概念法學作為法典化“科學的”路徑之證成

●周小凡

2020 年《中華人民共和國民法典》的成功編纂，在法學理論界進一步引發了刑法、行政法、訴訟法、環境法、教育法乃至勞動法等部門法法典化的重大討論，法典化效應在當代中國持續而深入。〔1〕參見陳衛東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學》2021 年第 3 期；程飛鴻：《環境法適度法典化：立法限度、規范表達與教義學構造》，載《政治與法律》2023 年第 6 期；王天玉：《數字時代勞動法典的規范構造與篇章體例》，載《吉林大學社會科學學報》2023 年第 5 期。而“中國特色社會主義法治體系更加完善”之總體要求，更是綱舉目張地為中國自主的法典化建構提供了思想指引，不同部門法的體系化路徑選擇成為了時代之問。針對法典化的構建路徑，立法的科學性是需要關注的重要問題。〔2〕我國法學界長期關注立法的科學性問題，為科學的法典化進程提供了重要的學理依據。如孫憲忠：《民法體系化科學思維的問題研究》，載《法律科學》2022 年第 1 期；周光權：《一部科學合理、特色鮮明的刑法典——紀念 1997 年修訂的刑法頒布 20 周年》， 載《中國人大》2014 年第 14 期。綜觀世界法典史，一部“科學的”法典作為法典化的理想與追求，似乎與“法學作為一門經驗學科，無法達到自然科學意義上的完備性，不可能存在一個完備的體系”〔3〕Vgl.Albrecht Cordes usw., Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.502.之論斷相矛盾，但德國就這個問題已經交出一份答卷。德國追求科學的法律體系的理論沖動在19 世紀達到頂峰，以薩維尼、耶林、普赫塔和溫德沙伊德等為代表的學者，通過概念法學建構出潘德克頓法體系，為世紀之交德國的法典化工作提供了可行路徑。然而，法學理論上的縝密、精深使1900 年《德國民法典》在具備精密性、完整性優勢的同時，又伴隨著晦澀、抽象這樣一些揮之不去的弊病。《德國法律史詞匯手冊》（Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte，HRG）將“主要與 19 世紀初期和中期法學相關的方法（ →法律方法）”歸結為概念法學，〔4〕Albrecht Cordes usw., Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.501.反映了德國法典化方法對“概念天國”的精致建構。以科學的法律體系為直接研究目標而塑造出來的概念法學，為我們提供了一條重要且客觀的審視他國法典化經驗的通道。然而，科學的立法之需是否最終構建了科學的法典之實？緣何法典化得以可能、結果有何優劣？為何德國學界對概念法學的討論延續百年且至今仍未停息？本文不惴淺陋對此予以探究，以期為當今中國的法典化運動提供些許的理論借鑒。

一、概念法學作為法典化方法之源

概念法學應法典化而生，作為一種唯意志論的實現法律科學的方法，〔5〕Jan Schr?der, Recht als Wissenschaft: Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit （1500-1933）, Verlag C.H.Beck München, 2012, SS.397-398.主要是為了完成法典的科學性和體系性兩個重要任務。一方面，源自 17— 18 世紀的理性自然法從哲學層面賦予法學一種科學性內涵，令科學性成為法典化的重要追求；另一方面，法典化要求法條內部邏輯融貫，其依賴的提取公因式等方法保證了法典編纂的體系性要求。在伽利略等科學家構建的物理學世界觀下，經由笛卡爾、斯賓諾莎和萊布尼茲的影響，試圖將道德-法律思想的成果呈現為一個更加幾何化的綜合整體，繼而發展出概念簡潔的自然法體系。〔6〕Werner Krawietz, Theorie und Technik der Begrifsjurisprudenz, Wissenschaftliche Budhgesellschaft, Darmstadt, 1976, S.435.由此開啟了概念法學作為法典化方法之源。

（一）作為一種科學的方法

概念法學是一種唯意志論的實現法律科學的方法，如克拉維茨所說，17— 18 世紀的理性自然法是概念法學發展的初始動力。〔7〕Vgl.Werner Krawietz, Theorie und Technik der Begrifsjurisprudenz, Wissenschaftliche Budhgesellschaft, Darmstadt, 1976, S.435.笛卡爾追求一種反經院哲學的理性主義觀，以此肯定數學是所有學科的原型，他嘗試用數學、物理等方法建構體系，將形而上的真理比作樹根，將物理學比作樹干，將由物理學發展出的其他知識，比作樹干上的枝條。〔8〕［法］笛卡爾：《談談方法》，王太慶譯，商務印書館 2000 年版，第 XIV 頁。可以看出，作為一種從哲學中發展出來的自然科學方法，物理學在當時被嘗試與法學等知識作出融合的情況。

除笛卡爾之外，萊布尼茨還貢獻了科學的法的觀念。他試圖利用數學公式推導羅馬法原則，并指出法律應作為“依據幾何模型對第一原理進行演繹的科學”，法律推論“必須遵循幾何證明中的推證模型”。〔9〕［美］羅杰 ? 伯科威茨《科學的饋贈——現代法律是如何演變為實在法的？》，田夫、徐麗麗譯，法律出版社 2011 年版，第32-33 頁。如此，“ius（法）”的含義被賦予了科學性，即法是科學知識的產物，不只是理性， 也不只是意志，而是一種“理性意志”。該意志符合科學的確定性，因此他通過“幸福科學”（scientia felicitatis）理論將“ius”變成一種以科學為指導的、受理性原則約束的意志。〔10〕See Roger Berkowitz, The Gift of Science, Leibniz and the Modern Legal Tradition, England: Harvard University Press, 2005, p.24.這種理論在萊布尼茨的學生沃爾夫繼承下延伸至實證法體系，形成著名的“萊布尼茨—沃爾夫體系”。

自18 世紀末始，德國法學界試圖賦予法學體系以科學性，使法學從一門學問發展成一門科學。在傳統認知中，“應用法學（praktische Jurisprudence）”被視為法學的一個組成部分，后來法律科學摒棄了對其實踐應用功能的追求，主要表現有三：一是體系各部分的實踐應用不再作為一門獨立的科學；二是產生了科學能力和實踐能力的區分；三是確立了科學方法的標準，即必要性、推理性、體系性。〔11〕Jan Schr?der, Theoretische und praktische Jurisprudenz: Die Verwissenschaftlichung der Rechtsgelehrsamkeit um 1800, Berichte zur Wissenschaftsgeschichte, 1993（16）, S.229.

