當(dāng)?shù)卮髷?shù)據(jù)立法的評估方法與指標(biāo)選擇

姜昭月

青島科技大學(xué)，山東 青島 266061

一、地方大數(shù)據(jù)立法的發(fā)展沿革

大數(shù)據(jù)，即“以容量大、類型多、速度快、精度準、價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，包含公共數(shù)據(jù)和非公共數(shù)據(jù)，以及對數(shù)據(jù)集合開發(fā)利用形成的新技術(shù)和新業(yè)態(tài)”。①《福建省大數(shù)據(jù)發(fā)展條例》福建省人民代表大會常務(wù)委員會公告〔13 屆〕第64 號。在2015 年之前，我國法律對于大數(shù)據(jù)發(fā)展的規(guī)制并不多，2015 年8 月國務(wù)院發(fā)布了《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（以下簡稱《綱要》），以此為契機，全國各省、自治區(qū)、直轄市、國務(wù)院部委等機構(gòu)開始制定關(guān)于大數(shù)據(jù)發(fā)展與規(guī)制立法的規(guī)范性法律文件，關(guān)于地方大數(shù)據(jù)立法的規(guī)范性法律文件的數(shù)量迎來了幾何式的增長，這一系列措施都進一步激發(fā)了大數(shù)據(jù)技術(shù)在商業(yè)以及政務(wù)等領(lǐng)域的應(yīng)用與更新。2016年1 月，貴州省率先制定并公布了《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》（以下簡稱《貴州大數(shù)據(jù)條例》），該條例也為日后各地方大數(shù)據(jù)立法的起草提供了可供參考的藍本。隨后的幾年內(nèi)，各省市大都將大數(shù)據(jù)立法提上了日程，2021 年《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）和《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）的出臺，使得各地方人大及政府部門在大數(shù)據(jù)立法上有了更為明確的導(dǎo)向，截至目前已有12 個省、自治區(qū)、直轄市的人大及人大常委會專門制定了大數(shù)據(jù)的地方性法規(guī)。而各地政府所發(fā)布的關(guān)于大數(shù)據(jù)的規(guī)范性法律文件已超過百部，種種數(shù)據(jù)均表明，推動地方大數(shù)據(jù)發(fā)展已經(jīng)成為國家的一項重要任務(wù)。

二、地方大數(shù)據(jù)立法的主體及權(quán)限

（一）地方大數(shù)據(jù)立法主體

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）均明確規(guī)定了地方立法主體包括地方權(quán)力機關(guān)和地方行政機關(guān)，但是并非所有立法主體所制定的文件都屬于地方性法規(guī)或地方規(guī)章。除了這兩種正式的法律文本之外，還有相對而言“不那么正式”的準法律文本和政策文件，如地方人民政府制定的規(guī)范性文件，抑或者由地方政府以“通知”“意見”等形式發(fā)布的行政文件，在內(nèi)容上比較原則化，屬于政府工作計劃、方案。［1］正是我國地方權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)所創(chuàng)制的法律文本、準法律文本與政策文件，共同構(gòu)成了我國地方大數(shù)據(jù)立法的全部內(nèi)容。

國務(wù)院《綱要》的頒布，使得各地方立法主體積極響應(yīng)國家號召，大數(shù)據(jù)相關(guān)的地方規(guī)范性文件數(shù)量從2015 年至今迎來了井噴式爆發(fā)。在這個過程中，地方大數(shù)據(jù)立法主體的概況呈現(xiàn)出地方人民政府積極主動、地方人大謹慎保守的局面。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2022 年底，地方政府作為立法主體所創(chuàng)制的關(guān)于大數(shù)據(jù)的行政文件已有三百余部，而地方人大及其常委會所制定的大數(shù)據(jù)相關(guān)的地方性法規(guī)僅十余部。由此可見，超過半數(shù)的省級人大及其常委會還未制定大數(shù)據(jù)相關(guān)的地方性法規(guī)，而市級人大及其常委會對于該行業(yè)的涉足接近空白。

