互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下勞動關系的司法認定

喬茹虹

隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅猛發(fā)展，隨之而來的是我國互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)趨勢的猛漲，同時出現(xiàn)了一些勞動糾紛。在司法實踐中，與傳統(tǒng)的用工勞動關系相比，“互聯(lián)網(wǎng)+”下的新業(yè)態(tài)的靈活用工是否能認定為勞動關系出現(xiàn)許多分歧，同案不同判的情況愈發(fā)凸顯。其中，特別是涉及網(wǎng)絡主播的糾紛尤為突出。筆者將從網(wǎng)絡主播勞動糾紛案例出發(fā)，立足就業(yè)者的勞動權益保障，從司法裁判認定中對其中出現(xiàn)的問題進行分析，完善我國關于互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下用工勞動關系的認定標準與要素。

一、互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下勞動關系的特點

（一）勞動關系更為復雜

相較于傳統(tǒng)勞動關系，在互聯(lián)網(wǎng)下新業(yè)態(tài)的勞動關系更復雜?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”下勞動關系的復雜性主要取決于互聯(lián)網(wǎng)就業(yè)的靈活性，不僅給就業(yè)者提供了更多的就業(yè)機會，也降低了企業(yè)的雇傭成本。平臺企業(yè)與勞動者之間的雇傭關系不是單一的，而是更加復雜、更加專業(yè)的雇傭模式，同一勞動者可能與其他平臺企業(yè)之間也存在很多雇傭關系。但我們也要認識到，“互聯(lián)網(wǎng)+”下的就業(yè)形式，用工單位和勞動者從中獲得許多方便，但此種“方便”也給司法實踐中認定、判斷勞動關系增添了難度。

（二）三大從屬性減弱

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》確立了勞動關系具有人身從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三大特點。由于網(wǎng)絡環(huán)境空間的信息傳遞的高效性、快捷性，互聯(lián)網(wǎng)打破了傳統(tǒng)就業(yè)中勞動者的時間和空間限制，與傳統(tǒng)勞動關系存在一定的差異。人身屬性是指勞動者成為用人單位成員時其人身依附性。在工作時間上，“互聯(lián)網(wǎng)+”下的勞動用工具有很大的自主性。在工作空間上，互聯(lián)網(wǎng)更改了傳統(tǒng)模式下的企業(yè)模式。組織從屬性是指勞動者成為企業(yè)組織中的成員，并在其中合作完成部分任務。平臺通常選擇否定勞動者與平臺之間的組織從屬性。對于“互聯(lián)網(wǎng)+”下的勞動者的組織從屬性的認定，便存在爭議和不確定。經(jīng)濟從屬性是指勞動者與用人單位之間形成一種隸屬關系，勞動者必須從屬于用人單位，其勞動力的支配和使用都受用人單位的約束和管理。在平臺用工當中，往往采用某種約定方式，勞動者通過直接面向顧客，獲取報酬也即為“自負盈虧”的模式；平臺一般會采用抽成等方式從中獲利。如此，傳統(tǒng)模式下的獲利分配也從“雇傭者一勞動者”變化成了雇傭者和勞動者共同獲利。從形式上而言，勞動者對企業(yè)組織的經(jīng)濟從屬性極大縮減。

（三）約定模糊，關系混同

傳統(tǒng)模式下的勞動關系通常與工作單位、企業(yè)組織簽訂合同，建立勞動關系。勞動合同一般會規(guī)定勞動期限、勞動報酬等事項。對于在互聯(lián)網(wǎng)下的勞動者和企業(yè)簽訂的合同性質，在司法實踐中往往難以認定，存在模糊的問題。通常情況下，既有勞動合同性質的條款，也有合伙人、中介、代理等民事合同性質的合同條款。這種合同的屬性具有綜合性、復雜性，雙方關于權利義務內(nèi)容的約定相對模糊，關系混雜。

一、互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下勞動關系的司法案例

筆者從中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等資源庫，選取關鍵詞“主播”和“勞動關系”進行篩選。以下為選取的兩個典型案例。

