合規不起訴中的程序出罪理論探析

陶朗逍

關鍵詞：合規不起訴；程序出罪；實體出罪；過度犯罪化；法益修復

一、問題的提出：合規不起訴作為出罪程序的爭議

自2020年3月我國檢察機關主導推動涉案企業合規改革起，“合規不起訴”已經成為適用于我國企業犯罪案件的新型程序機制，其以酌定不起訴制度蘊含的公訴裁量權為依托，允許檢察機關在審查起訴階段啟動合規考察，涉罪企業若能通過合規考察、實現有效合規整改，檢察機關就對其作出不起訴決定，涉罪企業實現以“合規”換“不訴”的“辯訴交易”目標。這場改革的出發點是保護企業這一市場主體，給予對地區就業、行業發展、科技發展、經濟發展等有重大影響的涉罪企業一次“改過自新”的機會。我國“十四五”時期檢察工作發展規劃包括推動《刑事訴訟法》的修改，將合規不起訴制度的適用范圍從輕微單位犯罪案件擴張至重大單位犯罪案件，建立企業犯罪附條件不起訴制度是重要立法目標。

對此，我國學者們提出了諸多質疑，其中最主要的批判性觀點認為，合規不起訴賦予犯罪企業出罪機會，背離了程序法落實實體法罪責規定的工具價值，容易造成放縱犯罪的后果。①在域外，也有許多學者持相似的批判立場。合規不起訴制度源起于美國，英國、法國、加拿大等國家也相繼引入該制度，允許檢察機關與涉罪企業簽署包含合規整改要求的司法協議（各國采用“暫緩起訴協議”“不起訴協議”“基于公共利益的司法協議”“補救協議”等差異化的稱呼），為犯罪企業提供被非犯罪處理的機會。合規不起訴制度作為出罪程序是否具有正當性，是公認的法學理論難題。為什么實體法規定了企業犯罪，而程序法卻要為企業開設出罪路徑？如果企業被定罪真的會損害社會公共利益，為什么不直接刪除一部分犯罪罪名，或者直接將企業從犯罪主體中剔除？這些針對合規不起訴制度的質疑，也存在于其他出罪程序之中。同樣，我國司法機關還在探索非犯罪化處理酒駕犯罪、未成年人犯罪等其他刑事案件，這都離不開程序出罪的理論支撐。

出罪，也可以稱為“非犯罪化”，即把有罪歸于無罪，免除犯罪主體的刑事責任。出罪分為兩種形態：實體出罪與程序出罪。我國理論界對實體出罪的相關研究已經較為成熟。①相較而言，我國刑事訴訟法領域對于程序出罪的研究非常有限，雖然有許多學者習慣采用程序出罪的概念，但對其法理依據、基本類型、適用限度等關鍵問題缺乏梳理。②因此，有必要基于實體出罪與程序出罪的比較，結合世界各國程序性出罪實踐的最新發展，豐富程序出罪的理論內涵。

二、程序出罪的內涵解構與制度實踐

“程序出罪”以“實體入罪”為前提，系實體法將某類行為規定為犯罪，程序法獨立于實體法對罪與責的規定，賦權司法機關在訴訟過程中將犯罪案件非犯罪化處理。

（一）獨立于實體出罪的法律性質

程序出罪的法律依據是刑事程序法，不是刑事實體法。有學者混淆了實體出罪和程序出罪的概念，將二者統稱為司法出罪，但認為所有出罪的依據都是實體法，將出罪定義為：“裁判者依據刑法、司法解釋中的明文規定，或者依據刑法理論，通過刑法的犯罪判斷機制，將進入犯罪評價體系、初步具備犯罪概貌特征的行為排出犯罪圈之外。”③在我國的刑事法律規定當中，確實存在此類出罪規定。例如關于追訴時效的規定，《刑法》第87條規定對已過追訴時效的犯罪“不再追訴”，《刑事訴訟法》第16條對這類案件的程序規定是：“不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪?！钡?，這些具有雙重法律依據的出罪規定本質上都屬于實體出罪，因為其先由實體法設定出罪結果，而程序法只是基于工具職能落實出罪路徑。程序出罪應當是在實體法明確規定為犯罪、需要追究刑事責任的前提下，由程序法獨立賦權而設置的出罪程序。

程序出罪是司法功利主義的需要，因為實體法不能滿足各種情形下的權衡與選擇。例如，合規不起訴制度在企業明確構成犯罪的前提下，賦予其通過檢察機關的不起訴決定而避免被打上犯罪標簽的機會。因為一些企業被定罪，將帶來破產倒閉、員工失業、科技流失、經濟發展受阻等“水漾式”的社會負效應，若要防止產生因小失大的后果，就不得不放棄對某些企業犯罪的追究。④此時，由于法律價值的沖突發生在犯罪成立以后的訴訟過程中，實體法就無能為力了，只能由程序法規定如何根據具體情況進行處理。只有程序法具有獨立的出罪功能才能彌補實體法的不足，實現有效的犯罪治理。

（二）考察悔改義務的裁量性特征

基于對國內外現有制度的考察，程序出罪呈現兩大基本特征。一是出罪之于實體法的“獨立性”，或可稱為“違反性”，即程序法在明知實體法規定了罪責的情況下進行非犯罪化處理，通過撤銷案件、不起訴、終止訴訟等提前銷案的方式實現出罪。二是出罪的方式具有“協商性”特征，即出罪結果不是確定的，需要涉罪主體通過履行程序法設立的悔改義務換取司法機關的裁量出罪。