以“法學”一詞的稱謂為例，18 世紀初稱“Rechtsgelahrtheit”，18 世紀中后期稱“Rechtsgelehrsamkeit”，到 18 世紀末，少數人稱“Jurisprudenz”，多數人稱“Rechtswissenschaft”。〔12〕18 世紀末上述稱謂的轉變迅速，主要集中在 1790—1800 年。統計的 9 部不同法學家所著之法學百科全書中，有 2 位使用“Jurisprudenz”，3 位使用“Rechtswissenschaft”。在18 世紀初“法學”的德語稱謂中，“Recht”指法，“Gelahrtheit”指一門學問，可見這時的“法學” 是指一門“法的學問”；18 世紀中后期對應稱謂中，“Gelehrsamkeit”指一門有淵源的知識，可見這時“法學”指向的是“法的知識”；在18 世紀末的對應稱謂中，少數學者所稱“Jurisprudenz”（法律 ），這里更側重作為成文法、制定法的法律，多數學者所稱“Rechtwissenschaft”（法學），“Wissenschaft”指一門科學，這里“法學”直接地等同于“法的科學”。這表明，學者對法學的認知已逐漸向“科學化”的方向靠近，可以說至 18 世紀末，多數學者對法學的理解已經指向法律科學。

在法律科學化過程中，法律科學認識論的轉向引發了 19 世紀德國諸多優秀法學家關于科學立法的激烈討論，并發展成為建構潘德克頓法學的方法基礎。該工作由薩維尼對傳統自然法理論的背離開始，其所主張的整合“歷史”和“體系”標志著德國法律科學的正式形成。〔13〕參見［美］馬蒂阿斯 ? 雷曼：《19 世紀德國法律科學》，常鵬翱譯，載易繼明主編：《私法》（第 5 輯 ? 第 1 卷），北京大學出版社 2005 年版，第 189 頁。在這種法學思潮下，出身于歷史法學派或現代社會學派的學者，已經到了不敢用科學手段之外的方法處理法律問題的地步。此后，由于德國工業革命帶來的現代化壓力，以及科學的概念建構中對實質合理性一定程度的放棄，使該時期的法律出現脫離社會生活的情況，“法律科學的實證主義”“形式主義”等批判性概念紛紛出現。〔14〕Hans-Peter Haferkamp, Lebensbezüge in der Zivilrechtsdogmatik des 19.und 20.Jahrhunderts, in: Luka Breneselovi?,Ged?chtnisschrift fürValtazar Bogi?i? zur 100.Wiederkehr seines Todestages, Beograd 2011, S.302.

（二）作為一種體系的方法

德國私法的解釋、進一步發展及應用，基本上受到長期盛行的概念法學方法論的影響，“這種方法至少由薩維尼奠定基礎，由普赫塔和早期的耶林充分發展，最后由溫德沙伊德達到技術上的完美。”〔15〕Ulrich Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid: Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, Frankfurt am Main 1999, S.3.筆者認為，薩維尼試圖從歷史中發掘立法科學，但未能形成一個概念法學者理想中的法律體系，普赫塔“概念金字塔”和耶林“法律的身體”將該體系抽象到極致，最終由溫德沙伊德匯總呈現，并深刻影響到《德國民法典》的編纂。鑒于溫德沙伊德在法典編纂中的重要貢獻，其領導編纂的《德國民法典》草案被稱為“小溫德沙伊德”。

薩維尼奠定了概念法學具有決定性的方法論綱領。在他看來，“立法科學（法學）的全部特征在于歷史性”，作為一種超個人的理性秩序存在于民族之中，與一個民族的文化和經濟生活條件一樣，具有獨立于人類意志的必要性。因此立法科學的任務就是找到埋藏在人民內心深處的法秩序（民族精神），再予以發掘、制定，并正確地應用于現有的生活。〔16〕Vgl.Hermann Kantorowicz, Was ist uns Savigny?, in: Recht und Wirtschaft: Monatsschrift der Vereinigung zur F?rderung zeitgem??erRechtspflege und Verwaltung “Recht u.Wirtschaft.”, Berlin 1912, S.77.薩維尼這種“有機”的法律創制觀建立在體系論的智識認知事實基礎上，即彌漫于歷史傳統中的民族精神足以構建一個極為客觀的法律體系，該體系完全獨立于立法者的掌控，是一種完全客觀、排他、體系的存在。

薩維尼在1814 年發表的《論立法與法學的當代使命》中明確指出，德國還未有一套內容齊全、系統完備、邏輯嚴謹的法律原則，因此否認存在制定統一民法典的方法基礎。但在19 世紀中期，多數德國人贊成德意志法學的真正歸宿是歷史法學派，且統一民法典編纂正是吸收了薩維尼的歷史法學派方法，逐漸成為學界共識。〔17〕參見［英］邁克爾 ? 約翰：《〈德國民法典〉起源：十九世紀末德國政治與法律》，羅瀏虎、周密譯，法律出版社 2023 年版，第25-31 頁。當法體系建構的思想火花燃起時，法律概念的組成方法、法律整體的有機連貫逐漸成為亟需解決的問題，該工作進一步由接替薩維尼在柏林大學羅馬法教席的學生普赫塔發展。

