新型操縱證券市場行為入罪化研究

鄭佳琪

(青島科技大學，山東 青島 266061)

0 引言

邁入新時代發展階段，技術創新的迅猛發展使得證券市場交易手段日新月異，這與法律本身的滯后性形成鮮明對比，在規制不及時的情況下出現游離在法律規范之外的新型操縱證券市場行為。 為盡可能地避免黑暗之手通過更新迭代破壞正常的證券市場交易秩序，必須將此類行為入罪化，用法律加以制約，就到底如何認定入罪標準設置彈性制度來彌補法律自身滯后性缺陷還需進一步的體系研究。

1 問題的提出

現行《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)對規制操縱證券市場的有關規定做了較大改動，主要是集中在第55 條和第192 條，新增規制信息型操縱證券行為等。 《刑法修正案(十一)》新增規制欺詐型操縱行為、增設三種行為方式。 申言之，法律近乎頻繁的新增這類違法行為手段，可見其更新之快帶來的嚴重危害性。 嚴重損害投資者利益和社會公眾利益，利用技術手段試圖掩人耳目是不被法律所允許的，需要不斷研究法律事先樹立預期紅線。

1.1 立法困境

在此前的證券執法中，“信息型操縱”是重要類型之一，2017 年出現三起涉及信息操縱罰格較高且罕見的大案，在2018 年以后類型有所拓展，但在相關法律文書中對其操縱行為的措辭僅限于十分呆板的羅列，如信息優勢、連續買賣、股價異動等客觀表現，此時學界對新型操縱市場行為的研究剛步入起步階段，缺乏系統的理論體系[1]。 對操縱證券市場行為的一般性研究中，學者湯欣、高海濤曾建設性地指出:“利用信息優勢操縱應包括為了達成操縱目的而主動制造、發布重大信息的行為，而此種主觀方面的動因實際體現了操縱行為所具有的誘使他人跟風交易的欺詐性[2]。”強調主觀方面要件成因，而后逐漸認定操縱市場是為證券欺詐的一種行為方式成為主流觀點。 由于任何行為一旦可能影響證券交易價格或交易量扭曲，都可以將其認定為操縱市場，法律緊隨其后填補漏洞空白，但仍對具體條款中操縱市場行為類型的界定模糊、操縱市場行為模式不全、法律條文的語言表達不夠準確的細節方面有待提高商榷。 值得關注的是，在《證券法》的修訂過程中，取消了“搶帽子”操縱行為需要特殊主體身份限制的相關規定，無疑是擴大了在證券市場中具有較大影響力的單位或個人的范圍認定，為金融監管機構查處操縱市場行為提供更加精準的法律依據。 就現階段法律條文中，未規定利用“不準確、不完整”重大信息影響證券交易價格或交易量的操縱手段，也未規定通過人為控制信息披露的時點、節奏，誘導其他投資者做出投資決策，進而影響證券交易價格或交易量的情形[3]。 申言之，面臨的立法困境仍很嚴峻，譬如調整范圍過窄、金融工具涵括較少、條文對操縱行為類型界定細節模糊等。

1.2 司法適用困境

據證監會報道:2020 年以來操縱市場、內幕交易類案件罰沒金額超過五十億元，其中市場操縱案20 余起，交易金額超十億。 2021 年全年新增操縱市場立案案件51 起，同比增長11%。 在司法實踐中，操縱市場手段表現為利用網站、直播間非法充當股市黑嘴，引誘投資者高位接盤非法獲利巨額財產，其中典型的“纖維板1910 合約”操縱案是以單位為犯罪主體操縱期貨。 從涉案手法和作案動機看，操縱市場案的犯罪主體趨于團伙化、職業化，特征表現為主體多、鏈條長，已形成較為系統的非法利益網。 一些操縱團伙通過連續交易、虛假申報、對倒、蠱惑等各種手段誘使市場追隨，獲取不正當利益。 上市公司實際控制人通過高位減持、抬高股價面值、質押股票、信息披露不充分、與其他市場機構合謀等方式，共發生了14 起操縱市場案件，涉及上市公司大股東、實際控制人及管理層。 長線“坐莊”與“快進快出”結合，資金優勢與信息優勢互動，從目標選擇到資金準備，從建倉洗盤到拉升出貨都形成了較為固定的操縱模式與程序。 但在統計過程中發現，案件過多地依賴于行政機關處罰，給予警告并處以罰款，以“以罰代刑”的方式結案，證監會不尋求司法機關介入減少案件移送的現象比較普遍。 即使案件進入刑事程序，但因操縱形式復雜多變、大量新型操縱市場行為涌入視線使得頻繁地使用兜底性條款。