在我國現行刑事法律體系中，符合程序出罪特征的主要是酌定不起訴程序、認罪認罰從寬不起訴、刑事和解不起訴程序和附條件不起訴程序。第一，酌定不起訴程序指的是《刑事訴訟法》第177條第2款規定的“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”情形，若無該條程序的特別賦權，則符合條件的主體將被人民法院判決有罪（免刑），而本規定給予了檢察機關在審查起訴環節裁量決定不起訴的程序出罪權。盡管法律沒有明確要求這種可以免刑的犯罪主體被不起訴需要犯罪后的良好表現，但是，實踐中這些進入考察范圍的涉罪主體往往需要通過真誠悔罪、賠償被害人、配合調查等良好表現換取不起訴決定。第二，認罪認罰從寬不起訴本質上也屬于酌定不起訴的出罪范疇，只是裁量的自由度更大，無需以“依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”為前提，只需要滿足“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”的條件。在犯罪嫌疑人認罪認罰后，案件情節輕微和刑罰必要性的判斷權屬于檢察機關，無需嚴格依照刑法規定。第三，刑事和解程序中也包含輕微犯罪不起訴的程序性出罪規定。與認罪認罰從寬不起訴相似，刑事和解不起訴的裁量自由度也大于酌定不起訴，而且涉罪主體的范圍（罪刑輕微者）及悔改義務（真誠悔罪、獲得被害人諒解、簽署和解協議書）更為確定。第四，《刑事訴訟法》第五編第一章未成年人司法中規定的附條件不起訴程序也屬于出罪程序，檢察機關對特定罪名一年以下預期刑罰的未成年犯罪人“可以作出附條件不起訴的決定”，對考驗期內滿足條件的“應當作出不起訴的決定”。此時，未成年人的悔改義務就是履行所附條件，這些條件通常包括接受教育訓誡、參與學校課程、接受活動監督等。

在域外，暫緩起訴程序、暫緩判決程序等也具有相似的特征，即在本應當對涉罪主體定罪和處刑的情況下，由司法機關裁量設定繳納罰款、合規整改、社區服務、矯正課程等義務，并依據義務的履行情況決定是否將被考察對象出罪化處理。我國試驗中的合規不起訴制度最初就是仿照域外適用于企業犯罪的暫緩起訴制度設計而成的，涉罪企業需要履行以“合規整改”為核心的悔改義務，只有在考察期內實現有效的合規整改，去除了經營中的違法犯罪基因，才會被檢察機關不起訴處理，否則，仍然會被追究犯罪責任。

（三）程序出罪制度的類型

我國程序出罪的制度類型較少，但在美國、英國、德國等法律制度較為發達的國家，出罪程序的類型更為豐富。歸納程序出罪的主要類型，有利于全面認識程序出罪。

依據出罪決定作出的時間，各國既有的出罪程序基本可以分為兩種：“直接式出罪程序”和“暫緩式出罪程序”。所謂“直接式出罪程序”，是由執法機關即時地裁量決定對一些犯罪案件免于繼續追究刑事責任。我國的酌定不起訴程序、認罪認罰從寬不起訴程序、刑事和解不起訴程序就屬于此類。再如，德國于1924年和1974年通過修改刑事訴訟法第153條，分別建立了“因罪責輕微不追訴”和“履行負擔與指令的不起訴”兩種制度，賦予檢察機關在審查起訴的過程中因案件罪刑輕微或涉案主體履行了修復法益的特定悔改義務（包括賠償損害、繳納罰款、達成和解、參加社會課程等）而有裁量不訴的權力。這二者同屬直接式出罪程序，2016年的案件適用率分別高達14%和3.4%。①所謂“暫緩式出罪程序”，是由執法機關設置考驗期、考驗條件的方式，在考驗期屆滿之后根據被追訴人的考驗條件落實情況決定是否繼續推進原有程序，表現良好的涉罪主體能夠通過執法機關的不繼續追訴決定而實現出罪。暫緩立案程序、暫緩起訴程序、暫緩判決程序等均屬于此。例如，英國的警察警告制度允許警察在辦案時可以靈活運用警告，對于一些情節輕微的涉罪人員先予警告并進行考察，若其考察期內再犯則立案。再如，美國的審前轉處程序賦權檢察機關暫緩作出是否起訴的決定，在審前階段通過設定考察期和考察條件的方式，考察涉罪未成年人、涉毒品犯罪成年人、涉罪企業等，最終依據其考察期內的表現作出是否繼續追訴的決定。①我國的未成年人附條件不起訴程序與審前轉處程序具有一定的相似度，本質也屬于暫緩起訴程序。