（二）地方大數(shù)據(jù)立法權(quán)限

首先，地方大數(shù)據(jù)立法主體在立法時所必須遵守的一個重要原則就是立法內(nèi)容不得同憲法、法律等上位法相抵觸，且立法權(quán)限不能夠越位，制定大數(shù)據(jù)相關(guān)的規(guī)范性法律文件必須以上位法的規(guī)定為界限。此外，我國《立法法》第十一條規(guī)定了十一個法律保留事項，因此地方立法主體在創(chuàng)制大數(shù)據(jù)相關(guān)的地方性法規(guī)與政府規(guī)章時不得抵觸該條規(guī)定的專屬立法事項。

其次，我國《立法法》第七十二條、七十三條、八十二條對于地方立法權(quán)限也作出了進一步的規(guī)定，通過這三款條文不難發(fā)現(xiàn)，其中的共性就在于各省、自治區(qū)、直轄市及社區(qū)的市的人大及其常委會與人民政府在進行大數(shù)據(jù)相關(guān)立法時必須遵守的一個前提，就是在立法時必須根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，這也體現(xiàn)了《立法法》對于地方立法權(quán)限的要求。

最后，《立法法》第七十二條第二款與第八十二條第三款將設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會、人民政府的立法權(quán)限作出了進一步的限制，即上述主體可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章。對于公權(quán)力來說，“法無授權(quán)即禁止”是不言自明的，那么上述條文也就意味著設(shè)區(qū)的市和自治州一級的人大及常委會和政府，在上述限制下要想進行大數(shù)據(jù)相關(guān)的立法，往往要比省級人大及常委會與政府要困難。

三、地方大數(shù)據(jù)立法在實踐中的困境

雖然大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展和安全問題在法律層面逐漸有了保障，但不可忽視的是，隨著科技與現(xiàn)實世界的發(fā)展，地方大數(shù)據(jù)立法在實踐中也面臨著諸多困境。

（一）立法中大數(shù)據(jù)核心概念的認知不明

雖然我國大數(shù)據(jù)行業(yè)當(dāng)下炙手可熱，但是國家對于大數(shù)據(jù)的法律定位、核心概念以及數(shù)據(jù)權(quán)屬等問題仍然沒有明確的答案，而地方大數(shù)據(jù)立法又受限于法律保留的專屬立法事項以及立法權(quán)限的其他問題，因此地方立法機關(guān)在進行大數(shù)據(jù)立法時，對于上述問題同樣難以提供解決對策。由于數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)和交易等方面與民商制度有著很大程度上的交叉，而《立法法》第十條和第十一條規(guī)定民事基本制度只能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會來制定，因此大數(shù)據(jù)的權(quán)屬、流轉(zhuǎn)和交易方面成為地方立法機關(guān)難以觸碰的事項。縱觀我國大數(shù)據(jù)行業(yè)的現(xiàn)狀，企業(yè)違法收集用戶數(shù)據(jù)、個人信息屢屢泄露等現(xiàn)象的重要原因之一就在于用戶的數(shù)據(jù)權(quán)屬不清，若該問題一直不能解決，法律風(fēng)險就隨時可能會被引爆，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的活力也會受限，最終阻礙大數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)和交易等方面。

（二）地方大數(shù)據(jù)立法趨于同質(zhì)化，缺乏地方針對性與可操作性

地方大數(shù)據(jù)立法需要去回應(yīng)當(dāng)?shù)氐拇髷?shù)據(jù)發(fā)展和保護的要求。而現(xiàn)實情況是，當(dāng)下的省級地方性法規(guī)基本上均以《貴州大數(shù)據(jù)條例》為藍本，在創(chuàng)新和凸顯地方特色方面上進展有限，對于各地方實際存在的大數(shù)據(jù)規(guī)制和發(fā)展問題并沒有作出正面的回應(yīng)。地方立法的核心和靈魂是地方特色，只有反映地方發(fā)展不平衡的實際情況，解決各地特殊問題，才能體現(xiàn)地方立法的價值。［2］通過比較14 部省級大數(shù)據(jù)地方性法規(guī)可以看出，目前各地數(shù)據(jù)立法存在同質(zhì)化特征，實際上有些地方并未面臨有關(guān)某一事項的相應(yīng)問題，規(guī)定與否對本地區(qū)不產(chǎn)生影響；抑或相關(guān)規(guī)定在本地并不存在現(xiàn)實可操作性。［3］

