關鍵詞侵權中網絡交易平臺的責任分析

[摘 要]近年來網絡購物已然成為大眾的主要購物消費方式。由于網絡平臺需要的監管和責任認定的模式有別于傳統銷售平臺，導致現有的限制模式無法及時對侵權行為進行救濟，多數權利人只能以起訴平臺的形式向平臺獲得侵權人的部分信息，而無法向法院主張要求其承擔相應間接侵權的責任。傳統的責任模式做到不抑制市場發展的同時維護權利人的利益，成為當下最需要解決的問題。文章以關鍵詞的推送為視角，對網絡交易中關鍵詞競價中存在的侵權問題進行分析，并提出相應解決辦法。

[關鍵詞]競價排名；網絡平臺；商標侵權；間接侵權

一、注意義務在關鍵詞推送服務中存在的主要問題

注意義務是指在網絡交易環境中，平臺方對權利人認為存在侵權行為的經營者的交易內容具有審查義務。一般采取傳統避風港歸責原則中的“通知－刪除”模式，即對侵權行為存在應知、明知的網絡交易平臺對侵權方采取必要措施和報告等救濟[1]。隨著web3.0時代的到來，平臺開始以向商戶提供關鍵詞搜索服務方式搶占市場份額，客戶可以通過參與競價排名的途徑獲得平臺較前的產品推送位。然而在過往的司法實踐中，注意義務制度在關鍵詞侵權行為中對于平臺和侵權人的限制卻略顯乏力。本文認為該問題的產生原因主要有：

（一）法律技術失靈

互聯網伴隨著大數據的技術優勢使得商標授權使用成為一種存在于全民中的普遍現象，極容易造成對于知識產權大規模反復的侵權。而互聯網平臺的推送無疑加劇了這一危害的影響。但是我國侵權法中對于責任體系的構建依然只針對少數主體，無法壓制網絡傳播中的多數主體反復侵權的問題。僅依靠1998年美國的通知刪除制度演變而來的責任機制已經無法面對現狀。2020年第512條行業報告中美國提出：由于通知刪除的成本越來越高，無論采取怎樣的監管都無法面對如此巨大的數字體量，更何況現在的互聯網交易就是建立在傳播效力的基礎上。信息的傳播沒有差別，不受任何規則和技術的阻礙。而互聯網交易平臺就是依靠用戶的規模和用戶黏性獲取收益。與傳統的交易模式有一定區別，使得注意義務制度與現實之間存在鴻溝。

（二）技術悖論

由于平臺大規模采用算法推送的手段吸引客戶，其商品推送與造成的侵權行為數量在同步增長，但是通知刪除的準確度并沒有隨著推送的精準化的提高而提高。有學者認為，我們不應當過于夸大算法的作用，網絡交易平臺應當與商戶和用戶處于同等地位，是自由且獨立的，不應將網絡平臺視為監管者[2]。美國版權辦公室在第五版調研評估中指出，考慮到監管存在的技術難度和平臺的經濟效益，避風港原則產生的注意義務依然是目前最適宜的責任基礎。而歐盟在《數字單一市場版權指令》第17條中強調“盡最大努力”要件，期待對網絡分享服務提供商的責任進行解構和規制，但目前并沒有對于“盡最大努力”做出詳盡的司法解釋。綜上所述，由避風港規則產生的注意義務雖然已經落后于市場的發展，但依然沒有可以替代的制度。況且關鍵詞推送的種類繁多，除去網絡競價排名的影響，大數據推送也影響了客戶交易網頁上產品的展示順序。在對于關鍵詞推送服務種類性質界定明確之前，貿然提高網絡服務平臺的責任無疑會不利于行業