依據出罪決定作出的訴訟階段和決策主體不同，各國既有的出罪程序可以分為三種：偵查出罪程序、公訴出罪程序、審判出罪程序。偵查出罪程序指的是偵查機關在立案偵查階段作出的不立案、暫緩立案（或稱為附條件撤案）等決定的程序；公訴出罪程序指的是檢察機關在審查起訴階段作出的不起訴、暫緩起訴等決定的程序；審判出罪程序指的是法官在宣判前作出的終止訴訟、暫緩判決等決定的程序。相較而言，偵查出罪程序所處的訴訟階段最早，具有節約司法資源方面的優勢，但警察同時作為偵查和裁判出罪的主體風險較大，因此，各國立法較少設置正式的偵查出罪程序。受益于起訴便宜主義的擴張，公訴出罪程序成為最普遍應用的出罪程序類型，我國的酌定不起訴、刑事和解不起訴、附條件不起訴等不起訴程序都屬于此類。再以美國為例，美國聯邦檢察官具有依據公共利益對輕微犯罪酌定不起訴的權力，1984年刑事訴訟法又增加“等待釋放和監禁的司法程序”一章，賦予檢察官在審前和審判階段裁量決定將涉罪主體轉入各類社會監管項目的權力，自此，聯邦層面的公訴出罪程序體系得以完整建立。②在美國各州，公訴出罪程序的種類更加豐富，如賓夕法尼亞州就有適用于危險駕駛類犯罪（醉酒或吸毒后駕駛）的“加速恢復處置程序”、適用于持有毒品類犯罪的“少量大麻程序”、適用于輕微非暴力犯罪的“輕罪加速程序”等，由檢察官主導出罪決策。③審判出罪程序所產生的出罪結果最具有權威性，但顧及審判權的中立性和消極性，程序法在賦權法官“知法而不用法”時也更為謹慎。實踐中，暫緩判決程序是其主要表現形式，例如，美國馬里蘭州的刑事訴訟法賦權法官在作出判決前有權決定暫停案件審理，以將被告人轉入社會監管項目的方式實施考察，最終依據被告人考察期內的表現決定是撤案還是繼續審理。④

三、犯罪圈擴張下的程序出罪正當性

犯罪圈的持續擴張導致了“過度犯罪化（Overcriminalization）”的社會問題，于是，以出罪為導向的法律改革興起，其中程序出罪的探索最為廣泛。這一趨勢不僅存在于域外國家，我國理論界也認識到了以“立法擴張與司法限縮”實現法治動態均衡的必要性。⑤

（一）積極刑法觀引發的出罪社會需求

基于刑罰威懾理論對現代刑事法律的引領，積極刑法觀逐漸為刑事立法者所推崇。域外學者認為，在功利主義思維下，犯罪圈的擴張有利于實現社會行為的有效規范。刑法通過設立罪名實現對犯罪主體的“污名化”，通過設立刑罰實現對犯罪行為的“代價化”，當人們清楚地認識到其行為帶來的刑事后果超出行為所可能帶來的實際利益時，行為人自然而然地會放棄犯罪。①我國學者也認為，為滿足復雜化的法益保護需要，應當“通過積極的刑事立法擴大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會生活事實的需要”②。這種主張占據了主導地位，所帶來的立法結果是新罪不斷增加，越來越多的行為被“犯罪化”。但是，擴張犯罪圈不只會產生積極的影響，也催生了新的社會問題——過度犯罪化。

1962年，桑福德·卡迪什在其一篇文章中首次提出了“過度犯罪化”這一概念：“刑事立法似乎在自由地造成過度犯罪化，即肆意地包含那些不應屬于立法對象的行為。”③過度犯罪化是嚴重損害公共利益的社會問題，會降低犯罪治理的有效性。第一，過多的罪名必然會導致過多的人成為犯罪分子，降低犯罪的整體可責度。如同破窗理論所示，如果社會中的所有人或大多數人都是犯罪分子，公民一不留意就會構成犯罪，那么“犯罪”就成為如同買賣、租賃一樣常態化的社會行為，不再具有犯罪的污名化所帶來的威懾效應。特別是當社會觀念中一些本應當是“行政違法”的輕微法益損害行為入刑及新罪口袋化之后，公眾對犯罪標簽的敬畏之心將難再保持。第二，過多的罪名會增加國家犯罪治理的成本，社會資源的有限性降低了犯罪預防的有效性。立法設置的罪名越多，需要制裁的犯罪分子就越多，但國家的司法資源有限，這必然會降低犯罪行為的實際發現率，更致使犯罪偵查、起訴、審判等司法相關資源無法集中于治理那些對生命、健康等高位階法益造成嚴重損害的犯罪行為。

解決過度犯罪化的方法就是出罪，程序出罪是必經過程。在全球化的研究視域下，入罪和出罪的互動關系呈現三個基本階段：第一階段是“入罪化”階段，在刑事法律發展的早期，實體法中的罪名數量不斷增多、成倍數增長，此時入罪是立法的首要目標；第二階段是“出罪化”階段，在刑事法律發展的中期，實體法中的罪名數量趨近于頂峰、增長速度放緩，過度犯罪化問題開始呈現，以程序出罪平衡實體法入罪成為常態；第三階段是“除罪化”階段，在刑事法律發展的后期，實體法中的罪名數量趨于穩定或呈負增長，此時，程序出罪逐漸過渡為實體出罪，去除非必要罪名成為方向。

