注冊制下欺詐發行證券罪的法益新論及行為方式認定

2024-04-29 00:00:00黃文月

宜賓學院學報 2024年2期

摘要：證券市場準入的公平、參與證券交易的公平以及分享證券市場福利的公平是保障證券市場有效運行的根基，因此欺詐發行證券罪的保護法益應當是證券市場的公平性。證券發行注冊制改革對投資者提出了新的要求，即具有更高自我保護能力從而無須證券發行審核程序提供特殊保護，且投資者利益并不必然因“欺詐發行”受損，也難以證明犯罪行為與投資者利益受損這一結果之間的因果關系，因此投資者利益不是欺詐發行證券罪的保護法益。“非公開發行的公司債券”屬于“公司債券”，欺詐發行證券罪的規制對象應當包含欺詐發行私募債券的行為。證券發行注冊制加大了對信息披露的全面、真實、準確的要求，信息的“重大性”應當采“影響投資者決策”標準，對是否屬于欺詐發行應當采形式判斷標準。

關鍵詞：注冊制；欺詐發行；保護法益；私募債券；重大性

中圖分類號：D922.287

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.02.06

2019年新修訂的《中華人民共和國證券法》（簡稱新《證券法》）開啟了我國全面推行證券發行注冊制度改革的時代，加大了對發行過程中違法違規行為的打擊力度，強化信息披露的要求以及擴大證券法的適用范圍。為響應新《證券法》的轉變，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑修（十一）》）也同步加大對證券市場犯罪的懲治，包括增加法定刑檔次、無限罰金制度、擴大發行文件范圍等，要求發揮刑法的保障法功能，與前置法的規范目的保持一致的情況下，對部分嚴重行為進行刑法規制。欺詐發行證券行為的社會危害性極大，涉案金額動輒上千萬，所造成的社會影響也十分惡劣。但我國法院以欺詐發行證券罪（修訂前的欺詐發行股票、債券罪）的案例并不多見，主要依靠行政法手段進行規制。

縱觀已有文獻，發現有關本罪的法益不明，不能充分發揮法益解釋構成要件的機能；針對欺詐發行證券罪是否保護投資者個人利益的爭論較大，形成針鋒相對之勢。在此基礎上延伸出另一爭議——私募債券是否屬于本罪的行為對象。廈門市圣達威服飾有限公司在深證證券交易所騙取5 000萬元中小企業私募債券發行案，是我國首次將欺詐發行私募債券的行為認定為欺詐發行證券罪，該案反映出不論實務界還是理論界都對本罪的構成要件闡述十分模糊，不能適應證券市場的快速發展，應當從規范保護目的出發明確欺詐發行證券罪的保護法益和規制范圍。

一、注冊制改革背景下欺詐發行證券罪的保護法益

刑法中的法益具有限制刑罰處罰范圍和解釋犯罪構成要件的重要機能，前者是刑法正當化的根據，后者則要求以保護法益為指導對構成要件作實質的解釋[1]。但目前刑法不斷提前介入使得很多新罪名的保護法益模糊化、抽象化，很難把握其內涵的實質[2]。欺詐發行證券罪就存在這樣的問題，導致理論界對該罪的保護法益有頗多爭議，既難以發揮法益概念的作用，又會導致對構成要件以及客觀處罰條件的理解偏差。

（一）本罪的保護法益是證券市場的公平性

證券發行是一種金融活動，可以參考金融公平的概念對證券市場的公平性進行定義。所謂金融公平，是指在金融活動中，各類主體不因自身經濟實力、所有權性質、地域和行業等因素而受到差別對待，能夠公平地參與金融活動，機會均等地分享金融資源，形成合理有序的金融秩序，并通過金融市場實現社會整體利益的最大化[3]。在證券發行中則表現為發行人適用同一規則公平地獲取市場準入資格。因此當發行人通過隱瞞重要事實、編造重大虛假內容而得以發行證券時，就是對證券市場公平性的侵害。