（一）陜西織夢互娛文化傳媒有限公司、王天樂勞動爭議

2021年7月10日，原告王天樂與被告織夢公司簽訂主播共同經(jīng)紀合作合同，約定甲方（原告）作為乙方（被告）旗下的主播，接受乙方培養(yǎng)和置業(yè)規(guī)劃成為合格的互聯(lián)網(wǎng)直播主播。甲方需根據(jù)乙方要求于指定直播平臺進行網(wǎng)絡直播演藝及相關活動。同時，為更好地拓展甲方演藝事業(yè)，乙方負責處理甲方互聯(lián)網(wǎng)直播演藝經(jīng)紀事宜日常管理。乙方享有甲方的全部演藝事業(yè)的經(jīng)紀權。本協(xié)議合作的期限為3年，自2021年7月10日起至2024年6月9日止。甲乙雙方收入以虎牙直播平臺公布的報酬計取模式計算，平臺直接向甲乙雙方各自結算支付報酬或傭金。乙方在簽約后第一、二月向甲方支付保底薪酬，每月保底薪酬為7000元（即甲方當月從虎牙直播平臺獲取的到手稅前收入不足保底金額時，補足至約定保底金額）。甲方在乙方安排的直播平臺進行直播，每月直播時長不得低于208小時，每日單次直播時長超過8小時為一個有效日，每月直播有效天數(shù)不得低于26天。打賞為原告自直播過程中獲得，由虎牙平臺支付，原告與被告按約定的比例分配，原告每月自虎牙直播平臺自行提現(xiàn)至綁定的銀行卡內(nèi)；星火計劃為虎牙直播平臺根據(jù)“虎牙星火計劃2.0”獎勵規(guī)則對于一定級別的公會主播發(fā)放的獎勵，由被告自虎牙直播平臺領取后發(fā)放給原告。根據(jù)雙方約定，在原告開始直播后的前兩個月內(nèi)，若取得的打賞收入不足7000元，被告補足7000元后向原告發(fā)放保底薪酬，此后對于打賞收入不足7000元的部分，不再發(fā)放保底薪酬。2021年11月16日，原告因個人原因停止直播。

法院認定其不存在勞動關系。

（二）吳遠華、廣州億楊游樂設備有限公司勞動爭議

原告吳遠華通過平臺58同城上的電話與該公司賴姓負責人聯(lián)系，后由他介紹了表弟也就是被告的法定代表人賴利平與原告認識，原告于2022年3月28日與賴利平添加為微信好友，并于2022年3月29日通過賴利平面試，于當日入職被告處，并于次日開始上班，擔任帶貨主播；原告與被告未簽訂書面勞動合同，雙方約定每月工資標準為基本工資5000元加提成；在被告的注冊地址和新水坑村南××號的地址工作，被告沒有裝考勤機，無需打卡；原告自2022年3月30日至4月6日在被告處上班.共8天，其中出鏡主播2次；4月4日直播間就直播了兩三個小時，讀了幾遍話術后被告就不讓其播了，4月5日中午去到被告處，被告稱晚上9時不直播，其稱可以直播到10時，但其于4月6日到被告處剛開播半小時，被告就讓其下播，不要再上班。被告屬于無理由辭退原告。

被告法定代表人賴利平則表示被告從未招聘過原告，被告也從未與原告簽訂任何合同，原告是其表哥介紹，其是以賴利平個人身份請原告試播幾天的，原告直播也并非在被告處，而是在賴利平位于新水坑村南××號的倉庫進行試播，開始只是給原告一個賴利平個人抖音小號讓原告試播一次，因賴利平不滿意就辭退了原告；原告在賴利平處試用了8天，其中請假2天，雙方?jīng)]有約定基本工資5000元，只是說試做幾天，原告也予以認可；因賴利平是以個人身份請原告試播幾天，所以沒有進行打卡考勤。

法院認定其存在勞動關系。

三、互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下勞動關系認定的問題

從以上兩個案例可以看出，如今司法實踐中關于如何認定主播與傳媒公司之間的勞動關系仍然存在分歧。兩者雖然簽訂的協(xié)議名稱不同，但同樣受公司規(guī)章制度的管理，主播收入也同樣為“保底加直播提成”模式，但出現(xiàn)了截然不同的判決結果。