美國是過度犯罪化問題最為嚴重的國家之一，其關于毒品類（包括大麻、海洛因、致幻類藥物、醫學違禁藥物等）犯罪的刑事法律演變印證了這一規律。第一階段，20世紀70年代至21世紀初，美國開始了一場“毒品戰爭”，生產毒品、吸食毒品、持有毒品、毒品交易等系列行為全面入罪，聯邦及各州的相關犯罪規定數量不斷增長。④第二階段，21世紀初的12年間，過度犯罪化所帶來的社會問題開始顯現，許多學者認為上一個階段毒品類行為的泛犯罪化是重要原因。⑤至2010年，在美國230萬的監獄罪犯當中，有將近1/4是因毒品類犯罪而入獄，這些人中的絕大多數僅因“持有毒品”的行為而獲罪，監獄中毒品類罪犯總人數已經比1980年全國所有監獄中的罪犯人數還要多。這些毒品類犯罪的治理消耗了大量的社會資源，而美國的毒品問題卻并未得到顯著改善，甚至有調查顯示，有將近1/2的美國高中生都表示他們在畢業以前就吸食過毒品。⑥與此同時，已經出現以出罪緩解過度犯罪化問題的司法措施，大量的毒品犯罪案件被非犯罪化處理，各類“因公共擔憂而存儲違禁藥品”等類似的抗辯事由開始出現，暫緩起訴程序、暫緩判決程序等也開始將情節較輕的毒品涉罪人員轉出追訴程序。①第三階段，約2012年至今，美國各地基本沒有新增設的毒品犯罪罪名，一些州已經將“持有毒品”類犯罪的罪名去除，大麻相關的生產、吸食、持有、交易等“犯罪”，在超過15個州實現了完全的合法化。②

刑事法律的發展伴隨著入罪和出罪的平衡互動，在過度犯罪化問題較為嚴重的立法領域，出罪化的改革十分必要。我國刑事法律基本處于入罪化階段，但正呈現向出罪化階段的演進趨勢。我國1979年頒布的第一部《刑法》只有192個條文，隨著各個修正案回應當時的社會焦點、不斷增設犯罪種類，至今已增加至452條，罪名多達483個，新確立的高空拋物罪、侮辱英烈罪、襲警罪、催收非法債務罪等新罪名引發了公眾爭論。目前，已有諸多學者認識到，我國需要開始檢視是否存在過度犯罪化的問題，思考以出罪為立場進行司法制度改革。③

（二）罪刑法定原則構筑的出罪理論基礎

出罪具有現實必要性，但是否因違背罪刑法定原則而欠缺合理性？罪刑法定原則是刑事法律公認的基礎原則，經典的表述是：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t首要解決的是立法權和司法權之間的博弈，其要求所有的犯罪規定必須由立法載明，司法不能夠脫離立法而任意處置案件，否則公民人權無法得到保障。

罪刑法定原則不禁止出罪，實體出罪和程序出罪均不違背該原則。有學者將“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”稱為積極的罪刑法定原則，將“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”稱為消極的罪刑法定原則。④其中，積極的罪刑法定原則經常被解釋為只能采取“有罪必罰”的嚴格司法路徑，司法必須一字不落地執行立法規定，入罪和出罪都要有明確的法律依據。然而，大多數學者均表示了明確的反對，認為罪刑法定原則只能做消極理解，“入罪必須法定，出罪無須法定”⑤，“我國刑法規定了某種出罪事由……但除了法定的出罪事由以外，還存在非法定的出罪事由，可以說，出罪事由是一個開放性的體系”⑥。

只有罪刑法定原則不禁止出罪，才能真正落實保障人權的總目標。罪刑法定原則的產生，本質上是立法權對司法權的限制。在大陸法系國家，立法機關是國家最高的權力機構，司法權、行政權從屬于立法的賦權。立法權是人民賦予的，強調罪刑法定原則對司法的約束，以防刑罰權的濫用損害人權。然而，歷來公認的是，法律條文的表述具有局限性，不能涵蓋實踐中的每一種情況，即“法有限而情無窮”，司法必須具有相當的靈活性，才能最大限度地確保各個涉案公民都能獲得公正的結果。因此，刑法的犯罪規定是一種最壞預期，司法在此基礎上作出有利于被追訴人的處理，即司法可以在法定罪刑的基礎上裁量從輕或從無。在英美法系國家，罪刑法定原則不禁止出罪更是共識。以美國為例，在三權分立的政治體系下，立法權、司法權、行政權互相獨立、相互制約，國會創造法規的權力屬于立法權，法院的審判權屬于司法權，檢察機關的公訴權屬于行政權。行政權、司法權不僅僅來源于立法的賦權，因此出罪實踐很多。在我國，承襲大陸法系國家的議會制傳統，在寬嚴相濟刑事政策的引導下，司法出罪也早就不具有實質障礙，實體法和程序法均設置了法定出罪事由。總體而言，無論是基于哪種法律體系的理念，罪刑法定原則都只限制入罪，不限制實體與程序的出罪。