發展。

二、對于關鍵詞推送侵權責任的分析

所謂無義務則無責任，基于上述原因，傳統的注意義務制度與網絡平臺提供的關鍵詞推送服務無論是從大數據的監管技術，還是我國關于電子商務法中商標侵權的責任基礎上看，都不能較好地適配。考慮到注意義務依然有存在的必要性，本文認為從必要措施著手，從分析關鍵詞推送服務中存在的商標侵權的構成和不同關鍵詞推送服務的法律性質來具體劃分平臺的責任。

（一）關鍵詞推送服務的概念

競價排名廣告位是指廣告商可以通過選擇與其產品相關的關鍵詞作為查找的錨點，通過向平臺繳納一定費用獲得位置靠前的推送。其具體流程主要表現為，權利人在網上開戶注冊商戶，平臺對商品包括商標在內的推送內容進行審核之后，將商戶提供的關鍵詞與平臺用戶搜索的關鍵詞相匹配，根據商戶向平臺的競價排名的情況決定該商品在關鍵詞搜索中所在的順序，再依據客戶的點擊量向商戶收取一定的費用。根據商戶提供關鍵詞與商品之間聯系的強弱，可以將關鍵詞分為“顯性關鍵詞”與“隱性關鍵詞”兩種模式，每一種模式又具有直接顯示商品的跳轉鏈接和商標，或只顯示商標和商品圖片兩種類型。

（二）關鍵詞模式的立法現狀

1.網絡平臺的法律地位

雖然我國主流學者依然對于大數據保持技術中立的觀點，但對于該服務的提供者，網絡平臺提供的推送服務在中華人民共和國電子商務法（下文簡稱《電子商務法》）的有關規定中被明確為一種廣告類型。同時《互聯網廣告管理暫行辦法》第十一條也規定，關鍵詞廣告屬于互聯網廣告，第七條更是明確了付費搜索引擎是廣告發布者。因此在關鍵詞廣告領域，百度等提供關鍵詞推送服務等網絡平臺屬于廣告法的規制主體，并不是簡單的技術提供者。

2.商標權侵權的構成

而根據我國《商標法》第五十七條第二款之規定，構成商標侵權必須滿足“混淆”和“商標使用”兩個前提條件，其中“商標使用”是后續一切判斷標準的先決條件。關于商標使用的情形，我國現行商標法2019年修訂版延續了2013年將其作為“商標用于商品的識別”這一定義，強化了其關于指向商品或服務作為來源判斷的功能指征。而混淆于2013年引入《商標法》，成為能否讓消費者產生“混淆可能性”這一判斷標準作為侵權依據。

（三）顯性使用與隱性使用的性質分析

也有學者認為，關鍵詞推送服務的責任性質不能僅僅依靠平臺的性質來定性，如果不能證明商品與推送的關鍵詞中存在明顯的關系，就無法證明平臺具有主動推動的行為，只能視為大數據的自動算法導致的結果，具有技術上的中立性。反對者則認為對于隱性關鍵詞的否認只會在過濾義務這一責任構成中形成新的避風港，并沒有真正意義上解決反復侵權給權利人帶來的侵害。為此本文對于不同關鍵詞推送的侵權責任展開如下分析：

1.顯性關鍵詞的商標侵權

對于顯性關鍵詞的使用，主流觀點認為，由于用戶在搜索關鍵詞時，侵權方將自己同類型商品的關鍵詞與權利人商品名稱相關聯，使其鏈接顯示在用戶的搜索結果中，從而使用戶對于自己搜索等商品的來源產生誤解。符合對于商標的使用，構成對于原權利人的侵權。例如，沃力森公司訴八百客公司侵犯商標權案[3]。