普赫塔使概念法學成為德國潘德克頓法學的方法論原則。他吸收了“法律起源于民族精神”的觀念，并指出民族精神是“所有法律的來源”。并在認可法學家是時代的守護者后，區分了三種法源：人民的習慣法、立法者的制定法與法律科學創造的法學家法。普赫塔指出，這不僅意味著法律的起源是固定的，不具有隨機性或非聯系性，而且意味著法律“本身就是一個體系”，因此在明確法學研究對象就是法律本身后，他進一步假設體系本身能夠產生新的法律，即通過邏輯推演形成新法（法律建構）。

如果說薩維尼將法律視為一個“整體”、一個“體系”，以此認定法律體系是生動的、有機的，那么普赫塔就是將法律體系描述為一種概念的、邏輯的理論存在。他開始從外部的整體性、內在的關聯性兩個角度對體系提出要求。普赫塔的工作如同搭建了一座橋梁，使法律命題的“有機”語境轉化為概念的“邏輯”語境，連接橋梁兩端的就是法律的“合理性（Vernunftm??igkeit）”。〔18〕Vgl.Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts III, Tübingen 1976, S.92.這種基于概念建構的聯系表明，普赫塔希望達到的“合理性” 是指概念邏輯的規則合理，需要“通過參與其構成該整體的中間部分，上下追溯每個概念的來源”，形成 “概念譜系（Genealogie der Rechtsbegriffe）”。這種層層建構的方法被拉倫茨描述為一座“概念金字塔（Begriffspyramide）”。

耶林不僅區分了法學概念形成的三個階段：法律分析、邏輯集中及法律建構，明確指出法律建構是“較高層次的法學（die h?here Jurisprudenz）”，并認為“建構法學是法學的藝術；它的對象和目標是法律的身體（juristische K?rper）。”〔19〕耶林認為可以界定“較低層次的法學”和“較高層次的法學”，后者是一種自然—歷史的方法。Vgl.Ralf Seinecke, Rudolf von Jhering anno 1858: Interpretation, Konstruktion und Recht der sog.“Begriffsjurisprudenz”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 2013（130）, SS.260-261.按照耶林的觀點，法律建構的任務是建構法律的身體，即對一個社會創造物“身體”的假設，這與它的性質、組成、目的、權力、屬性，與其他身體的相似性、差異性， 以及與其建立聯系或發生沖突等問題相關。法律建構必須要遵循三大定律：一是“實證的法”，它有助于掌握全部 實證法律素材；二是“邏輯的法”，確保建構的邏輯一貫性 ；三是“美學的法”，保證法學之美（準確、科 學、合理、人性）。建構的結果是完成該體系，使其成為提煉新素材、創造新法律的源泉。只要作為建構結果的法以抽象的一般法律規則的形式被體系地構建起來，人們就能在科學上把握法律的真諦。

溫德沙伊德進一步將歷史法學工具化，開創了概念法學應用法典編纂的實踐。可以說，在溫德沙伊德時代，“法學，也就是潘德克頓法學；潘德克頓法學，也就是溫德沙伊德”。〔20〕Otto Liebmann（Hrsg.）, Festgabe der DJZ zum 500 j?hrigen Jubil?um der Universit?t Leipzig, Berlin 1909, S.116.溫德沙伊德的法學方法被認為是以理性主義為基礎、以法學實證主義為形式的“蒼白的形象（die blutleeren Gebilde）”。〔21〕Joachim Rücker, Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid（1817-1892）, in: Joachim Rückert（Hrsg.）, Methodik des Zivilrechts-von Savignybis Teubner, Nomos Verlagsgesellschaft 2017, S.137.他在《學說匯纂教科書》第 24 節“法律的科學處理”中專門提到“概念發展（Entwicklung der Begriffe）”問題，并指出“（解釋）并不構成法律的科學處理的矛盾；……但……當解釋已完成其任務時，它就成為對其應用的法律規范中包含的概念的發展。”〔22〕Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, Frankfurt 1887, S.55-56.這賦予了解釋在法律科學范疇內的概念發展功能，即概念作為體現法律規范背后真實想法的重要因素是解釋所能憑借的唯一依據。最后，溫德沙伊德將概念法學的方法運用到《學說匯纂教科書》的編寫中，他收集、整理、篩選了大量羅馬法材料，全力推動《學說匯纂教科書》的完成，并參與了《德國民法典》的編纂。

二、概念法學作為法典化創新之本

如果說法律的體系性、科學性播下了概念法學的種子，那么 1815 年北德意志邦聯存在的普通法、 普魯士法和法國法三大法律體系融合趨勢，不僅是德國19 世紀法典化活動的前兆，而且成為孕育概念法學的土壤。如維亞克爾所言，當時統一的德意志法學，有著維護整個德語區，維護統一的法律形成、法律構造之作用。〔23〕參見［德］弗朗茨 ? 維亞克爾：《古典私法典的社會模式與現代社會的發展》，傅廣宇譯，商務印書館 2021 年版，第 18 頁。德國法學界專注法律技術，將實踐法擠出了理論法建構的考量范圍，使概念法學成為一種唯意志論的實現法律科學的方法，由此孕育出潘德克頓法學、《學說匯纂教科書》及諸多法律概念的建構。