針對“公平性”法益觀的批判，有學者提出“公平性”與“欺詐發行”不具有直接對應關系[4]。實則不然。欺詐發行的行為，是對發行人受同一規則約束的逃避，試圖以其他發行人不能享有的“優待”姿態進入金融市場、從事金融交易，一定程度上損害了證券監管部門的公眾信賴，也通過變相降低了證券發行的門檻的方式，造成對其他發行人的不公，變相剝奪投資者和其他發行人公平進行金融交易的機會，并最終導致證券投資利益不正當向“欺詐發行人”傾斜，不當分享金融福利。

此外，不論是“秩序觀”還是“信賴觀”，都限制了本罪的保護面向。“秩序觀”體現出濃厚的行政色彩，而“信賴觀”也將證券發行的重心放置在證券監管部門的審查工作上，而忽視“欺詐發行”后最終承擔后果的是證券市場以及市場中的投資者。這種基于刑法父愛主義、強調政府積極主動介入金融市場的法益概念，傾向于優先保護行政權力的正常行使，并間接地維護證券市場的正常運行。在市場經濟制度不完善、自我調節能力不足的社會背景下，這種父愛傾向的存在具有一定的合理性，不應過分依賴“政府包辦”，適當還權于市場，避免造成本應由市場發揮功能的空間被行政權力擠壓，導致市場無法“正常成長”。注冊制改革已經表明，政府鼓勵公司、企業更多進入社會公眾的視線中，由市場對其進行選擇或摒棄，鼓勵投資者自行判斷發行人的持續經營能力和盈利能力，而不是由行政機關來決定公司、企業當前及未來的發展態勢。因此，將證券市場的公平性作為本罪的保護法益，才是吻合注冊制改革所蘊含的“放權”理念的法益觀，因為其包含了對證券監管部門、證券市場以及證券投資者等各方參與人的良好期許，并維護各方參與人公平參與證券活動的權利。

（二）投資者的個人財產法益不屬于本罪的保護法益

從投資者的個人利益出發，爭論欺詐發行證券罪是否保護投資者利益，本文將涵括投資者利益的法益觀稱之為肯定說，反之為否定說。

首先，應當明確欺詐發行證券罪是金融犯罪的性質，為保護財產所有權而設置金融犯罪是沒有必要的，刑法的介入，不應當取決于刑法想要保護什么，而應當取決于金融系統需要刑法出面保護什么[5]。如果認為本罪法益包括投資者的財產利益，將導致欺詐發行證券罪與詐騙罪、合同詐騙罪發生競合關系，根據特別法條“優先”于普通法條的原理，欺詐發行證券罪相對于詐騙罪、合同詐騙罪而言則屬于特別法條。而某種法益在按照特別法條都沒有受到侵害時，不能認為行為按照普通法條就有法益侵害性，以合同詐騙罪為例，法律根本不想處罰類似于利用合同詐騙4 000元的行為[6]。因此，法律同樣無意處罰投資者直接利益受損低于100萬元的欺詐發行證券行為，表明該罪并不是為了保護投資者利益。

2022年4月29日最高人民檢察院聯合公安部印發修正后的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準（二）》（簡稱《立案追訴標準（二）》）規定“造成投資者直接經濟損失數額累計在一百萬元以上的”，似乎認可了投資者利益應當作為本罪的法益。然而深究立法用意可知，《立案追訴標準（二）》設定的多種情形，涉及多種可能受損的保護法益，并不直接成為本罪的保護法益。例如，第七種和第八種規定的情形：“（七）為欺詐發行證券而偽造、變造國家機關公文、有效證明文件或者相關憑證、單據的；（八）為欺詐發行證券向負有金融監督管理職責的單位或者人員行賄的”，前者涉及侵害國家機關公文、證件的文書證據機能[7]，后者則是有關賄賂犯罪的保護法益，即職務行為的不可收買性或廉潔性、公正性等法益，即使規定在欺詐發行證券罪的追訴標準種，也很難說明欺詐發行證券罪存在上述兩種保護法益。刑法分則其他罪名中，也存在著大量追訴標準規定的情形并不當然成立該罪保護法益的例子。例如在污染環境罪中，相關司法解釋將“致使疏散、轉移群眾5 000人以上”作為該罪的追訴標準之一，而這一規定反映的是由于環境的污染導致對人民群眾日常生活安寧的侵害[8]，而學界通說均認為污染環境罪的保護法益應當是環境本身以及人類的生命、健康等實體權利[9]。由此可見，司法解釋、立案追訴標準等規定，其實是通過對可能造成的嚴重后果或者行為方式的列舉，對法益侵害性的一種推定。《立案追訴標準（二）》第六種情形中關于對投資者利益的規定，不能直接說明投資者的財產利益是本罪的直接保護法益，而是同偽造、變造國家機關公文、證件行為以及行賄行為等追訴標準情形一樣，是保護證券市場公平性下對其他利益間接的、輻射性的、非必然的保護。