（三）程序出罪優于實體出罪的實踐效果

出罪必要且正當，法律制度需要實體出罪和程序出罪相互配合、相互補充，并行不悖地滿足社會的出罪需求。

首先，實體法的首要功能是入罪，實體出罪不能滿足多樣化的出罪需要。為解決過度犯罪化的問題，應當將有限的社會資源集中于制裁那些“真正的犯罪”，抓大放小，將一些可責性較低的犯罪進行非犯罪化處理。實體出罪雖然也能夠回應出罪化階段的社會需要，但基于法律條文表達本身的固有局限，無法顧及現實中所有的特殊情況。例如，我國《刑法》第13條“但書”規定中的“情節顯著輕微”“危害不大”沒有客觀的標準，在司法實踐中依賴于辦案人員的主觀解讀和裁量，擴張適用顯然會威脅司法的連貫性和一致性。再如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄?！比魧⑵湟暈槿胱锖蟮膶嶓w出罪，規定中的“及時”要件難以衡量，是1天、1周還是1個月？這給司法實踐帶來了難題。實體出罪無法滿足司法“具體問題、具體分析”的出罪需要。

其次，程序出罪具有靈活性，是實現個案公正的最佳路徑?！霸谌胱锏膯栴}上，必須堅持形式理性，確保罪刑法定原則的司法化，不能超越‘刑事違法性這條入罪底線；但在出罪問題上，應考慮實質理性，適當關注個案公正，發揮‘社會危害性所具有的出罪功能?！雹俪绦蚍ū揪途哂行拚脱a充實體法的功能，程序出罪的過程納入了司法裁量，能夠適用于更為復雜化、個別化的犯罪案件，保障出罪的實質理性。例如，我國酌定不起訴程序賦予檢察機關“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”犯罪裁量出罪的權力。對于這些案件，檢察機關可以綜合考量案件相關的公共利益因素，結合犯罪嫌疑人的悔過態度等作出綜合衡量，在“具體問題、具體分析”基礎上能動地決定是否出罪。更何況，與實體出罪相比，程序出罪的類型更加豐富，暫緩式出罪程序比直接式出罪程序所能夠適用的場域更加寬廣，可以涵蓋一些情節較重的犯罪案件。

最后，程序出罪能夠發揮刑事訴訟程序獨立的教育和矯正功能，提高出罪的社會效果。實體出罪是結果主義的出罪，而程序出罪是過程主義的出罪，后者建立了以教育為核心的有條件寬恕，督促涉罪主體通過積極的事后法益修復實現主觀意志和客觀行為的矯正。刑事訴訟本身能夠通過立案偵查、審查起訴、法庭審判等訴訟環節及其中的法律儀式，使涉罪主體充分感知行為的違法性和刑罰的緊迫性，進而起到教育的作用。②實踐中，通常犯罪嫌疑人被偵查人員和檢察官訊問、被法官審問、被被害人和證人質疑時，更容易直觀地認識到其行為的惡性和社會危害性，在司法威懾中選擇悔改。若其真誠認罪、配合偵查、賠償被害人、落實考驗要求，則悔改意識將被進一步固化，實現了矯正和預防的目標。相較于直接獲得無罪結論，經歷司法“考察”的出罪更具有保障性和可靠性。

四、兼顧實體威懾的程序出罪限度

出罪程序的設計應當遵循一定的限度要求，否則將產生“程序消解實體”的后果，威脅法制基礎。與域外國家相比，我國刑事法律整體尚處于入罪化的階段，罪名數量較少、犯罪圈不大。同時，我國也采取了違法犯罪二分法的立法模式，許多域外的犯罪行為在我國都被規定為行政違法行為，在有限入罪的法制背景下，構造出罪程序應當更為謹慎。

（一）直接式出罪程序的輕微犯罪限制論

基于程序出罪的限度反思，我國學者最先提出了“普遍限制論”，認為我國應當以實體出罪為主，限制程序出罪的適用?！霸谝话闱闆r下，法有明文規定行為的出罪應通過司法解釋加以規定。在條件成熟以后，再將這種自由裁量權交給法官?！雹亠@然，這種觀點主張優先以實體出罪的方式解決出罪需求，其理由是我國司法人員素質難以滿足出罪裁量的需要?！叭绻试S司法機關在法有明文規定的情況下，對某一行為不作為犯罪處理，就有可能造成對刑事法治的破壞。”②然而，該觀點已經不能反映近十年來的司法體制建設情況，特別是在檢察官隊伍專業化建設、法官員額制改革、司法反腐建設、司法透明化活動等系列措施實施以后，我國司法人員素質已經大幅度提升。法官判處緩刑、管制、拘役、免于刑事處罰的輕刑率提高，認罪認罰從寬程序也鍛煉和檢驗了檢察官的司法裁量能力，在“少捕慎訴”理念引導下酌定不起訴的適用率亦逐年提高。據此，我國程序出罪的人員條件已經趨于成熟，司法機關具備了正確適用裁量權的必要素質。

