比例原則與知識產權懲罰性賠償的倍數認定方法研究

摘要：知識產權懲罰性賠償的倍數認定缺乏規范標準是實務層面亟待解決的難題，具體表現在其過于依賴法官主觀判斷容易陷入說理不清、穩定性不足的困境。比例原則能夠填補事實判斷與價值判斷間的方法論斷層，通過均衡性原則的限制，保障懲罰目的的實現與當事人權益分配的衡平。應當依托比例原則、司法解釋及判例經驗，通過近年來有關部門發布的知識產權懲罰性賠償典型案例，拆分具體主客觀違法要素，提出倍數認定的方法建議，提升懲罰性賠償制度適用穩定性。

關鍵詞：知識產權保護；懲罰性賠償；比例原則；倍數認定

基金項目：本文系2019年度國家社科基金項目“辯證思維視角下單位犯罪司法適用的邏輯與共識研究”（項目批準號：19BFX096）的階段性成果。

一、問題的提出

知識產權保護懲罰性賠償制度能夠提升知識產權侵權行為人的侵權成本，彌補知識產權人的正當權益損害，是維護知識產權事業健康長遠發展的有力保障。黨的十九屆四中全會明確指出，我國要“建立知識產權侵權懲罰性賠償制度”。隨后，我國開啟建立健全知識產權懲罰性賠償制度的進程。立法層面，我國《中華人民共和國民法典》增加知識產權懲罰性賠償規定，明確規定針對情節嚴重的故意侵害他人知識產權行為，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。我國《商標法》第六十三條、《專利法》第七十一條、《著作權法》第五十四條、《反不正當競爭法》第十七條也分別做出規定。2021年《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《解釋》），進一步明確了知識產權懲罰性賠償的適用要件，包括對知識產權侵權行為故意、情節嚴重的認定標準以及可主張侵權懲罰性賠償的范圍等。至此，知識產權懲罰性賠償制度形成了較為完善的法律體系，國務院在《關于印發“十四五”市場監管現代化規劃的通知》中就指出，知識產權保護政策和制度體系不斷健全，侵權懲罰性賠償制度初步建立。

司法層面，知識產權懲罰性賠償制度適用面臨著一個亟待解決的難題，即法官在判定個案中具體的賠償倍數時，缺乏方法論意義的測算根據。目前我國司法實踐尚未形成計算懲罰性賠償的一般標準，個案中法官行使其自由裁量權，導致懲罰性賠償倍數判定結論不穩定、裁判文書說理不清，給當事人及社會公眾留下“不知法院如何計算出這樣倍數”的困惑乃至質疑，繼而使部分案件的裁判效果“打折扣”，弱化了法律的可預期性及司法公信力。在這種情況下，部分法官更加“有意無意”傾向保守性選擇法定賠償，使懲罰性賠償在實務中“踏空”。本文擬通過在知識產權保護領域引入“比例原則”，為懲罰性賠償的倍數判定提供方法論根據以及標準建議。

二、懲罰性賠償的倍數適用困境：計算方法模糊

懲罰性賠償（punitive damages）又稱為懲戒性賠償（exemplary damages）或報復性賠償（vindictive damages），指“由于侵權者特別惡劣的行為而給予其除了補償性賠償或名義上賠償之外，為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償”。1相較于緩和證據要件，以訴訟程序優勢保障原告便捷獲得補償的法定賠償，懲罰性賠償的制度功能設計更加復雜和動態化，其賠償數額不以被侵權人的實際損失為下限，不以侵權人的違法所得為上限，以此填補填平補償保護力度的不足。2

世界知識產權組織曾指出：“精準地確定知識產權損害賠償并不容易，且異常困難。”3作為懲罰性賠償基數的實際損失、侵權所得或許可費用本身缺乏穩定的計算方法，個案中懲罰性倍數的設定反而能夠起到一定程度的平衡作用。正如有觀點指出，賠償基數更多體現填平原則，賠償倍數則直接體現懲罰的力度，因此，賠償倍數是懲罰性賠償的實質內核。懲罰性賠償中，雖說具有預防目的，賠償金額的司法判定也不能漫無邊際，否則“過猶不及”。4根據《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第六條的規定，依法確定懲罰性賠償的倍數時，應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素。