最后，基于刑法謙抑性的要求，在前置法已經能夠為投資者因金融犯罪等原因遭受損害時提供充足的接濟途徑時，刑法就不必過多地介入經濟糾紛之中。在金融市場參與人的個人財產權保護問題上，新《證券法》第二十四條規定了股票發行人隱瞞重要事實或編造重大虛假內容的，可以責令發行人回購證券；對被證券監管機構撤銷發行的，發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；第九十三條規定了發行人因欺詐發行給投資者造成損失的，發行人的控股股東、實際控制人等要先行賠付投資人；第九十二條規定在民事程序上可采代表人訴訟參與民事訴訟或清算程序等，存在多種民事救濟途徑保障投資人利益。

綜上所述，欺詐發行證券罪的保護法益為證券市場的公平性，具體而言即對證券市場準入規則的同一適用的公平，投資者的個人利益不屬于本罪的保護法益，但能夠推定本罪保護法益所受侵害的嚴重程度，故被列入《立案追訴標準（二）》中，不宜將投資者個人利益理解為保護法益。

二、欺詐發行私募債券可以構成本罪

私募債券（Private-Place Bond），是公司、企業為了募集資金以非公開的方式向少數投資者出售債券的一種融資方式。欺詐發行證券罪的行為對象是否包括私募債券，學界和理論界都存在爭議。司法實踐中的通行做法是將私募債券的行為作為本罪的行為對象①。但在理論界，采肯定說和否定說的觀點已形成分庭抗禮之勢。否定說主要從沒有侵害本罪的保護法益、本罪不保護私募債券的專業投資者等角度進行論證。然而通過前述對本罪保護法益的理解，否定說的觀點似乎是值得商榷的。

（一）欺詐發行私募債券行為具有法益侵害性

欺詐發行證券罪的保護法益是證券市場的公平性，具體而言就是公平進入證券市場、公平進行證券活動以及公平分享證券福利。私募債券可以在證券交易場所或證券公司柜臺進行轉讓，私募債券與公開發行股票、公開發行公司債券等都屬于證券市場的證券交易活動形式，且《證券法》《中華人民共和國公司法》《公司債券發行與交易管理辦法》（簡稱《債券管理辦法》）等都對上述發行方式做了具體、同一的發行要求和發行注冊程序。從維護證券市場公平秩序這一刑法規范目的來看，發行證券是否受到證券監管部門的審查不是影響公平性判斷的標準，即使私募債券的注冊程序采事后報備制，同樣負有信息披露義務，以便投資者了解和識別非公開發行公司債券的風險，存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等行為，涉嫌犯罪的，同樣要追究其刑事責任，因為私募債券同樣需要發行人履行信息披露義務來保障證券市場的公平性。私募債券的交易性質也決定了其具有侵害證券市場公平性的能力，當私募債券通過隱瞞重要事實、編造重大內容的方式騙取專業投資者時，同樣有損證券市場的公平秩序。雖然《債券管理辦法》并沒有對要求非公開公司債券的企業必須要達到某些條件，但通過“欺詐發行”的發行人同樣是不公平進行證券市場交易、不正當地掠奪證券市場福利。將私募債券列為行為對象并不意味著將特定投資者的個人財產利益作為保護法益，而是通過打擊欺詐發行私募債券更周延地保護證券市場的公平性。