然而關于混淆的界定在學界上存在諸多爭議，例如，關鍵詞服務雖然造成了多種容易混淆的商品共用同一個關鍵詞，但用戶在搜索界面并不會必然選擇侵權商品，事前混淆是否構成侵權成了一個難以判定的問題。但也有學者認為該行為對權利人的商標權的識別功能造成了削弱，違反了商標權對于產品來源識別的初衷，不利于日后對于知識產權的保護。所以無論該行為是否對于商標權帶來實質性的侵害，都應當承擔責任。然而我國在對商標法第三次修訂時認為，首先，只有用戶對于商品本身產生混淆時才能視為侵犯該權利人的商標權，而對于平臺這種關鍵詞推送的服務行為，其性質屬于廣告，應當屬于反不正當競爭的法條的規制范圍。其次，由于我國對于網絡平臺的間接侵權采取的認定標準是已經產生了危害結果，即只有在用戶同時誤解了廣告和商品本身都屬于原權利人時，才能構成侵權。況且，在我國的司法判例中，只有對于馳名商標，平臺提供的關鍵詞搜索服務應當承擔較高的過濾義務，而對于普通的商標，平臺上過濾義務會更低。只有在侵權損害結果實際發生后，平臺客觀存在明知，卻依舊沒有履行過濾義務的，促使侵權人侵犯權利人商標權的，才能構成間接侵權。

2.隱性關鍵詞的商標侵權

隱形關鍵詞使用是指將與自己的產品無關的他人的廣告關鍵詞作為推送鏈接。關于商標權的隱性使用，很多學者對其是否構成商標的使用還是構成反不正當競爭持懷疑態度。根據《反不當競爭法》第二條的相關規定，該行為以不正當的手段，破壞了商業秩序，侵犯了權利人的商譽和交易機會，在生產經營過程中沒有遵守法律和商業道德，因而大多數法院都將其認定該行為構成反不正當競爭。然而根據《反不正當競爭法》的司法解釋第一條的規定可以看出，構成反不正當競爭需對滿足以違反商業道德的不正當手段對其他商戶或消費者造成實質性傷害等條件。但對于商業道德的認定標準在法院判決中體現得較為主觀，并不能體現法律上對于交易安全的保護。過高的道德要求增加了商戶和平臺的風險，不利于關鍵詞推動服務的發展。

針對上述問題，有學者認為應當采用“比例原則的模式”，即首先判斷隱性關鍵詞廣告中是否存在可保護利益，其次根據該行為是否有助于實現合法目的，最后根據必要性原則對于該行為進行評價。同時，商戶可以采用權利人主張的對其利益限制更小的方案，對于其效率的不利影響大于該行為對權利人利益的侵害進行抗辯[4]。這一模式給商戶是否存在不正當行為提供了相對客觀的判斷標準，即商戶在關鍵詞隱性使用中是否存在惡意降低他人商標顯著性的可能；該行為對于權利人的侵害是否相對于顯性使用關鍵詞對人的侵害程度明顯降低。如果證明隱性使用對于權利人造成的損害大于收益，則可以判定其構成混淆。其次，法院認為該行為不構成商標使用的原因在于，關鍵詞只對消費者起到了推送的作用，與關鍵詞關聯度不高的商品并不會干擾用戶對于原權利人對于商標的認知，不構成混淆。

更何況，商標的使用是構成商標的先決條件。隱形關鍵詞是否能被看作商標進而成為商標權侵權的責任基礎，主要取決于該種行為是否能視為“商標的使用”。雖然隱性關鍵詞并不能顯示商品或服務的來源，在文義解釋上無法與商標法上的使用相匹配。但其在商業性的使用上確實為商戶帶來了經濟價值。根據我國《商標法》第四十八條之規定，商標關鍵詞服務的提供平臺通過長期頻繁地推送相關廣告，已經構成了對于商品來源的提示作用，可以作為“商標使用”的擴大解釋。因此本文認為隱性的使用依然構成商標侵權，平臺應當對此承擔間接侵權的責任。

