共享經濟時代下“使用盜竊”行為可罰性之證成

摘 要：使用盜竊作為盜竊罪的表現形態，在當前經濟發展水平下，應當全面承認其可罰性。使用盜竊的本質在于對財產使用權的侵犯，伴隨財產價值由財產所有權向使用權的轉移，認可對其保護是法益開放性的要求。作為不可罰依據的排除意思，在我國刑法語境中既缺少存在的必要性，又可能導致盜竊罪保護范圍的不當限縮，不應當作為盜竊罪的主觀超過要素存在。使用盜竊可罰性的基礎在于該當盜竊罪構成要件。財物的事后返還作為使用盜竊的犯罪學特征，只能作為量刑因素，不影響盜竊罪的認定。損失數額應按照同類財物的替代成本計算，以保證罪刑相適應。

關鍵詞：使用盜竊；盜竊罪；排除意思；非法占有目的

中圖分類號：D924.35

DOI： 10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.02.07

使用盜竊，指在一段時間內擅自使用他人財物，并在使用后將財物返還，或雖未實際返還財物但具有返還目的的行為。在我國傳統刑法理論與實踐中，使用盜竊因對法益的侵害未達到值得科處刑罰的程度，而不被視為犯罪。根據通說，非法占有目的作為盜竊罪的主觀超過要素，包括“排除意思”與“利用意思”兩方面，前者作為排除權利人，將他人財物作為自己所有物的意思，是區分盜竊罪與不值得處罰的使用盜竊的關鍵[1]。這一觀點同樣體現在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律問題的若干解釋》（簡稱《解釋》）第十條中：“偷開他人機動車的，按照下列規定處理：（三）……將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰?！薄督忉尅穼⑹褂帽I竊機動車的行為作為從重情節加以規定，而不以盜竊罪單獨認定，表達了司法機關對于使用盜竊財物的觀點，即不是盜竊罪。

盜竊罪所保護的法益為對基于所有權產生的全部權能的侵犯。然而，在現代經濟體制下，即使不侵害所有權，對財產短暫的妨礙或剝奪也可能造成巨額經濟損失。尤其在共享經濟模式的影響下，物的使用價值與流通價值得到極大程度地提升，使用權在與所有權相分離的過程中具備了獨立的存在意義。在這一背景下，堅持“使用盜竊”不可罰的立場受到質疑。

一、財產所有權不應作為盜竊罪保護的唯一內容

對于“使用盜竊”不可罰的觀點，其重要根據在于使用盜竊缺少法益侵害性。持此觀點的學者指出，由于使用盜竊未侵犯財產的所有權，沒有對權利人造成實質損害，其社會危害性小于盜竊，不值得通過刑法加以規制[2]。

“在傳統經濟社會中，實物商品占主導地位，經濟活動也主要圍繞物權展開，刑法中的盜竊罪構成要件的轉移占有與建立占有也是針對實物而言的”[3]。此時使用盜竊的對象，基本是以自行車一類價值低微的財物為主，擅自使用時間較短，對所有權的行使也僅具有輕微妨害，因此不在盜竊罪的處罰范圍內。的確，使用盜竊未侵犯財產所有權是其行為特征之一，但以此否認法益侵害性的觀點，縮小了盜竊罪的處罰范圍，已經與社會發展狀況相背離。

從歷史的角度看，盜竊的犯罪樣態并非始終如一，其內涵的變遷與財產制度的流轉密不可分。盜竊罪始見于十二銅表法，包括非法私自取得、非法使用與非法占有他人之物，只要行為人主觀上具有獲利目的即為盜竊罪。與之相似，古日耳曼法認為盜竊是對占有所蘊含的公共安寧秩序的侵害，使用盜竊包含在盜竊罪的可罰范圍內。爾后，在羅馬法的影響下，1436年《控訴法典》中，盜竊的定義為“違反所有者意志而使用他人之物或對他人之物不忠之行為”，盜竊罪包含了使用盜竊的情形。直至1861年《巴伐利亞刑法典》中，使用盜竊仍被視為盜竊罪的特殊類型。隨后，在1871年《德國刑法典》中，盜竊罪才在體系上定位于對所有權的侵害，而僅侵害部分權能的使用盜竊則被排除在盜竊罪范圍之外。由此可見，排除使用盜竊可罰性是在相當晚近的時期才出現的情況[4]。這一歷史演進過程，體現出所有權概念的形成及財產制度的建立。德國選擇了通過限定所有權侵害以明確盜竊罪范圍的路徑，但這并非表明所有權是盜竊罪應當保護的唯一內容。