（三）地方行政機關(guān)大數(shù)據(jù)立法亟待加強，政府大數(shù)據(jù)工作主管部門職能不清

當(dāng)下我國地方大數(shù)據(jù)立法的主力軍為地方政府規(guī)章，但是其主要內(nèi)容大都集中在政務(wù)數(shù)據(jù)管理方面，對于數(shù)據(jù)開放與共享沒有給予足夠的關(guān)注，甚至個別地區(qū)政府在大數(shù)據(jù)方面的立法仍停留在政府信息公開階段。［4］此外，由于在實踐狀況中法律草案的牽頭部門大多為行政機關(guān)，并且草案內(nèi)容往往與其自身利益相關(guān)聯(lián)，因此政府在大數(shù)據(jù)立法時難免考慮自身的利益，因此科學(xué)立法便會流于形式。

“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，法律在運行的過程中，并不僅僅是制定出全面的地方性法規(guī)和規(guī)章就能發(fā)揮作用，工作隊伍水平的高低以及職能的大小也都影響著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景的好壞。雖然目前省級大數(shù)據(jù)地方性法規(guī)均要求地方政府建立大數(shù)據(jù)主管部門，但是在實踐中，大數(shù)據(jù)主管部門職能不清、力量薄弱、人員不足等因素制約著大數(shù)據(jù)管理和發(fā)展職能的行使。

四、完善地方大數(shù)據(jù)立法的路徑

在觀察司法案例與立法資料后，可以發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)行業(yè)在發(fā)展時所遇到的問題，因此本文試圖對于上述種種困境提出一些參考性的建議。

（一）明晰大數(shù)據(jù)權(quán)益分配及其法律屬性問題

大數(shù)據(jù)的法律屬性問題切切實實地影響著大數(shù)據(jù)的權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容，如果無法在其法律定位上達成共識，必然會牽制著大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展與應(yīng)用。棘手的是，關(guān)于該問題則涉及法律保留中的民事基本制度一項，因此這意味著對于大數(shù)據(jù)的法律屬性問題更多是需要中央立法層面上的努力，但這并不是說地方立法機關(guān)面對該問題就束手無策。我國的立法機關(guān)可以嘗試去參考日本大數(shù)據(jù)立法中的“限定提供數(shù)據(jù)條款”，通過行為規(guī)制路徑來解決大數(shù)據(jù)的法律屬性問題。［5］

同時，大數(shù)據(jù)的權(quán)益分配問題也亟待明確，這是大數(shù)據(jù)作為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源的全局性問題。對于該問題，地方立法機關(guān)在沒有中央法律層面規(guī)定的情況下只能望洋興嘆，而《個人信息保護法》與《數(shù)據(jù)安全法》的出臺對于大數(shù)據(jù)的權(quán)益分配仍語焉不詳，因此在國家層面上統(tǒng)一大數(shù)據(jù)的權(quán)益成為不可忽略的一步。將大數(shù)據(jù)權(quán)益分配給公民固然能夠保護大數(shù)據(jù)的人格權(quán)屬性，但是如果網(wǎng)絡(luò)平臺在花費了高昂的加工分析技術(shù)之后一無所獲，勢必會產(chǎn)生錯誤的社會激勵，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺不再愿意在此方面投入，同時網(wǎng)絡(luò)平臺的自身利益也會變少，隨之而來的負面后果則是用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺的體驗與使用也會變差，最主要的是該舉措將會使大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展嚴重受挫。因此，將大數(shù)據(jù)的權(quán)益歸于公民并非一個好的選擇，或許把用戶的初始信息歸于公民，將網(wǎng)絡(luò)平臺在加工處理后得到的大數(shù)據(jù)分析統(tǒng)計歸于網(wǎng)絡(luò)平臺，看起來似乎更有利于大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展。