2 新型操縱證券市場行為入罪化的邏輯證成

對新型操縱證券市場行為入罪化的可行性理解應以一個共識前提為基礎，即原有刑事立法中對操縱本質的定義過于狹義，且新型操縱證券市場行為對證券市場的危害性極強，規制此類行為刻不容緩。在此基礎上，將新型操縱證券市場行為合理入罪化需要按照一定的推理規則，從相關前提中有邏輯地導出該法律條文規制行為的正確性。

2.1 外部證成:以價值分析為切入點

市場操縱行政監管與執法實踐主要集中于賬戶控制關系的確定、操縱主觀故意、操縱對證券交易量價影響以及違法所得等方面[4]。 關于市場操縱認定標準的學術討論也大多建立在行政處罰決定書經驗研究的基礎之上，解構了不同種類的操縱市場行為并優化完善了具體認定標準。 行政處罰決定中的“違法”與“不當”均可以被理解為操縱證券市場。然而，因其內涵不準確、適用不統一等原因，相同行為事實會產生差異化結果，從而使市場操縱法律分析無所適從。 我國現行以概括、列舉、兜底為認定方式，認為市場操縱是指連續交易、約定交易和銷售行為等3 種違法行為對證券和期貨價量的人為作用。這種概念在解釋證券市場中常見的操縱現象時存在諸多不足:一是沒有區分連續交易和連續銷售行為；二是未對連續交易進行具體分類，缺乏操作性強的認定標準。 這樣就會導致對操縱范圍的界定過于狹窄，尤其不能覆蓋某些新出現的操縱行為。 但為保持證券市場的有效性價值即價格真實和流動性亟須采取法律規制不法行為，即對操縱市場的禁止是為了保證市場中價格的真實和流動性[5]。 筆者認為，解剖禁止市場操縱的深層目的并保持價格真實與流動性，可以對市場操縱的后續研究提供有價值的思考。 針對我國行政監管執法中屢屢適用《證券法》第77 條第(4)項“用其他方式操縱證券市場”兜底性條款，反映出當新型市場操縱案件發生后通過對監管進行引導的方法表現出的滯后性，可考慮除適用現有法律規范，按照一般性重點問題分析方法之外，基于保持價格真實與流動性價值定位而產生“價值分析框架”協助規范新型操縱證券市場行為。

2.2 內部證成:以實證分析為切入點

近年來，市場操縱有關懲罰說理邏輯周延、法律依據不足，對市場主體行為造成未來預期動蕩，在某種程度上偏離資本市場法治目標。 操縱證券市場罪作為法定犯，其成立必須建立在行政違法的基礎上[6]。 申言之，無論是從刑法規制新型操縱證券市場犯罪還是有效預防新型操縱證券市場犯罪來看，均不應囿于刑法閉塞體系內部討論，而應前溯到操縱證券市場犯罪前的作為，在前置性法規甚至行業規范框架下尋找解決進路。 譬如，相對其他行業而言，證券交易市場專業性較強，首先，設置產業準入門檻是將新型操縱市場行為入罪化的事前規避的舉措之一，需要在產業內部建立自律規范和自治機制，能夠較為準確反映技術發展和經濟形勢變化給證券市場帶來的沖擊。 其次，因刑法本身具有謙抑性，作為后置法，應先將危害社會的行為用民法、行政法加以規制，刑罰作為最嚴厲的法律制裁手段應放置在最后。 新型操縱證券市場行為作為科技發展的產物，在其觸犯他人合法權益時科技同樣也應該發揮制約作用，操縱市場行為日待更新出于法律的滯后性無法實施約束，應設違法入罪門檻讓刑法作為最后一道紅線，設立完善體系來對科技手段雙重性中的負面作用違法犯罪時的精準打擊。 目前，法律應盡可能地在上述手段治理不可行時將其進行入罪化規制，堅決維護個人和公共社會利益。

3 新型操縱證券市場行為入罪化的考量

對操縱行為的處罰具有正當性是由于其可能帶來的潛在危險，源于操縱市場行為破壞了證券自由交易秩序，使市場參與者的正常交易行為受到扭曲性引導。 但僅根據客觀行為利用邏輯推出有危及市場的行為，會與證券市場現實情形出現差異。 單純依靠邏輯推導出的操控市場行為帶來的客觀后果來懲罰操控市場行為的正當性法律依據是不足以支撐的，必須從主觀意圖出發對懲罰的正當性進行補強。