（一）相關法律法規(guī)的缺失

在查閱案例時，筆者發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法院都選擇采用原勞動和社會保障部的《通知》（勞部發(fā)[2005]12號）中關于勞動關系的認定。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等。但此種判斷標準遇到互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下的勞動關系認定就會出現(xiàn)明顯的困難與挑戰(zhàn)。目前，我國仍未出臺關于如何處理互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)勞動關系的有關法律法規(guī)或相關的司法解釋。因此，司法工作人員既需要靈活辨認多種形態(tài)的用工模式，還需要防止企業(yè)組織“投機取巧”，以此規(guī)避勞動關系中的法定義務，損害勞動者的合法權益。

（二）“不存在勞動關系”協(xié)議的效力難以認定

事實上，不少企業(yè)在與員工簽訂合同時都會考慮規(guī)避法律風險，與員工簽訂的合同中約定雙方不存在勞動關系。如果雙方簽訂的合同不存在不真實或意思自由的情形，且約定的內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，則雙方的約定視為有效。然而，《中華人民共和國勞動法》是社會法的一個分支，當事人的意思自治是有限的。從社會保障的理念來看，此類問題的解決不能以雙方的自由意志為轉移，不允許借此規(guī)避相關義務。

（三）從屬性減弱帶來認定困難

前文也提到，勞動關系人三大屬性特點在互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下逐漸減弱。就以主播而言，平臺通常會要求主播不得表演國家明文禁止的內(nèi)容，違反要求的公司將被處罰。但這種管理行為是基于直播表演行為而非勞動關系。傳統(tǒng)勞動關系認定標準，通常從勞動者的工作時間、工作場所、工作收入等方面來衡量雙方是否存在支配與被支配、管理與被管理的隸屬關系。在勞動關系和民事關系中都存在此種關系，但這條界限并非清晰明了的，而是模糊不清的。這也給互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下勞動關系的認定造成了極大的困難。

四、互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)下勞動關系認定的探索

（一）完善相關法律，發(fā)布指引性案例作為補充

現(xiàn)行勞動法律規(guī)定中，以原勞動與社會保障部的《通知》為核心作為勞動關系認定標準。然而，基于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的靈活就業(yè)安排存在一些弊端，在處理此類案件時并沒有統(tǒng)一的標準。因此，引入有關勞動關系形成的司法解釋和指導性案例，可以及時且有效統(tǒng)一判例中的實踐標準。

（二）從屬性為基礎向外延伸

勞動關系包括用人單位對勞動者進行勞動管理，勞動者接受管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。應當有限度放寬從屬性審查標準，而不能停留在用工單位對于勞動者工作時間和工作空間的要求?；ヂ?lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)往往表現(xiàn)出人身屬性弱化、經(jīng)濟屬性強化的趨勢。因此，考察經(jīng)濟屬性時，需要依據(jù)勞動者依賴平臺的實質性標準進行考察，弱化傳統(tǒng)標準中的考察因素。隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展，新型勞動關系層出不窮，給司法實踐帶來新的挑戰(zhàn)。但萬變不離其宗，勞動關系的認定仍可從從屬性角度進行審查。

（三）對用工類型進行實質性考察

結合用人單位是否進行考勤、考核管理、勞動者是否接受指揮監(jiān)督、收入來源是否具有獨立性等進行綜合評判。根據(jù)實際用工特點，不同情形所得結論并不一定相同。如雙方以互利互惠、風險共擔為原則訂立經(jīng)紀合同，主播不用遵守公司的規(guī)章制度，在不違反法律規(guī)定的情形下可自己決定播出的內(nèi)容，主播報酬來源于直播收益，就可以認定網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司之間不具有從屬性，雙方應為民事合同關系?！皠趧臃ǖ墓δ茉谟诮o予受約束下的勞動者以傾斜性保護，用公權力強制干預的方式調整勞資關系的強弱差異?！币虼耍纫苊鈱⒈緫蟿趧雨P系的用工認定為民事合同關系，維護勞動者合法權益，又要避免將民事合同關系認定為勞動關系，不當加重企業(yè)經(jīng)營負擔。