（一）直接成果：潘德克頓法學

潘德克頓法學成為概念法學的直接成果，可以說是一個水到渠成的過程，甚至“潘德克頓法學的基礎理論就是概念法學”。〔24〕Vgl.Arthur Homberger, Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, 1932（68）,S.253.由于概念法學實現了普通法、普魯士法和習慣法的融合，成為潘德克頓法學的理論基礎，甚至有學者直接稱之為“潘德克頓法學這種概念法學”。〔25〕孫憲忠：《法律行為理論綱要》，載《法治社會》2022 年第6 期，第23 頁。潘德克頓法學的誕生反映了特定的時代要求。在 1848 年后，潘德克頓法學面臨向德意志民族國家法典化發展的問題，新的立法與潘德克頓法學直接聯系起來，并賦予其真正的倫理和政治實質。此時新人文主義運動使法學的尊嚴和名聲得以恢復，學者產生了空前的學術熱情，法學研究和法典編纂通過潘德克頓法學解決了缺乏體系化成果的問題。從民族國家角度看，共同的德意志潘德克頓法維護了在整個德國甚至整個德語區的統一的法律創制，順應了德意志統一法典化運動的理念和現實。

潘德克頓法學在傳統自然法之上有所推陳出新。“如果將19 世紀潘德克頓法學的建立喻作一幢新的大廈，事實上其許多元素均扎根于傳統自然法的土壤中。前人肩膀的一代代立足已成為后人推陳出新的必然。”〔26〕Vgl.Andreas B.Schwarz, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 1921（42）, S.586.潘德克頓法學推陳出新的價值在于其并不信奉傳統自然法上的義務理論，而是信奉義務與權限的形式概念。這種概念產生于道德人格絕對和無限的自治，其基本原理是個人自身自由與他人自由最理想的一致，表現為個人行為準則對一般規范及絕對命令的適應。這進一步鑄就了《德國民法典》以義務為本位的潘德克頓體系。

概念法學為潘德克頓法學奠定了方法與理論基礎。一方面強調法學家在法律創制中的重要作用，另一方面要求他們統一法律科學和法律體系的價值。〔27〕參見舒國瀅：《法學的知識譜系》，商務印書館 2020 年版，第 1000-1001 頁。在潘德克頓法學家的認知中，倘若不存在高度體系化的法律科學，那么就不可能存在更為高級的法典化成果。由此他們通過“創造性（或生產性）的教義學建構”，來解釋或注釋羅馬法文獻，比如《優士丁尼學說匯纂》文本等，并以此作為超越實證的合法性基礎。此外，需要通過概念建構、體系建構抽象出一般的法規則和法概念，再體系化為一種共同私法的教義學，即“一種學說 匯纂的法教義學”，具體表現為一種無漏洞的實證法體系。

（二）體例適用：《學說匯纂教科書》

潘德克頓法學構成了 1900 年《德國民法典》的體例基礎，主要是通過《學說匯纂教科書》而得以呈現。“潘德克頓法學在普赫塔和溫德沙伊德的教科書中，得到了經典的、歐洲化的表達。它與歐洲諸法典并無不同，是建立在后期自然法的理性主義分支的體系和概念基礎之上。其中溫德沙伊德的《學說匯纂教科書》從當時眾多的教科書中脫穎而出，更為精妙、透徹、新穎，并且完美契合時代的需要。”〔28〕Franz Wieacker, Gründ und Bewahrer, Vandenhoeck & Ruprecht Verlag, G?ttingen 1959, S.185.維亞克爾的論述幾乎將該時期潘德克頓法學等同于《德國民法典》，因為《德國民法典》根據學說匯纂體系之“學術的晚期成熟”（wissenschaftliche Sp?treife）創作而成，其編制、結構、概念、語言完全是學說匯纂學的結晶。〔29〕參見舒國瀅：《19 世紀德國“學說匯纂”體系的形成與發展》，載《中外法學》2016 年第 1 期，第 30 頁。

如果說普赫塔是將關于羅馬法淵源性材料進行篩選與清點，再抽象成以體系與概念為基礎的教義學方法；那么溫德沙伊德就是在《學說匯纂教科書》中嚴格細致地篩選與清點羅馬法材料，對法律適用中面臨抉擇的問題給予嚴謹判斷和合理解答。潘德克頓法學的果實，即《學說匯纂教科書》究竟發揮著怎樣的建構作用？一方面，《學說匯纂教科書》的五編制民法學體例，包括總則編、債權編、物權編、親屬編及繼承編被直接應用于《德國民法典》，成為法典化的直接成果；另一方面，《學說匯纂教科書》為法官判案提供了原則性參考，以及合理裁判的法律體系依據。“當法官以任何一本學說匯纂教科書 作為決策規范時，都不會感到尷尬，因為這樣的書無論何時何地都不會讓他失望。”〔30〕Georg Friedrich Puchta, Vorlesungen über das heutige r?mische Recht I, Leipzig 1846, § 5 Fn.21.應當說，法官在《學說匯纂教科書》的語境下判案，就是通過法律原則引導司法裁判的一種法律實踐。

1907 年的一段論述可以凸顯出《學說匯纂教科書》在當時法學理論界、實務界的影響：“對于溫德沙伊德的《學說匯纂教科書》在所謂普通法領域的影響，今天的人們幾乎沒有一個正確的概念。如果說在上個世紀最后三分之一的時間里，在符騰堡州，當然在其他許多地方也是如此，大多數的糾紛只是按照溫德沙伊德的教科書來裁決，這一點也不為過。……當時的法學界已經高度依賴溫德沙伊德，對此可以不再贅述。”〔31〕Max Romelin, Bernhard Windscheidund sein Einflu? auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft, Tübingen 1907, S.4.由此可見，與概念法學方法緊密相關的《學說匯纂教科書》在理論和實踐層面對法典化具有深刻影響。故而下文專門從概念建構層面出發，以羅馬法中的役權到地役權等概念的建構為例，直觀分析概念法學方法在法典化活動中的實踐。