基于此，有學者提出了“輕微犯罪限制論”，認為出罪應當限制在輕微刑事案件的范圍內?！耙环矫?，輕、微刑事案件對社會關系造成的損害較小，人們的報應情感不是十分強烈，大多數案件中的矛盾通過非對抗性的方式即可處理完畢，報應情感較容易通過刑罰之外的方式撫平；另一方面，輕、微刑事案件處理過程中，侵犯公民基本權益的可能與程度均較為有限，通過出罪的方式處理，不至于過度侵犯公民的基本權益?！雹墼摾碚撜J為程序出罪的前提條件是寬恕，因此，只能適用于那些容易被公眾和被害人所諒解的輕微犯罪案件。我國的酌定不起訴、認罪認罰從寬不起訴、刑事和解不起訴的程序設計符合這一出罪限制論立場。酌定不起訴將程序出罪的范圍限定為“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”，認罪認罰從寬不起訴程序和刑事和解不起訴程序則將程序出罪的裁量范圍進一步擴張至“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，并不要求依照刑法規定。這些“直接式出罪程序”具有即時性，所設立的悔改義務一般可以在短期內完成，認罪認罰、達成和解協議等難以完全替代刑罰功能，司法人員考察判斷犯罪嫌疑人社會危害性和人身危險性的時間較短，容易作出錯誤的決定。因此，在輕微犯罪案件的范圍內，由檢察官主要基于案件情節的可寬恕性而作出裁量，即使決策不當，也僅會使少數不必承擔刑罰的罪犯免于定罪，對實體法的沖擊不大。

（二）暫緩式出罪程序的法益修復限制論

根據程序是否內嵌悔改義務內容的差異，出罪程序分為“直接式出罪程序”和“暫緩式出罪程序”?！皶壕徥匠鲎锍绦颉钡某鲎镌聿皇撬痉▽捤?，而是犯罪主體的可教化性。一些犯罪主體較為特殊，可以通過一段時間的審前監督考察替代刑罰，充分矯正犯罪主體、消除再犯風險。例如，未成年人的生理和心理尚未發育成熟，其控制行為和辨別是非的能力較弱，構成犯罪本身的道義譴責度較低，檢察機關可以通過征求公安機關和被害人意見的方式考察法益修復效果。對于那些法益修復情況較好的案件，檢察機關對涉罪未成年人進行較為長期的監督考察，通過設置矯治和教育類的悔改義務進行教化，一般足以實現再犯預防。再如，涉嫌醉酒犯罪、毒品犯罪的自然人多因成癮而降低控制行為和辨別是非的能力，檢察機關可以通過設置悔改義務考察其戒癮可能性，成功戒癮的“良民”一般不具有再犯風險。因此，“暫緩式出罪程序”以其內嵌的長期考察機制，給予執法機關充分考察涉罪主體的空間，也給予涉罪主體改過自新的機會，其廣泛推行的可行性比“直接式出罪程序”更高，可以適用于犯罪主體具有可教化性的重罪案件。

但是，“暫緩式出罪程序”應當僅適用于那些“法益可修復”的案件，即犯罪主體能通過履行程序法創設的悔改義務實現法益填補，否則，刑罰的安撫功能無法實現，出罪結果往往難以被社會公眾接納。在我國的罪名體系中，存在一些天然的“法益可恢復性犯罪”，包括詐騙罪、逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪等，“行為人通過自主有效的控制行為能夠得以消除法益危害可能或者能夠恢復已然被客觀侵害的利益?！雹籴槍@些罪名，“暫緩式出罪程序”應當能普遍適用。此外，也可以基于犯罪情節而將一些未造成嚴重后果的案件納入適用范圍。例如，雖然我國的未成年人附條件不起訴程序可以適用于一些暴力犯罪罪名，但僅限于預期刑罰在一年有期徒刑以下的輕罪案件，此時犯罪行為侵害的法益本身不大，未成年人可以通過賠禮道歉、積極賠償等悔罪表現實現法益填補。相反，那些對公共安全、人身安全造成重大損害的重罪案件，法益損害后果難以逆轉，缺乏以“暫緩式出罪程序”替代刑罰功能的空間。

總之，筆者認為，建立出罪程序需要遵守兩大前提：第一，從此類犯罪的入罪情況和司法效果角度分析，確實存在“過度犯罪化”的社會問題；第二，程序法創設的“悔改義務”能夠有效替代刑罰功能。具體來看，因“直接式出罪程序”和“暫緩式出罪程序”所創設悔改義務的考察期限和履行難度不同，前者只能適用于刑罰無需落實的輕微犯罪案件，而后者則可以適用于刑罰應當落實但法益可修復的案件。