（二）欺詐發行私募債券入罪不違背罪刑法定原則

某一行為針對具體各罪具有法益侵害性并不當然入罪，還需要法律明文規定，法無明文規定不為罪是罪刑法定原則的基本要求[10]。因此，欺詐發行私募債券行為是否屬于本罪的行為對象需要根據法律條文之規定以及規范保護目的來解釋。首先，在刑法各種解釋方法中，文義解釋具有優先性。文義解釋是指按照法律條文所適用的文字詞句的文義、對法律條文進行理解、解釋的方法[11]。并且，應當在法秩序統一原理下，基于我國民法、行政法等前置法對刑法中“公司債券”一詞進行文義解釋，以推動對欺詐發行證券罪的準確理解和適用[12]。一般認為，刑法學界討論的私募債券，是指針對不超過200人的合格投資者的非公開的發行公司債券的行為，除此以外的為公開發行的公司債券②。根據《債券管理辦法》，公開發行公司債券以及非公開發行公司債券都適用該法，因此公司債券廣義上包括這兩種不同發行方式的債券，私募債券與公司債券是包含關系。而根據新《證券法》第二條之規定，在中華人民共和國境內，公司債券的發行和交易適用《證券法》，盡管《證券法》未對非公開發行的公司債券進行詳盡的規定，但是私募債券屬于公司債券是毫無疑問的。

《刑修（十一）》在《證券法》修訂后對欺詐發行證券罪進行調整時，已經存在非公開發行的公司債券，且前置法的規定已經將私募債券納入公司債券種類中，而《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）仍未對其進行限制規定，足以說明立法機關并沒有將私募債券行為排除在本罪適用范圍以外的意思。不論從文義解釋“公司債券”的含義，還是在規范保護目的上，私募債券都應當成為欺詐發行證券罪的行為對象。私募債券這一背靠寬松的發行條件和快捷的發行程序，勢必將成為一級市場的一大供給，也因此要求民法、行政法與刑法等各部門法協同進行規制，為證券市場保駕護航。

（三）《立案追訴標準（二）》為欺詐發行私募債券入罪提供理論依據

不同于公開發行的股票、債券，私募債券只針對特定的合格投資者，且數量不得多于200人，債券的本質是債的證明書，具有法律效力，債券購買人與發行人之間是債權債務關系，發行人應當于承諾的指定日期前還本付息。因此，當發行人“欺詐發行”債券時，發行人就對這筆債務發生實質性違約，導致無法對到期債券進行足額兌付本息，可以肯定發行人本身與專業投資人財產損失之間具有直接因果關系。私募債券中的專業投資者不同于針對不特定或多數投資者，后者的損失往往源于證券市場的價格波動，而前者能夠直接歸咎于發行人自身。這也是投資者個人利益不屬于本罪保護法益的重要原因之一，欺詐發行證券行為與投資者個人財產損失之間往往不具有直接的因果關系，甚至不必然會造成投資者的財產損失，要求公訴機關證明欺詐行為與不特定投資者的財產損失之間的因果關系是不切實際的。

《立案追訴標準（二）》第五條規定的第六種情形中，“直接經濟損失”說明的就是此種情況，公開市場上的證券交易價格受到各種因素的影象，難以量化哪些損失可以歸因于“欺詐發行”，更遑論“直接經濟損失”，因此這一規定應理解為欺詐發行私募債券入罪提供根據，因為只有在私募債券行為中才存在具有直接因果關系的財產損失。在肯定合格投資者的經濟損失與欺詐發行行為之間具有因果關系時，被害人自我答責的邏輯便不能適用于本罪。前文已經闡述，即使將私募債券列入本罪的行為對象，也不能說明本罪的保護法益包括投資者的個人利益，并非所有可能受到具體各罪侵害的利益都是該罪的保護法益。在本罪中，投資者所受損失發揮的是推定證券市場公平性侵害程度的作用。具備相應風險識別能力的合格投資者相較于公眾投資者而言更專業、抗風險能力更高，尚且受到“欺詐”，足以說明欺詐發行私募債券行為的社會危害性十分嚴重，僅僅因私募債券的面向對象更為專業而將其排除在欺詐發行的行為對象之外，難以為社會一般觀念所接受。