三、建立關鍵推送的必要措施合同機制

（一）合同機制適用的必要性

綜上所述，雖然關鍵詞的顯性使用還是隱性使用都可能存在侵權的可能，但法院對于網絡平臺是否因此承擔促使侵權行為成立的責任主要持否定態度。將上述侵權行為的審查機制都視為平臺的過濾義務無疑會增加平臺負擔，不利于互聯網交易的發展。考慮到關鍵詞侵權相較于傳統的商標侵權危害對于權利人的影響并不嚴重，且通過傳統方式對實際損失的舉證更加艱難，有學者認為應當建立以確權、授權及侵權治理為內容的合同機制，減輕平臺的義務。

（二）合同機制的合理性

關鍵詞侵權對于權利人造成的不利影響主要體現為商標權的反復侵權所造成的反向商標混淆。然而傳統的停止侵害，賠償損失一方面需要耗費三方極大的司法成本，另一方面即使停止侵害，由于侵權人已經和大量消費者產生黏性，權利人在商標辨識度方面變更消費者的購買渠道較為艱難。與其重新投入大量成本重新建立商標的顯著性，不如建立關鍵詞許可關系。例如根據客戶的點擊量，購買記錄等要求侵權人支付合理的關鍵詞使用費來彌補當事人的損失，對于侵權人對于該商標創造的市場價值做到最大程度的利用。相較于傳統停止侵犯、賠償損失更能有利于實現三方利益最大化。在這一機制下，平臺的處理模式也更加自由。

（三）合同機制的運行方式

首先網絡平臺通過指紋技術對商戶上傳的關鍵詞進行采樣，然后和關鍵詞數據庫里的商標相對比，以此作為判斷商戶是否存在侵權的依據。其次，將現階段的侵權程度告知權利人，依照權利人的不同要求，采取不同的措施彌補權利人的損失。常用的必要措施主要有：根據權利人的需求采取下架、斷開鏈接、利用廣告的形式變現或要求平臺根據點擊數據進行追蹤等。基于這種訴求，我國這一根據通知刪除義務演變為的必要措施義務更類似于一種“通知選擇”機制。這樣一來，該機制類似于以侵權行為為基礎權利人、侵權人和平臺之間構建的選擇之債。權利人可以在平臺的協助下與侵權人達成協議，對使用該關鍵詞的限度、方式及如何分成進行約定，而非采用法定標準，使得處理更加靈活便捷。

相比于傳統的過濾義務，平臺在過濾機制中回避了事實判斷和法律評價的責任。在現有過濾技術并不成熟的前提下，單純的技術無法對于隱性使用和顯性使用中是否存在侵權做出準確的判斷，一味提高平臺的審查責任很有可能會造成誤認的結果，對于審查的放任又會造成更多反復侵權的現象。而過濾機制不僅利用合同的特性減輕了三方舉證義務，還更加提高了許可和傳播的效率。

結束語

誠然，關鍵詞的過濾機制并非不存在法律問題。由于我國對于授權轉讓的具體路徑并沒有明確規定，如何形成合法授權依然存在眾多困難。而且我國對于集體管理制度的態度并不友好，如何在承認網絡平臺管理地位的同時防止其對于過濾機制的濫用也是需要被解決的問題之一。但不可否認的是，在未來隨著數字知識產權的發展和電子商務法的不斷完善，過濾機制將不斷具體化、技術化，成為可供普遍推廣的法規素材，應是這一制度的主導方向。

參考文獻

[1]楊立新.民法典侵權責任編草案規定的網絡侵權責任規則檢視[J].法學論壇，2019，34（3）：89-100.

[2]王祉茹.網絡服務提供者著作權侵權責任認定[J].人大建設，2023（6）：54-55.

[3]黃武雙.不正當競爭的判斷步驟[J].科技與法律（中英文），2021（3）：1-7+16.

[4]黃匯.售前混淆之批判和售后混淆之證成：兼談我國商標法的第三次修改[J].電子知識產權，2008（6）：11-13.

作者簡介：余思源（2000— ），女，漢族，湖北十堰人，湖北大學法學院，在讀碩士。

研究方向：知識產權。