五、合規不起訴的出罪程序完善

我國的企業犯罪治理已經開始從入罪化階段走向出罪化階段，探究合規不起訴改革的正當性，考察確立企業附條件不起訴制度的必要性和可行性，符合我國的現實需要。

（一）企業治理的過度犯罪化

一方面，單位犯罪存在立法方面的“過度犯罪化”。在行政犯的立法時代，適用于企業的單位犯罪罪名增加至160余個。近年來，不斷有學者提出，我國的社會治理存在過度依賴刑法的問題，大致可分為輕罪論、口袋論和重刑論。首先，輕罪論認為，我國將過多的輕微違法行為入罪入刑，而其中絕大多數行為本應由民法或行政法規制。②以侵犯著作權行為的規制為例，企業侵犯著作權的行為本質屬于民事侵權，我國《著作權法》規定了侵犯著作權的行為表現和賠償結果，而《刑法》確立了侵犯著作權罪，將企業具有違法所得數額在20萬元以上、非法經營數額在100萬元以上等情節作為侵權行為上升為犯罪行為的轉化節點。實踐中，許多企業在認識到自身行為的侵權屬性時，可能已經滿足了犯罪數額的要求，即使充分賠償被害人，也面臨著被定罪的結果。其次，口袋論認為，我國設置了較多口袋化的罪名，使得許多行為都極易被納入犯罪的范疇。③幫助信息網絡犯罪活動罪的規定就是典型示例。如果網絡平臺企業明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其提供幫助，具有為3個以上對象提供幫助、支付結算金額20萬元以上、以投放廣告等方式提供資金5萬元以上、違法所得1萬元以上等情節，就構成該罪。可見，平臺無需對犯罪行為的具體類型知情，甚至只要認識到存在他人利用平臺實施犯罪的情況，企業就存在牽連入罪的風險。最后，重刑論認為，我國一些罪名的刑罰設置過重。④以企業涉嫌較多的虛開增值稅專用發票罪為例。虛開增值稅專用發票達到“數額巨大”（虛開稅款數額在250萬人民幣以上）的，企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員就可能被判處無期徒刑。同樣以無期徒刑為最高刑期的犯罪還有：武裝叛亂、暴亂罪；組織、領導、參加恐怖組織罪；劫持船只、汽車罪；走私武器、彈藥罪等。僅憑公民樸素的正義觀就可以區分這些犯罪的惡性差異，公眾顯然不會認為一個虛開增值稅發票數額不足千萬的企業責任人應當與走私軍火的極端分子同樣危險、同樣可惡。而且，中國由于市場經濟發展早期的監管制度不健全，一些企業是基于生存和行業潛規則，在法不責眾心理的驅使下，效仿了其他企業的犯罪行為，社會可責度較低?？傊⒎ā斑^度犯罪化”的問題在單位犯罪立法中均有體現，影響企業犯罪治理效果。

另一方面，單位犯罪存在司法方面的“過度犯罪化”。以往，我國刑事司法呈現“自然人中心主義”的特征，許多單位犯罪案件被作為自然人犯罪案件處理。但是，隨著我國市場經濟的發展，在三鹿奶粉案、快播平臺案等系列案件的推動下，我國刑事機關逐漸將司法的重點向單位犯罪轉移。2017年至2021年間，全國檢察機關共起訴單位犯罪1.4萬件，涉案人數高達4.7萬人，①案件數量遠多于域外國家。以美國為例，其立法未采取違法犯罪二分法，且企業“替代責任規則”所劃定的責任圈更大，立法的“過度犯罪化”程度更甚于我國，但聯邦司法部每年起訴的企業犯罪案件僅約260余件。②盡管我國企業基數較大，但懸殊的案件數量能充分說明我國司法機關對企業犯罪的制裁力度之大。

（二）暫緩式公訴出罪程序選擇

與實體出罪相比，程序出罪更適于滿足企業犯罪治理的出罪需要。如果選擇實體出罪，直接將既有的企業犯罪罪名進行限制或剔除，難免損害社會公共利益，因為，現今企業犯罪的罪名均有其存在的正當性，在威懾和約束企業行為方面發揮著作用。更何況，企業犯罪涵蓋的罪名種類非常多樣，難以類型化地劃定范圍。同時，增設抗辯事由的實體出罪方式也“看似有理、實則無效”。英國、法國、加拿大等采取“同一責任規則”的國家，一直以來都允許企業以有效合規計劃為由對企業犯罪的指控進行盡職抗辯，企業刑事責任制度設計的本身就蘊含著實體出罪的規定。但是，合規計劃有效性的評判標準過于主觀，實踐中法院因企業證明自身存在有效合規計劃而認定其無罪、免責的案件數量非常有限，這說明實體出罪的路徑無法有效緩解企業過度犯罪化。③“‘犯罪不會消失，我們不能期望企業的合規建設可以完全預防和避免犯罪的發生” ④，在實體法上企業具有極大入罪可能的前提之下，需要由程序出罪作為重要補給。程序出罪能夠解決合規計劃有效性的判斷難題，一是其出罪過程蘊含的裁量特征能夠提高企業犯罪案件的司法能動性，在繁雜的企業罪名中建立“一案一策”的出罪裁量機制；二是其設置的“悔改義務”可以通過涵蓋合規整改的要求進一步確保出罪的企業都建立有效合規計劃，提高矯正的有效性。

合規不起訴制度是企業犯罪案件司法出罪的程序法依據，其作為暫緩式的公訴出罪程序最適于解決企業過度犯罪化的問題。一方面，消除企業再犯的危險性依靠企業建立有效預防犯罪的合規計劃，這通常需要企業付出數年的努力。與自然人不同，企業沒有人的意志，其悔改和矯正通常需要更長的時間，完善合規計劃、建立合規文化、變成“良民企業”一般無法即時實現。對于那些涉罪情節較重的企業，直接式出罪程序放縱犯罪的風險較大，也容易引發輿論危機，由司法機關長期考察企業出罪的資格更為適宜。另一方面，在暫緩式出罪程序中，合規不起訴制度屬于公訴出罪程序，比審判出罪程序更加適于處理企業犯罪案件。理由之一是，企業犯罪案件對司法資源的消耗極大，公訴階段的出罪能夠避免冗長的庭審環節。企業犯罪案件涉及諸多利益相關方，法院審判環節消耗的公訴、辯護、證人、陪審、媒體等資源較多，冗長的案件審判將諸多主體置于懸而未決的狀態，既不利于企業的生存和發展，也不利于司法資源的節約。本著及早解決犯罪糾紛的原則，以公訴階段為主的出罪程序設計更具有合理性。理由之二是，檢察機關考察企業出罪資格的便利性更高。受起訴便宜主義發展的影響，我國檢察官也擁有輕罪不起訴及認罪認罰案件的協商經驗，再加上近幾年合規不起訴的試驗積累，更適合作為主導企業合規考察的主體。而法院的審判資源一般只集中于一些較為復雜、影響重大的案件，長期監督、考察企業出罪資格的可配置資源有限。在企業犯罪治理剛剛進入出罪化的階段，優先以合規不起訴制度滿足社會公共利益的要求，更符合中國的司法狀況。