《解釋》確立了倍數計算的主客觀因素相統一原則，但對主觀過錯程度如何判斷并沒有明示，我們只能通過第三條對故意的認定略見端倪：法院可以初步認定侵權故意的情形主要有，被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的；被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人的；被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過被侵害的知識產權的；被告與原告或者利害關系人之間有業務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過被侵害的知識產權的；被告實施盜版、假冒注冊商標行為的。不過，本條內容并沒有明示或暗示主觀侵權要素的可譴責性輕重程度。因為假設甲經通知、警告后被告仍不改正，繼續實施侵權行為，而乙對注冊商標實施盜版或假冒行為，經權利人通知警告后就即刻停止，此時也難以認為，甲在主觀過錯層面的懲罰性賠償倍數必須低于乙。因此，《解釋》第三條實際規定了侵權故意有無的問題，而沒有規定侵權故意過錯程度的位階問題，類似的情況存在于第四條對情節嚴重的侵權客觀方面的規定。

在有權解釋“留白”缺乏進一步明示的情況下，知識產權侵權懲罰性賠償倍數的司法認定標準不一。法院在判決書中并不會具體拆分、解釋個案中侵權主客觀要素在倍數判定中的單獨比例權重，而往往是列舉被告相關情節后，籠統宣稱其侵權惡意明顯，客觀情節嚴重，處以某某倍賠償。然而，即使處理結果能夠接受，不說明計算方法，難免給人“依靠法感覺”籠統決定倍數的感受，5且容易出現“同案不同判”的現象。例如，有學者舉例，作為對照的兩個案件中，6兩法院都認定被告情節嚴重，各自給被侵權人造成100萬元和96萬元左右損失，主客觀倍數衡量因素相似情況下，卻分別判處了3倍和2倍賠償，使得懲罰性賠償的倍數厘定“過于依賴法官的主觀判斷”。7

三、比例原則的內涵：可靠的方法論工具

（一）比例原則的內容

懲罰性賠償倍數的計算難以做到絕對精確，但也并非無章可循。作為方法論意義的工具理性產品，8實務機關可參考遵循比例原則（the principle of proportionality），兼顧法官的自由裁量與法的穩定性。比例原則最早確立于德國，包括三個下位適用準則，分別是適當性原則、必要性原則，以及被稱為狹義比例原則的均衡性原則。9首先，適當性原則檢查國家有關機關行為與其行為目的實現之間，是否具有規范關聯。倘若以法律手段處罰一個人，卻根本無法達到國家一開始設定的處罰目的，這種處罰就是不適當的。其次，必要性原則檢查為實現某一目的而實施的有權行為是否必要，倘若不必實施該項位階的手段行為或降低懲罰強度即能達到同等目的，那么過于強烈的手段行為便是不必要的。10最后，均衡性原則檢查行為手段與目的價值間是否對稱，否則就不符合公平正義要求。作為一種定量指南與參考框架，比例原則可以使司法裁判中的主觀裁量客觀化，經驗裁量理性化，通過“直接在司法層面進行展開和操作，妥當約束法官自由裁量，亦可為法官和當事人提供較為明確的預期”。11

（二）比例原則可以化解倍數計算的方法論難題

懲罰性賠償的倍數認定存在三個方法論難題：第一，立法圖景與司法操作相對斷層。立法機關雖然確立了知識產權懲罰性保護理念，卻沒有出臺具體的倍數適用規則指引，導致司法機關更多依靠主觀裁量而缺乏穩定性，可能容易犯錯。第二，權利救濟存在程序性舉證困難。懲罰性賠償賦予當事人額外求償的“制度化權利”（institutional right），12卻給予了原告過重的舉證責任分配義務。由于知識產權財產屬性的相對抽象性，以及難以期待侵權人提供充分的證據輔助材料，要求原告在每個案件中都能明確提出賠償數額、計算方式以及所依據的事實和理由，有強人所難之嫌。第三，懲罰性賠償可能產生“權力過度”風險，13如果法官濫用公權力偏袒一方當事人，過高或過低的賠償倍數都會損害法治精神。

比例原則能夠化解以上問題。首先，比例原則的最大實用價值，是可以使司法機關的“利益決策過程合理化和權衡內容具體化”，14它不僅實現了權利沖突情境下的利益衡量目的，也是利益衡量的工具。法官不再“靠感覺”量化倍數或在判決書中“有理說不清”。15比例原則“提供了一個結構合理且方便易行的簡明工具，搭建了一個法院與立法機關溝通的橋梁，而對于司法決策過程錯誤，它確保了一個更為嚴格的審查標準”。16