3.1 主觀意圖作為入罪主觀方面的判斷標準

對操作行為影響的判斷需要排除其他影響市場信息的因素，甚至操縱行為也可能是對市場信息的一種糾偏效果。 有些操作行為是對證券市場中的現象起到合理的引導作用，如某些操作拉抬股價意在市場中股價反應與真實價值存在較大差距時的糾偏，具有正當性，是被證券法所允許的。 對所有操縱證券市場行為進行主觀意圖判斷，意味著:一是具體化主觀意圖需要符合不同種類操縱所確定的主觀要件；二是理解證券操縱的實質以及操縱與欺詐之間的關系，要充分考慮到各種具體操縱行為之間的聯系；三是具體化主觀意圖，需要注意不同操縱手段在主觀意圖上的異同與對應，并證明針對不同操縱手段一一規定其意圖是可行且合理的。 筆者認為應厘清主觀意圖要件采取“復合意圖和統一規定”模式的認定入罪標準，既能靈活運用又能對多變復雜的操縱行為進行規制。 這一模式也意味著是對操縱行為既以結果影響危害程度又以主觀惡性要件來判斷標準，大概率會出現操縱既遂和未遂兩種犯罪形態。判定標準可以規定為:“凡有意誘使他人進行證券交易或有意對證券價格和證券交易量提供誤導性行情信息者，均構成操縱市場行為”。 由于將“意圖影響”作為單一決定因素，可以同時覆蓋意圖達成與不達成兩種情形，而將意圖作為起點亦可明確劃分操縱市場行為法律后果之懲罰層次；如若對證券價格或者證券數量之意圖達成進行操控，與刑法之“結果加重犯”相似，可以加重懲罰層次或者加重懲罰結果；只有被操控之意圖并實施操控行為而不構成證券價格或者證券量之操控結果時，雖然構成操控，但其懲罰責任卻可以弱于導致操控后果之行為，這便具有立法邏輯與歸責體系之銜接性。

3.2 規制入罪構成要件的“彈性制度”

對新型證券市場操縱行為之認定，最終均需落實在刑法條文之中。 通過現有立法模式下的刑法規制授權方式，使得刑法第182 條“兜底條款”得到了進一步的具體、明確，增添條款細化入罪門檻[7]。司法實踐中對新型證券市場操縱行為認識上有一定的差異，是由于它們不屬于刑法中已采用列舉方式加以明確規定的證券市場操縱行為。 刑法運用“兜底條款”這一立法技術也可以稱其為“彈性制度”，為操縱證券、期貨市場罪做出靈活性和補充性的規定，這無疑為司法實踐中處理新型市場操縱行為打開了一個缺口。 但在認定新型證券市場操縱行為時，對操縱證券、期貨市場罪的“彈性制度”，如何正確解讀和理解是不容避免的問題。 在司法實踐中，可借助“彈性制度”把某些立法之時未明示卻與犯罪構成本質相符的行為種類納入刑法規制范疇。 筆者認為，罪刑法定原則是要求法官在定罪量刑過程中以法律為依據進行合理判斷。 “彈性制度”的真實價值體現在盡量完善法益保護上，通過“彈性制度”這一路徑來確定上述新型操縱市場行為，需要厘清操縱證券市場的行為本質特點，須為其他違法犯罪行為無法全面覆蓋，用以區別罪與非罪，此罪與彼罪之要害。 有觀點認為:“在價量操縱和資本操縱行為特點中，可看到操縱證券市場行為最本質的特點是以濫用其優勢或者影響力的方式在一定程度上操縱市場，以損害證券，期貨市場正常的市場交易機制和資本流動并影響到其他投資者利益[8]。”設置“彈性制度”一方面還在于保證法條周延，另一方面還需適當增加限制性條件，如“合理懷疑”標準等，以合理質疑標準識別出的操縱行為可以由當事人進行復議與司法審查，并以復議與司法審查的結果為先例，對識別標準進行類型化處理。 同時為了雙層保險，更為合理的方式是通過司法解釋來補充空白，對常態化操縱手段應當盡可能予以明確，從而最大限度縮小兜底條款適用范圍，同時并舉亦較好達到一般防范之處罰目的。

4 結語

我國新出現的操縱證券市場的犯罪案件已形成高發期，刑法對此類犯罪的處罰，雖顯效卻流弊重重，如何從根源上根治此類案件頻發的痼疾? 這是必須面對并解決的重要課題之一。 我國現行操縱證券犯罪刑事規制中如何構建有效的懲治與治理機制是當前亟待解決的問題之一，也是緩解困境的重要解決方案。 需對技術創新中存在的技術風險進行刑法規制，把握好“尺度”；操縱行為的界定應以證券法為基礎，從立法理念和立法目的出發，在尊重證券市場秩序的前提下制定具有一定靈活性和可執行性的操縱規制規范；對市場操縱采用一種較為開放的行為識別方式，在規范主觀意圖的評判標準時，將“彈性制度”進行合理提煉，才能實現既能涵括復雜市場操縱的新局面，又能符合法理和法治現代化發展的要求。