（三）以立法限制檢察官的出罪裁量權

建立能夠適用于企業重大犯罪案件的附合規條件的不起訴制度，應當遵循必要的限度，以免破壞刑法關于企業罪刑規定的威懾力。

第一，附條件不起訴制度的適用對象僅限于涉罪企業，不包括涉罪企業家。在涉案企業合規改革中，許多試點地區采取“雙不起訴”的做法，涉罪企業接受合規考察、實施合規整改，涉罪企業家也能夠因此而被檢察機關決定不起訴。我國基于國情的需要，考慮企業家在企業經營中的重要作用，在輕微犯罪案件的范圍內，予以司法寬恕具有一定的適當性。但是，在建立附條件不起訴制度之后，應當遵循域外制度“放過企業、嚴懲責任人”的基本規律，通過程序實現重罪出罪的應當只有涉罪企業，構罪企業家應當予以分案處理。在那些非輕微犯罪案件中，企業家需要被依法起訴、定罪和處刑。因為，在法治社會，沒有依據身份、職業、財產的特殊性對部分自然人建立犯罪消滅程序機制的法理基礎。

第二，附條件不起訴制度適用的企業犯罪案件范圍，限于法益具有可恢復性的經濟類犯罪罪名，排斥那些具有嚴重危害公共安全、造成人身傷亡等情節的案件。在域外，著名的UBB礦難案的不起訴處理就引發了極大的社會譴責。2010年，美國發生了一起40年來最大規模的礦區爆炸事件，造成了29名礦工死亡、2名有關人士受傷。在隨后的礦業安全和健康部門及司法部的聯合調查中，發現該礦難完全可以避免，事件的發生本質上是由于梅西能源公司的安全管理失誤造成的。梅西公司此前也發生過其他的爆炸事件，涉及污染等多項違法行為，內部管理非?；靵y。在UBB礦難案發生后，梅西公司甚至威脅其員工隱藏犯罪事實。后來，梅西公司被阿爾法自然資源公司收購，司法部在起訴了一些直接負責的管理人員之后決定與該公司達成不起訴協議，以支付2億多美元的款項、完善合規計劃結案。大量的學者和公眾認為，該案的解決方式有違法治精神，與社會公共利益的要求嚴重不符。①在我國的改革試驗中，也有試點檢察院在造成多人傷亡的重大工程責任事故類案件中適用合規不起訴的情況。在這些案件中，生命權、健康權等更高位階的法益受到侵害，企業以合規整改的方式承擔“悔過義務”顯然無法修復損害，讓其出罪有違國民的公平正義觀念，易造成負面社會效果，影響司法的權威性。

第三，明確有效合規的基本標準，規范企業承擔“悔過義務”的主要方式。涉罪企業獲得不起訴決定的前提是其通過有效合規實現了法益填補和行為矯正，使得刑罰的落實不再具有必要性。但是，在改革試驗中，在檢察機關裁量權較為寬泛的情況下，有效合規的評價標準和建設路徑不清，易出現企業以“假合規”騙取不起訴決定的情況?！渡姘钙髽I合規建設、評估和審查辦法（試行）》確立的“六要素”合規標準過于簡略，應當以完善解釋細則、出臺指導性案例等方式為企業開展合規建設提供具體指引，為檢察機關和第三方組織評估企業合規整改的有效性提供客觀依據。在客觀、具體的標準指引下，辦案檢察官能夠更好地確保只有“真合規”的企業才能“出罪”，制度的運行才具有權威性和公信力。

未來，《刑事訴訟法》確立的企業附條件不起訴制度，作為暫緩式公訴出罪程序，能兼顧滿足企業出罪的需要和維護刑罰的威懾力，回應我國“保企業就是保發展、保民生、保穩定”的政策要求。

結語

隨著科技的進步和企業經營方式的變化，“實體入罪”所帶來企業過度犯罪化問題將在更多方面顯現，需要通過“程序出罪”緩解。合規不起訴改革試驗最終需要修改立法，明確出罪的限度和前提，規范企業履行悔過義務的過程，防止司法人員濫用裁量權，以免破壞法制基礎。合規不起訴制度是針對企業犯罪案件的暫緩式公訴出罪程序，以此為基礎，豐富我國的程序出罪理論，能夠為解決其他相似法律問題提供參考。例如，我國醉駕領域也呈現出一定的“過度犯罪化”現象，因此，以瑞安地區為代表的部分檢察院試行“醉駕附條件不起訴模式”，對完成社區服務、賠償被害方的涉罪人員決定不起訴。①該模式也屬于暫緩式公訴出罪程序探索，相關司法嘗試和立法設計，在設置悔過義務、建立制約機制等方面，可以借鑒我國涉案企業合規改革的經驗。