（三）概念建構：役權—地役權

如前所述，概念法學以數學、物理的方法為啟發，實踐中使用如“波菲利之樹（Arbor Porphyriana）”等邏輯理論建構法律。“波菲利之樹”指古羅馬哲學家波菲利（Porphy，234-305 年）在寫作《亞里士多德〈范疇篇〉導論》中，通過“屬加種差”公式完成的對亞里士多德知識分類二叉樹狀圖式的分類。〔32〕Sehe https://fr.wikipedia.org/wiki/Arbre_de_Porphyre., 2023 年2 月18 日訪問。由于抽象概念的定義和分類需要根據每個屬類的傳統邏輯和不同的特性進行，所以下面以普赫塔對“役權 （Servitut）”概念之性質的推論為例。

“役權是對他人之物的權利，將其用于確定的主體：對人的權利，即人役權（servitutes personarum）；對物的權利，如對土地，即地役權。其基礎部分來自對財產的權利的性質，部分來自役權本身的特殊性質，這里有三個：1.任何人都不得就自己的物享有役權（nulli res sua servit）；2.役權上不得再設役權（servitus servitutis esse non potest）；3.在作為上不成立役權（servitus in faciendo consistere nequit），這是民法典中關于役權的重要原則，即役權的內容不能包括供役人的作為（除授權外），只能表現為默許（積極役權，positiven Servituten），或不作為（消極役權，negativen Servituten）。役權的特殊性在于，授予用益權為個人使用，即通過被役物的可用屬性直接賦予個人權利。由此可見：1.該權利主體不可轉讓，如人役權轉讓給了另一個人，或不動產役權轉讓給了另一塊土地；2.役權行使的不可轉讓性；3.役權的不可分割性，由此它們可能部分獲得或失去。”〔33〕Georg Friedrich Puchta, Lehrbuch der Pandekten, Leipzig 1838, §152.

這是潘德克頓法學理論觀點的一種經典表達：在很小的空間內提供了豐富的信息，最重要的就是對概念的定義，使后面的推論得以成型。〔34〕Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die“Begriffsjurisprudenz”, Frankfurt am Main 2004, S.393.該推論過程即以種差之分將役權劃分為人役權和地役權，繼而通過3 項源自財產權性質（不得就自己之物享有、役權之上不得再設役權、于作為上不成立役權），另 3 項源自役權特殊性質（役權主體不可轉讓、役權行使不可轉讓、役權不可分），最終完成 6 項役權原則的推導。

在完成“役權”概念原則的推論后，基于該體系需進一步推導出地役權概念的分類。其中使用的對抽象概念進行定義和分類的方法就是根據傳統邏輯學“屬加種差”（per genus proximum et differentiam specifica mzm）公式進行的。該公式為：被定義項 = 種差 + 臨近的屬，即對一個小概念（被定義項）的定義，用該小概念較之大一級概念的獨有特征（種差），加上包括這個小概念的大一級概念（臨近的屬）。該方法出現在《法學階梯教程》第 1 卷關于地役權的論述中。

“例如，如果我們考慮一塊土地的所有者，授予該土地相鄰的人在該土地上通行的個人權利（地役權），法學家必須一方面考慮到它在法律關系體系中的地位，另一方面考慮到其權利屬性，即它的產生直至權利的內涵，并且同樣需要能夠從這里衍生出個人權利，只有這樣才能完全確定其性質。它是一種權利，即歸于某客體的權利；是對某一物的權利，具有支配的權利屬性；是對他人之物擁有的權利；是物（土地）從屬于使用的一方，使用的目的是可以為某一主體帶來便利，但它也受到一定限制，因為它是在他人權利的基礎上確立的，即該權利是一種役權；對于一塊土地，即地役權；而土地相鄰的人對于這一塊土地的這種需要，就是通行地役權（Wegservitut）。〔35〕Georg Friedrich Puchta, Cursus der Institutionen I, Leipzig 1841, S.101.用公式表述即為：

1.被定義項：土地相鄰人對于該土地的權利

種差：土地的他物權

臨近的屬：役權

下定義：土地的他物權 + 役權 = 地役權

2.被定義項：土地相鄰人對于該土地的權利

種差：他物權中的通行權

臨近的屬：地役權

下定義：他物權中的通行權 + 地役權 = 通行地役權

基于被定義項是土地相鄰人的權利，可作如下分析：在第一種情況下，考慮到大一級的概念是役權，即臨近的屬是役權，而土地相鄰人對于該土地需要有便宜之用，即種差為一種他物權。因此，被定義項被定義為地役權。在第二種情況下，考慮到大一級的概念是地役權，即臨近的屬是地役權，而土地相鄰人對于該土地有通行的權利，即種差為他物權中的通行權。因此，被定義項被定義為通行地役權。通過上述“屬加種差”公式的方法，完成了從原概念“役權”到新概念“地役權”等衍生概念的演繹，并為法典化進程中概念的確定與定義提供了方法論上的一般通則。

三、概念法學作為法典化評價之依

《德國民法典》是潘德克頓法學的標志性成果，概念法學為制定這部民法典提供了統一的方法論。吊詭的是，法學家雖然否定德國民法典是十全十美的不刊之作，即不認為實證法無漏洞，卻因根深蒂固的限制法官自由裁量權的思想根源，試圖通過某種方式將法官與“生活”“現實”“正義”“國家秩序”等聯系起來。由此產生了1900 年前后關于民法典編纂中概念法學方法優弊的論辯，也由此拉開了方法論學術時代爭鳴的帷幕。