其次，比例原則的引入雖不能替代被侵權人提交的證據材料，但可以緩和原告的訴訟請求說明責任。知識產權懲罰性賠償的適用難的問題之一，就在于部分案件中被害人的損害結果難以精準確認，繼而影響到賠償方法選擇和賠償標準劃定，部分案件中受案法官難免猶豫不決，最終不得不采取相對保守的裁判思路排除知識產權懲罰性賠償規則適用。肯定知識產權侵權領域適用比例原則后，法官可以根據案件事實和比例原則判定懲罰倍數，原告也可以在提起訴訟時有倍數計算的明確根據，進而向法院提出訴求倍數及理由，使懲罰性賠償適用程序更加通暢。比例原則“闡明了包含于最終的法治國分配原則中的舉證規則”，17具有降低質證成本的效果。

最后，有學者和市場主體從業者擔心，知識產權懲罰性賠償較為嚴厲，賠償數額認定往往較大，實際適用中可能對被告人不利而損害其正當利益。但是，懲罰性賠償的倍數認定并非沒有上限，懲罰性賠償的目的不僅在于填平性補償，也具有一般預防和特殊預防目的，即通過一案的處理使潛在的類案行為人感受到警醒并自覺停止侵權。此時，比例原則在司法適用中能夠發揮“否定之否定”機能，即國家通過對違法行為的懲罰限制侵權人的行為空間和利益歸屬，而比例原則同步限制國家行為不能逾越依法治國的界限而不當處罰當事人，也可以適用于懲罰性賠償領域。

四、倍數認定方法設計：拆解要素與倍數加減

懲罰性賠償雖然獲得英美法的認可，但其數額認定也缺乏明確標準，域外不少國家亦主要依賴于比例原則的方法論提供借鑒和一般性參考。如美國法院指出，懲罰性賠償中“必須審查被告行為的可責性與懲罰嚴厲性，以免出現不合比例的處罰”。加拿大法院認為：“懲罰、譴責和威懾是公認的懲罰性賠償的正當理由，其手段必須與所要達到的目標合比例。不合比例的裁決超出其目的，變得不合理，而低于比例的裁決不能實現其目的。”并進一步指出比例原則與懲罰數額的關系：18

在我國，由于法院需要判定具體懲罰倍數，結合有關部門發布的典型案例，近年來懲罰性賠償的倍數適用主要考慮以下因素：

由于我國法院的判決書中一般不會拆分具體侵權因素的倍數權重，而是列舉被告人侵權情節后，以“綜合考慮以上因素”的理由直接給出倍數結果，因此，類案適用的折算過程仍具有相當程度的自由裁量，各要素的權重難以精確算定。19此時，為了在保留法官自由裁量權的同時，增強倍數適用穩定性，我們可以劃定基本的倍數單位，然后根據個案中侵權要素的多寡進行疊加，此種計算方法比較簡潔明了，能夠使倍數判斷相對客觀化。以下結合司法實踐及《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，提出倍數設定建議，倘若今后有權機關出臺關于懲罰性賠償倍數適用的具體標準時，或可以討論參酌：

根據上表的判例經驗和實務總結，我們可以將法院認定的“綜合考慮因素”進行類型化的精細拆解。在法定因素的“主觀過錯程度”和“客觀情節嚴重性”規范處罰條件中，分別劃分出具體的“被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為”，或“以侵害知識產權為業”等倍數加權因素，各自對應匹配懲罰基數以上的倍數增加幅度，使法院在處理類似案件時有所參考。同時，由于《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第六條規定，人民法院在確定倍數時“可以綜合考慮”，因此在加權處罰因素考慮完畢后，表3中專門設置倍數降低因素提示，如“因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢”，實務中一般也會在倍數設定時予以考慮，做到輕重協調。最后，如果具體案件中當事人雙方事先有懲罰性賠償倍數約定，基于化解矛盾，使當事人雙方信服的規范處罰目的，宜遵循當事人約定，但不能超過法定范圍。