三、欺詐發行證券罪的行為認定

將保護法益界定為證券市場的公平性后，應在保護法益的指導下對本罪的構成要件進行具體闡述。根據《刑法》的規定，欺詐發行證券是在證券發行文件中隱瞞重要事實、編造重大虛假內容的犯罪行為，本質上是在證券發行過程中嚴重違背信息披露義務的行為，負有披露義務的主體所披露的信息不真實、不準確、不全面，導致證券監管部門以及市場投資者作出錯誤判斷，進而破壞證券市場公平秩序。對于何種程度的違背信息披露義務的行為應當由刑法來規制，需要通過以下判斷標準和判斷方法進行認定。

（一）欺詐發行的行為方式及“重大性”判斷標準

《刑法》規定欺詐發行證券罪存在“隱瞞”和“編造”兩種行為方式。具體而言，“隱瞞”是指消極的不予披露，負有披露義務而不作為。“編造”是積極的惡意作為的方式，披露虛假的內容或是進行虛假的陳述。隱瞞、編造的對象是重要事實、重大虛假內容，二者本質上具有同一性，突出強調發行文件中的“重要信息”。

新《證券法》第十九條規定發行申請文件中應當充分披露投資者作出價值判斷和投資決策所必需的信息，即通過是否會影響投資者決策來判斷該信息是否重要；而第八十條、八十一條要求公司應將可能對股票、債券交易價格產生較大影響的重大事件向證券監管機構報送臨時報告，這里的“重大事件”采“影響交易價格”標準。實際上，投資者決策最終所導致的就是證券市場的價格波動。信息披露制度建立在有效市場理論之上，而構成有效市場理論的基本假設就是投資者是理性人的假設。因此，對于理性投資者來說，當知曉某一信息足以影響其考慮是否增持或減持某公司股票、債券時，就會采取相應措施，大量投資者的增、減持行為就會引起股票、債券的價格波動。因此，新《證券法》所采用的“重大性”判斷標準實質上就是“影響投資者決策”標準。

“影響投資者決策”標準以一般理性投資者為視角，這也是基于“有效市場理論”的基本假設，以投資者為中心旨在更好地保護投資者利益，并要求發行人站在投資者的立場充分考慮該事件是否具有重大性，體現現代證券法“賣者自慎”和“保障投資者”的精髓[13]。在證券上市階段，如果基于該標準判斷得出的具有重大性的信息未能及時披露，或篡改該重要信息，那么就是隱瞞重要事實、虛構重大虛假內容的行為。

“重大性”判斷標準的明確需要結合信息披露制度的相關要求進行具體判斷，“信息”的概念過于寬泛，在新《證券法》具體表現為重大變化、重大投資行為、重大訴訟、重大資產處置、重大虧損等，這些又統稱為“重大事件”，且詳細列舉的大部分事件都傾向于披露某公司、企業內部存在的問題或缺陷，這類重大事件極有可能導致證券交易價格下跌，造成投資者利益虧損，受到多方法律法規的層層規制。

（二）欺詐發行的判斷方式：形式標準

一般來說，具有良好經營狀況和財務狀況的公司都會積極主動披露“利好”信息，基于信息披露全面、準確、真實的要求也應及時披露，但若公司未披露或是未完全披露“利好”信息，又或是虛減“利好”程度時，是否構成隱瞞重要內容、編造重大虛假內容？《立案追訴標準（二）》中有關欺詐發行罪的規定，第2、3、4種情形就涉及虛減資產、營業收入和利潤總額達到百分之三十以上的，也應當立案追訴。從文義解釋來說隱瞞“利好”信息的確是一種隱瞞重要內容的行為，但從實質結論出發，發行人即使未披露“利好”信息也能成功發行，是否應當定罪處罰？在新《證券法》時代，實質上符合發行條件仍虛構重要內容進而成功發行的行為是否構成欺詐發行證券罪？上述問題涉及對欺詐發行的判斷方式應采實質判斷還是形式判斷。