（二）提升地方大數(shù)據(jù)治理理念，完善數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)開放制度

目前來看，我國各地大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r參差不齊，如上海、浙江、貴州等省市的大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展較好，但是也有相當(dāng)一部分省市大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展保守、停滯不前。針對上述情況，那些大數(shù)據(jù)發(fā)展保守的省市可以嘗試組織本地工作人員去大數(shù)據(jù)發(fā)展迅速的省市學(xué)習(xí)調(diào)研，同時邀請高校或研究所內(nèi)大數(shù)據(jù)相關(guān)的專業(yè)人員來向工作人員定期更新和普及大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展動態(tài)及知識。在數(shù)據(jù)共享方面，各地可以嘗試尋求地域間數(shù)據(jù)協(xié)同立法，暢通數(shù)據(jù)匯聚、共享環(huán)節(jié)，來實現(xiàn)地方大數(shù)據(jù)立法的共同繁榮。因為大數(shù)據(jù)本身就無地方性，而數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)亦無地域局限，區(qū)域間數(shù)據(jù)立法的協(xié)調(diào)符合數(shù)據(jù)流動性，可以降低交易成本，優(yōu)化資源配置。［3］在數(shù)據(jù)開放方面，地方立法機關(guān)可以采取加快數(shù)據(jù)回流、統(tǒng)一省市之間政務(wù)信息資源目錄、明確數(shù)據(jù)回流時的數(shù)據(jù)要求等措施以加快數(shù)據(jù)開放的步伐，同時地方立法機關(guān)在進行大數(shù)據(jù)立法時不僅要注重政府?dāng)?shù)據(jù)共享，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會數(shù)據(jù)共享問題。

（三）培養(yǎng)大數(shù)據(jù)高素質(zhì)人才，強化大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)職能

雖然我國部分省、市均設(shè)立了大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)，但是對于其職能還需要通過地方立法來進一步細化。由于各地的大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)往往依托于政務(wù)數(shù)據(jù)資源豐富的部門，抑或者掛牌、隸屬于其他部門，因此作為當(dāng)?shù)氐拇髷?shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)，在行使職責(zé)時往往存在或多或少的牽制，存在著力量薄弱、人手不足的問題。此時立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮立法職能，賦予大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)相應(yīng)的權(quán)力，保證機構(gòu)引導(dǎo)、管理大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展，同時適當(dāng)增加機構(gòu)人員數(shù)量。例如，我國海南省就專門制定了政府規(guī)章來保證大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)的運行，文件中明確了大數(shù)據(jù)管理局的地位和性質(zhì)，規(guī)范其設(shè)立和運作。同時，大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)還可以通過聘請高校專業(yè)人員對政策導(dǎo)向和行業(yè)狀況進行評估，通過定期培訓(xùn)提升機構(gòu)人員的工作能力，從而使大數(shù)據(jù)監(jiān)督管理機構(gòu)發(fā)揮其真正的作用，避免某些地區(qū)的監(jiān)督管理機構(gòu)形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。

五、結(jié)語

大數(shù)據(jù)作為“21 世紀的石油”，在現(xiàn)實生活中已經(jīng)起到了舉足輕重的作用，在不久的將來，大數(shù)據(jù)還將會應(yīng)用到更多的領(lǐng)域來造福人類。一方面，大數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展與繁榮需要借助法律來保障，另一方面，政務(wù)數(shù)據(jù)、個人信息等數(shù)據(jù)信息隱私也需要法律來規(guī)制。大數(shù)據(jù)給我們生活帶來便利與效率的同時，也會伴隨著負面狀況的出現(xiàn)，因此大數(shù)據(jù)作為我國的國家戰(zhàn)略之一，必須通過立法來保障其發(fā)展與安全并重，尤其是我國的大數(shù)據(jù)行業(yè)較其他國家起步較晚，因此更亟待中央與地方立法機關(guān)對大數(shù)據(jù)予以更多的關(guān)注，使這把“雙刃劍”充分做到揚長避短，挖掘其巨大的潛力，為推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供有力支撐。