（一）批判的根源

從根本上說，對法律建構方法的批評是對法律技術和構造的批評。自 19 世紀下半葉以來，德國法學方法論史中法律技術和構造的特殊性使方法論的運用一再引發爭議。該批評有時只針對處理法律文本的傳統法律方法論中的個別缺陷，但《德國民法典》頒布之后，批評則越來越多地關涉到整個法律方法論的合理、正當與否。例如，維亞克爾稱《德國民法典》一經生效就已經落后于它的時代；呂克特更是總結了學界對《德國民法典》的六點批判，包括民法典是概念法學的產物。〔36〕Vgl.Joachim Rückert, Das Bürgerliche Gesetzbuch- ein Gesetzbuch ohne Chance?, Juristen-Zeitung, 2003（15/16）, S.750.在此背景下，概念法學成了人們贊同或攻擊法典化的依據，學者對概念法學進行支持或批判掀起了一場法典化后的反思潮流。

究其本質，這是法典或者法學作為一門經驗的科學，天然存在形式主義或法律漏洞等固有不足的體現。例如，德國帝國法院對“鐵路”概念的界定，〔37〕“這是基于金屬的，人和物可以在其之上小距離 反復移動的載體，其旨在通過一致性、結構的平順性來實現大重量的運輸并達到相對較快的移動速 度，并通過其運行的特殊性，與同樣用于產生運輸運動的自然力（蒸汽、電力、動物或人的肌肉活動， 在傾斜軌道水平面的情況下，甚至包括運輸載體本身的重量及其負荷重量等）一起，在其運行期間能夠產生（視情況而定，僅在既定的方式下有效，否則會危及人的生命或損害人的健康）相對巨大的效用。”Sehe RGZ 1, 247（252）, 1879.03.17.顯然是在定義日常生活中人們熟悉的概念，但這個定義明顯地冗長且不必要。不少批判者指出， 難道人們會不知鐵路為何物嗎？這樣的定義會產生脫離現實的結果。源于此，帝國法院的做法遭到眾嘲，甚至有學者諷刺：“現有法律的‘邏輯張力’是如此之大，以至于它為所有開放的法律問題提供了必要的規范，甚至通過純粹的邏輯歸納和演繹程序為新出現的生活現象（電話、汽車）提供法律規范。”〔38〕Ernst Stampe,Rechtsfindung durch Konstruktion, Deutsche Juristen Zeitung, 1905（10）, S.418.

此外，從邏輯上說，概念法學方法是“一個不完全歸納的問題”，并且“這種不完整的歸納結論本身在邏輯上是無效的”。因為對法學的體系性、完美性（完備性）的追求違背了法學作為一項“經驗科學”的本質。〔39〕Albrecht Cordes usw., Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.502.所以，概念法學基于完備法律體系的理想推衍它的法律概念的基本命題的目的總是無法完全實現。但概念法學成就了體系化的《德國民法典》及德國債務法又是不爭的事實，正因此形成了圍繞其學術和法律成效究竟如何的延續近百年的學術討論。

（二）代表性的批判論點

對概念法學的典型批判是將其作為一種“Inversionsverfahren（顛倒程序）”而加以否定。黑克在1909 年發表的文章《我們正在反對的概念法學是什么？》中第一次為概念法學貼上“顛倒程序”的標簽，“這個稱呼很快成為了概念法學被廣泛理解的標志”。〔40〕Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die “Begriffsjurisprudenz”, Frankfurt am Main: Klostermann, 2004, S.85.根據他的論述：“我們所責備的技術性的概念法學指的是什么呢？就是指法學的一種方向，它將普遍的誡命概念（Gebotsbegriff）當作法律條文的基礎，認為透過普遍誡命概念的綜合，事實上就可以產生這些法條……我們或許可以很明確地稱之為顛倒程序。因為它把法條與綜合得出的誡命概念之間的關系弄反了。產生了一個顛倒。”〔41〕吳叢周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011 年版，第227 頁。申言之，黑克認為法律體系是法律概念綜合的結果，在時間順序上，首先形成概念，發展成法律規范，再進行法律適用，而體系需要在前面三個步驟完成后形成；但是“顛倒程序”方法認為，先存在“綜合得出的誡命”，然后再得出法條（規范），這里“綜合得出的誡命”指的就是“體系”。〔42〕參見吳叢周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第228-229頁。可見二者的順序是相反的。

回到認識論問題，不難發現，作為概念法學源頭的歷史法學派認為，法律的形成源于民族精神，由民族精神形成的最基礎概念是“誡命”（類似于習俗和道德），它在法學家們的作用下形成為法律規范。這個過程如同從某些一般性原則中自由地產生了這些法律規范；相應地，更具體的法律規范是由更一般的法律規范衍生出來的。這樣，整個體系就獲得了邏輯演繹的特性，直到整個法律體系被視為“單一概念（即法律概念）的自由發展”。〔43〕Philipp Heck, Was ist die jenige Begriffsjurisprudenz, die wir bek?mpfen? Deutsche Juristen Zeitung, 1909（24）, S.1459.這種邏輯的顛倒之后被延伸為“反演繹法（Inversionsmethode）”，這也是概念法學在 19 世紀末以后被貼上的經典標簽，其被詬病之處就是將應當 產生于社會利益形成的法律規范下的法律概念變成了既定存在的對象。

（三）對概念法學態度上的左、中、右

在自由法運動后的一段很長時間內，“概念”多以負面形象出現，但這并不意味著德國人忽視了概念對法典化的重要作用。在評價概念法學時，雖然有“概念金字塔”“概念天國”“反演繹法”等否定性的標簽，然而概念法學的積極價值還是獲得了諸多肯定，因為法典化本身就標志著以概念法學為主導的方法論的巨大勝利。當然，在法典化完成之后，學界對概念法學的評價呈現出否定、肯定和中立三種不同的態度，體現出從歷史法學派到自由法運動中傳統概念法學方法與新興的利益法學方法的矛盾。