五、結語

在我國，目前的懲罰性賠償倍數認定缺乏明確規范指引，過于依賴法官主觀判斷，部分原因在于司法裁判過程中的事實判斷和價值判斷間缺乏可操作的工具性方法論。比例原則的適當性、必要性和均衡性判斷能夠有效彌補這一缺陷。結合司法解釋有關規定，將侵權行為的主客觀違法要素具體拆分，根據既有司法判例經驗及學理邏輯，配置對應的懲罰倍數值或留給法官相對自由裁量的空間閥域，既能夠為實務裁判提供工具理性支持和參考，也可以提升司法適用穩定性及國民可預測性，以嘗試破解知識產權懲罰性賠償的倍數確定難題。

Study on the Principle of Proportionality and the Multiple Determination Method of Punitive Damages for Intellectual Property Rights

Abstract： The lack of standardized standards for determining the multiple of punitive damages for intellectual property rights is an urgent problem that needs to be solved in practice. Over reliance on judges’ subjective judgment can easily lead to unclear reasoning and insufficient stability. The principle of proportionality can fill the methodological gap between factual and value judgments， and through the limitations of the principle of balance， ensure the realization of the purpose of punishment and the balance of the distribution of rights and interests of the parties involved. Based on the principle of proportionality， judicial interpretations， and case experience， separate specific subjective and objective illegal elements， propose methods for determining multiples， and enhance the stability of the application of punitive damages system.

Keywords： Intellectual Property Protection； Punitive Damages； Principle of Proportionality； Multiple Determination

1. 參見【美】肯尼斯·S·亞伯拉罕、阿爾伯特·C·泰特：《侵權法重述：綱要》，許傳璽等譯，法律出版社2006年版，第270頁。

2. 參見羅莉：《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》，載《法學》2014年第4期，第25頁。

3. See World Intellectual Property Organization， Intellectual Property Handbook， WIPO Publication，2004， p.230.

4. 參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則》，載《政治與法律》2019年第8期，第103頁。

5. 參見和育東：《知識產權侵權法定賠償制度的異化與回歸》，載《清華法學》2020年第2期，第155頁。

6. 參見廣東省中山市第二人民法院（2017）粵民終2347號民事判決書；上海市浦東區人民法院（2018）滬0115民初53351號民事判決書。

7. 參見紀海龍：《比例原則再私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第97頁。

8. See Aharon Barak， Propotionality， Constitutional Right and Their Limitations， Cambridge University Press，2012， p.131.

9. See Moshe Cohen-Eliya， Iddo Porat， Proportionality and Constitutional Culture， Cambridge University Press， 2013， p.24.

10. See Ronald Dworkin， Take Rights Seriously， Harvard University Press， 1977， p.191.

11. 鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期，第153頁。

12. See Pavlos Eleftheriadis， Legal Rights， Oxford University Press， 2008， p.67.

13. 參見張廣良：《知識產權損害賠償懲罰體系的構建》，載《法學》2020年第5期，第120頁。

14. 參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期，第157頁。

15. 參見范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2000年第5期，第99頁。

16. 陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權利的性質》，載《中國法學》2017年第5期，第291頁。

17. 【德】安德烈亞斯·馮·阿爾諾：《歐洲基本權利保護的理論與方法——以比例原則為例》，劉權譯，載《比較法研究》2014年第1期，第184頁。

18. 參見劉銀良：《知識產權懲罰性賠償的比較法考察及其啟示》，載《法學》2022年第7期，第135頁。

19. 參見倪朱亮：《比例原則在知識產權懲罰性賠償金量定中的運用》，載《知識產權》2021年第7期，第36頁。

20. 杭州知識產權法庭：《懲罰性賠償500萬元！網店攀附“華為”商標被判侵權》，http：//ipforefront.com/m_article_show. asp？id=2177BigClass=%E8%B5%84%E8%AE%AF。最后訪問日期：2024年9月5日。

21.浦東發布：《授權解除，酒店卻不換標？浦東法院判決五倍賠償！》，https：//3g.163.com/dy/article/HACP4JE10530 Q0OP.html，最后訪問日期：2024年9月5日。

22.廣州互聯網法院：《準確查明侵權獲利，依法適用懲罰性賠償》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1768 2522，最后訪問日期：2024年9月5日。

23本建議表以0.5倍為倍數單位，行為人每具有一個違法事實增加相應倍數。由于主客觀兩方面因素相加，因此最低為1倍，但最終結果不超過法律規定的5倍上限，超過5倍的，以5倍計算。