新《證券法》修訂后，證券監管部門僅對證券發行申請人的申報信息和材料的真實性、全面性作形式審查，由投資者來對證券的投資價值作出判斷。并且，新《證券法》已經刪除有關“發行人不符合發行條件”的描述，說明發行人要構成欺詐發行不需要再滿足“自身不符合發行條件”的要件。以信息披露為核心的注冊制改革不再涉及騙取核準資格的說法，不再關心發行人是否具有持續經營能力、盈利能力等，政府部門不再承擔為投資風險背書的責任。那么充分發揮信息披露制度的功能則顯得十分重要，發行人應當按照規定提供能夠為投資者作出價值判斷和投資決策相關的信息，這是在事前和事中保障證券發行公平公正最重要的制度涉及，而嚴重違背信息披露義務的行為被刑法納入規制范圍。在此背景下，實質判斷方式已經難以滿足注冊制下的證券發行模式，是否完全履行信息披露義務才是判斷是否涉嫌欺詐發行的基準，因此對欺詐發行的認定應當形式重于實質。

另外，根據有效市場理論，如果一個市場的證券價格總是能夠“充分反映”所有可以得到的信息，那么該市場就是“有效市場”[14]。而有效市場假設正是現代金融理論的重要基石。因此，不論是虛增還是虛減資產、營業收入還是利潤總額，證券價格都無法得以“充分反映”。虛構財務狀況的行為本身就反映了發行人存在公司治理結構缺陷的問題，進而影響投資者信任[15]，即使虛減的是形式上“利好”的信息，對于投資者來說，都很難根據外部信息判斷發行人的真實財務狀況，最終結果就是投資者對證券發行人的不信任。究其根本，虛減利潤總額仍可能侵害投資者利益，因為發行人得以減少分紅比例，投資者無法享受公司分紅的權利。因此在注冊制下，發行申請人只要在手段上存在欺詐即可，而不論其是否會最終侵害投資者的利益，投資者利益本身也不屬于本罪的保護法益，但欺詐行為一定會有損證券市場公平性，因為發行人至少破壞了市場準入時所應面對的同一規則，并在參與證券活動、分享證券市場福利時處在優勢地位，長久以往心存僥幸的發行人終將形成劣幣驅逐良幣之勢。

結語

證券發行注冊制改革的全面推行，意味著國家放開證券市場準入資格，通過強化信息披露制度的作用來保障放開后的證券市場的公平、公正性。欺詐發行證券罪原有的保護證券監管機構的正常管理秩序的法益已經不再契合當下的時代背景和規范保護目的，法益不明也導致構成要件的理解和適用出現困難。通過對現有法益觀點進行評析，發現“秩序法益觀”過于模糊、抽象，難以發揮指導構成要件的功能，“信賴法益觀”仍傾向保障證券監管部門的監管工作，與政府還權于市場的理念不符，價格的形成與預期同欺詐發行行為的不存在對應關系，只有將本罪的法益定位于證券市場的公平性才能更全面和充分的保障證券市場的正常運行，才能完成追求更高層次的“有效市場”的目標。此外，私募債券應當作為欺詐發行證券罪的行為對象，《立案追訴標準（二）》也為私募債券入罪提供了依據。

注釋：

① 上海市高級人民法院刑事裁定書（2019）滬刑終61號，上海市第一中級人民法院（2017）滬01刑初112號號，上海市第一中級人民法院刑事判決書（2019）滬01刑初29號，上海市第一中級人民法院（2018）滬01刑初58號，江蘇省無錫市中級人民法院（2018）蘇02刑初49號等判決，都將私募債券行為列為欺詐發行證券罪的行為對象。

② 實務界通常采用大公募、小公募和私募的表述。大公募是面向公眾投資者和合格投資者的公開發行的公司債券；小公募面向合格投資者，認購或投資的人數沒有限制，債券可以從大公募轉為小公募，小公募的合格投資者人數低于200人時也會轉變為私募并歸入非公開發行。規范層面則分為公開發行和非公開發行兩類，本文僅討論規范層面上的分類。

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