就批判者而言，其方針指向的是概念法學的唯邏輯建構主義，從而以此否定法律建構的根本前提。他們認為，一方面，法律建構不具有科學性。假定存在一個沒有漏洞的實在法體系，邏輯演繹的作用就是從該實在法體系中發現需要的法，該法律發現最需要的就是純粹的邏輯操作。但“法律條文之于法律事實的邏輯拓 展”只能限定在“解釋的結果”范圍內，“不能超過法律對該事實內容的限制”，所以不具備完全的科學性。另一方面，法律建構實際效果欠佳。在建構法律時，如果不受限現實情況，那么易導致針對相同事實產生隨意性、矛盾性的法律效果。在建構法律時，如果排除社會因素影響的要求，那么會造成將社會問題提升到法律地位的結果。〔44〕Vgl.Ernst Stampe,Rechtsfindung durch Konstruktion, Deutsche Juristen Zeitung, 1905（10）, SS.419-421.此外，概念法學否定了法官的權力，法官被當做“涵攝”的機器，在制定法的范圍內進行裁量。

支持方肯定了概念法學完成統一成文法的貢獻，但不認可其形式主義性質的定性。19 世紀德國面臨著統一法律的需求，但實際情況是，只有記錄在城鎮和鄉村的書面法律（習慣法）得以保留，外國的書面法律（羅馬法）成為了普通法。邦國時期的法律在統一后反而呈現衰落的趨勢，甚至由于其內容不能確定、在適用范圍之外等原因，逐漸降級為眾多小的特定法。〔45〕Rudolph Sohm, über Begriffsjurisprudenz, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, SS.1019-1020.面臨著極其龐大且繁雜的統一任務，概念法學者試圖通過最為科學的邏輯演繹方法，來對習慣法、普通法和普魯士法等進行“科學的”體系性融合。同時，他們認為“概念法學≠形式主義”， 在擁躉者看來，鑒于人類思維能力的性質，精神科學（Geisteswissenschaft）只能通過概念的形成與聯系而存在。概念法學在運用過程中，不能因其在發展的某一階段由于形成過程或聯系概念的方式不夠恰當，或造成了形式主義的結果而否定概念法學本身。方式的不當可以被批判，但這“不是建構法學 作為法學方法是否必要的問題”。對應在評判利益法學方法時，他們認為“一個只靠邏輯上無法理解的，不確定的正義感來運行法律，不配稱為（法律）科學。”〔46〕Felix Vierhaus, Die Freirechtsschule und die heutigeRechtspflege, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（19）, S.1171.

謹慎的中立態度則是對當時處于主流地位的利益權衡和概念建構兩大方法論陣營不同程度的否定。在他們看來，概念形式主義的負面評價是自由法運動夸張的說法。在自由法運動中，《德國民法典》被認為是做抽象的文字工作、注重經院式的概念崇拜、羅馬法特征明顯，缺乏對現代生活需求的理解，但在持中立態度者看來，這種批評無疑具有夸張性。同樣，《德國民法典》雖然以概念抽象、深奧、晦澀為特征的形式主義被詬病，但不能否認其為德國法律帶來的巨大進步，不能否認融合傳統德國習慣法和外來羅馬法的艱巨工作，以及對諸多優秀的概念、原理的創造。例如，從學界對“法律行為”概念的高度肯定就可已看出，〔47〕參見[德] 維爾納·弗盧梅《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社 2013 年版，第 32 頁。并且將概念法學極端至概念數學的埃利希，也認可了薩維尼等關于“法律行為”的概念是立足現實的，并且是有經驗性的。〔48〕參見［奧］歐根 ? 埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，商務印書館 2022 年版，第 394-395 頁。嚴格定義概念、嚴格處理概念間的聯系會帶來更為公正的法律約束， 也會使法律體系內各條文間的互相引證更具有可持續性。〔49〕Ludwig Mitteis, Freirechtslehren und Juristenzunft, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, SS.1038-1039.從而肯定概念法學塑造了《德國民法典》體系嚴密、概念精確的特征。

檢視上述爭議的核心在于，在法典化進程中概念法學指導的潘德克頓法學的巨大成功與《德國民法典》抽象、艱深的弊端并存，見仁見智的狀況難以避免。毋庸諱言，在肯定概念法學對科學法律體系成功建構的同時，也需要否定純粹的技術的概念法學。同時，在《德國民法典》制定并施行后，面臨著條文更新，以及條文中可能存在漏洞的問題，這在原有的法典體系中實際上無法解決。得益于自由法運動對概念法學的批判，法官一定程度的自由裁量被人們所承認，成為守護社會公正的客觀需要。

四、反思與啟示：“科學的”法典化經驗

概念法學的法典化實踐雖然發生在德國，但不乏法律史上的普遍意義。特別是概念法學方法對法律嚴密體系的追求，是法典化進程中不可忽視的，正如呂克特曾提出，“無論如何，我們仍不能丟掉對精確度的關注，因為這是一個發達社會中法律的功能之一。法學家們在處理‘更多或更少’的概念工作時——就只能說明，他們在多大的程度上嚴肅對待穩定性并予以掌控。”〔50〕Joachim Rücker, Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid （1817-1892）, in: Joachim Rückert （Hsg.）, Nomos Verlagsgesellschaft, 2017, S.143.即便是利益法學的代表人物黑克，也認為“沒有概念不可能思考”“法學當然也要形成概念”等。

