的社會關系，這是由犯罪的特點以及我國的刑事政策決定的（本案中劉某等人以非法占有為目的，將廉價藥材冒充高檔藥材，欺騙顧客高價購買廉價藥材，獲利巨大的行為無疑具有較大的社會危害性）；四是看行為人的主觀是否具有非法占有的目的，“非法占有目的是一種主觀心理狀態，由于司法尚不能直接探知行為人的心理意圖，對非法占有目的的判斷須在確定詐騙行為的基礎上，以其客觀表現作為判斷資料，進行司法上的合理推定”，［3］而且，“行為人對損失是否具有非法占有目的，是否值得被刑法譴責，需要從事先的交易保障、事中的履約情況、事后的補救措施三個階段綜合考察”。

本案中行為人的行為具備非法占有目的，可以從以下幾個方面進行判斷：一是行為人將廉價藥材冒充高檔藥材，以“藥托”方式誘導顧客高價購買廉價藥材；二是案發地故意選擇高速公路邊的服務區，使顧客即便事后發現上當，由于相隔太遠，往往也無法回到事發地要求退款退貨，權益救濟存在實際困難；三是本案中行為人在被害人發現被騙后，就借故推脫退款甚至攜款潛逃，說明行為人對于自己行為的違法性具備一定的認知能力，屬于明知而為，具備非法占有的目的。