概念法學的價值共通性使其利害經驗有普遍的參酌價值，對當代中國來說也不例外。在法典化業已在中國逐漸形成熱潮的今天，中德的比較私法研究有更為顯著的意義。一方面，德國法典化經驗與我國近現代民事立法關聯極大，我國清末民國時期至當下民事立法，一直對德國民法進行著必要的借鑒，〔51〕參見何勤華、周小凡：《我國民法典編纂與德國法律文明的借鑒——中國繼受 1900 年〈德國民法典〉120 年考略》，載《法學》2020 年第 5 期，第 171-175、177-184 頁。該立法傳統曾引發國內學界自 20 世紀末以來就肯定、否定法律移植問題的激烈討論。我國《民法典》頒布實施后有關抵押權、居住權等熱門議題，學界也常以德 國民法條文和民法體系的教義學解釋為論據。〔52〕參見邵敏杰、張谷：《民法典時代抵押權存續期間之存廢——基于比較私法與私法史的考察》，載《中外法學》2023 年第 6期， 第 5-6 頁；焦富民：《我國〈民法典〉居住權設立規則的解釋與適用》，載《政治與法律》2022 年第 12 期，第 146、148、150 頁。另一方面，中德法典化都面臨著建構統一話語體系的問題。德國現代法典在編纂之初，面臨著觀念未能精確表達、語言未能完備等問題，產生過蒂堡與薩維尼就是否應當編纂統一民法典的重要論爭。盡管如此，19 世紀概念法學的理論與實踐仍為統一話語體系提供了明確概念、勾連體系的良好范式。我國法學話語體系是中國特色社會主義法治內在的真理魅力和外在的實踐偉力的體系化表達，〔53〕參見張文顯：《論建構中國自主法學知識體系》，載《法學家》2023 年第 2 期，第 4 頁。完備的法律體系建構可以為統一話語體系奠定理論基礎。

法律規范與法律環境必有聯系，因而，即便概念法學具備普遍的價值意義，但它之于“科學的”法典化建構經驗的提煉，如需成為有益的立法借鑒資源，還需結合我國具體的法律實際情況。

首先是建構和諧的結構體系。概念法學是科學法律體系的極致嘗試，然而卻不是一種完全科學的法律方法，也并未塑造出一部完全科學的法典。但這并不妨礙在法典化運動的主流敘事中以“方法論的極致化”著稱的《德國民法典》作為法律進化的標桿在世界范圍內收獲的巨大聲譽。〔54〕參見高仰光：《法典化的歷史敘事》，載《中國法學》2021 年第 5 期，第 70 頁。我們可以作此設想，既然無法實現 立法上的完全的科學性，那不妨考慮將法律概念發展到一種理想狀態：法律概念“盡可能不相互矛盾，并應和諧地結合成一個有條理的體系。”〔55〕Eduard H?lder, Ist der Handlungsunf?hige ein Subjekt rechtlicher Macht? Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, S.1027.和諧的、有條理的體系對我國法典化建設意義重大，不同部門法領域學者也在嘗試建構行政法典、環境法典、勞動法典、海商法典及教育法典等的法律體系。所謂和諧的結構體系，即追求概念法學塑造的成文法體系性、融貫性之風貌，摒棄“脫離生活”“形式主義”“極端抽象”之缺陷。筆者認為，建構的關鍵即概念的界定，因此通過法學家精準的概念工作完成的法律創制（Rechtssch?pfung）是追求法典的形式理性，即“由抽象法命題構成的毫無矛盾的綜合體”〔56〕［德］馬克斯 ? 韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社 2005 年版，第 29 頁。的必要條件。

其次是孕育其中的法律進化理念。歷史法學派學者尤其是薩維尼和普赫塔，將法律進化理念添加至法源論中，從民族精神中發掘一國法律與民族本質的關系，從而為這種法律發現和法律創制提供最接近科學的概念法學方法。回顧我國法學近代化歷程，清末修法時直接繼受日本法、間接繼受德國法，新中國成立后制定頒布的多部法律，都能看到法律移植的影子（起先是蘇聯，改革開放以后是英、美、法、 德、日等國），表現出與西方國家截然不同的反傳統性質。但這并不影響從中國古代法中發掘民族精神和推動法律進化的工作，這在最近討論熱烈的復興中華法系中已有所呈現。概念法學提供的參考思路，不是如何挖掘出禮入刑、隆禮重法的治國策略，或民惟邦本、本固邦寧的民本理念，或天下無訟、以和為貴的價值追求，而是如何從法律創制的角度使用優秀的古代法基因及保證法體系的完整性。

最后是法學家的工作。19 世紀，德國法學家的工作貫穿了法典化的始終，并在法典化完成后進一步塑造了法典的風貌。本文論證概念法學建構德國“科學的”法典化工作時，基本圍繞具有典型意義的法學家思想理論進行。如果說概念法學完成了人文主義運動對體系性成果的訴求，那么傳統概念法學的努力就使該方法的落實成為可能。伴隨潘德克頓法學的成文化，諸多法學家的思想理念傾注于《學說匯纂教科書》的邏輯統一，或者《法學階梯教程》的嚴密體系。法典化構成了將私法視作一個系統性整體的一種智識努力。〔57〕參見［德］萊茵哈德 ? 齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當代意義》，朱淼譯，載明輝、李昊主編：《北航法律評論》2012 年第 1輯， 法律出版社 2012 年版，第 27 頁。

在法學具備反思意識與反思能力后所產生的法學方法論至關重要，它決定了法典體系的融貫性、精確性。當然，在法典實施后，面臨的困難仍需理論、實踐方面的共同努力。法典化工作是動態的法律進化過程，如何在法典頒行后進一步修訂、完善，令法律體系臻至完備至關重要，而司法實踐中所呈現、發揮的法官智慧，同樣能為法典的進一步完善作出可觀的貢獻。