“隨著近代社會的發展，人們對財產的認識不斷深化，財產觀念的范圍也在不斷拓寬?，F代社會中，人們對財產的衡量，不再是簡單地以實際占有的財物的多寡為標準，而是以人們實際享有的利益的多少為限”[5]。對使用權能的獨立享有便是這一利益的具體體現。過去人們對所有權的重視，在于擁有財物本身便意味著同時享有使用的權利，但“共享經濟”“數字經濟”模式的出現，使用權與所有權逐漸分離，具有了獨立存在的意義。換言之，“在商品經濟時代，物的價值越來越多地體現在其使用價值與流通價值上，因而物對人的意義越來越體現在動態的使用可能性（包括自己使用或者讓他人使用）之上”[6]。此時，未經同意的擅自使用，在對象上擴展至計算機、房屋等本身具有較高價值的物品，行使使用權所造成的損耗，會給權利人帶來較大數額的財產損失。在這種情況下，如果仍將盜竊罪保護的內容限定在所有權本身，既不能滿足社會財產形式多元化的要求，也違背了法益所應具有的開放性特征。

所謂“使用盜竊”，其本質在于對使用權的侵害與剝奪。即便行為人返還財物，在使用期間內占有的轉移，也對財產的使用價值造成損害。在使用盜竊發生時，所有權的部分權能與作為整體的所有權發生分離，對作為權能之一的使用權的侵害，也可認為是對所有權的侵犯[1]。因此，這種損害的產生，為刑法保護的介入創造了契機。在如今的經濟發展階段中，若仍堅持只有對所有權整體的侵害才值得動用刑法保護，則是“將國家刑罰權抑制到失去了刑法與法益保護之間的手段與目的關聯的程度”，令盜竊罪脫離了其理論預設，過于縮小了刑法的保護范圍[3]。據此，否認使用盜竊可罰性的路徑，脫離了經濟發展對刑法保護彈性的需要，不能得到使用盜竊當然不可罰的結論。

實際上，使用盜竊不可罰這一觀點產生的背景是基于所有權交易的商品經濟尚未發展成熟，財產價值普遍較低。對于未對所有權造成實質剝奪的場合，社會危害性小且發生頻率較低[2]，確實缺少將其納入刑法規制范圍的必要性。伴隨互聯網、大數據、人工智能和實體經濟深度融合，經濟社會發展進入新的階段，財產價值的體現也不再局限于所有權本身，使用權呈現擴張的態勢。在此情況下，刑法應積極發揮先行保護新型權利的作用，通過明確法律保護的底線所在，既為使用權提供及時、有效的保護，也為其他法律的補充提供體系定位基礎。因此，基于未侵犯所有權而否認使用盜竊可罰性的觀點不再具有合理性，全面承認使用盜竊可罰性才是刑法意義上財產保護的合理方式。

二、排除意思不應作為盜竊罪構成要件要素

根據我國通說，使用盜竊不具有可罰性的另一原因在于不具有排除意思，不符合盜竊罪的構成要件?！笆褂帽I竊不可罰是從不法領得目的（全面侵害所有權意義上的）這一要件出發所推出的當然結論。以使用為目的的拿走自始被排除在盜竊罪的概念之外”[7]。排除意思作為非法占有目的的組成部分，源自我國學者對日本刑法學通說的借鑒。根據域外經驗，排除意思作為重視法律的側面，其主要機能是“將不值得以刑罰譴責的盜用行為排除在犯罪之外”[1]。這對于日本刑法而言或許是不可缺少的要素，但并非天然地適用于我國，甚至有礙我國刑法功能的實現。

（一）排除意思缺乏存在必要性

盜竊罪中的排除意思起源于對法益侵害的解釋。傳統上，盜竊罪的保護法益為財物的所有權等其他本權，而盜竊罪在客觀上體現為打破他人占有、建立行為人占有的行為。這種客觀上對占有的破壞，并不能直接對所有權或其他本權造成損害，此時便需要排除意思在占有破壞與所有權侵害之間建立聯系，即“為了彌補這種法益侵害性的缺失，盜竊罪的主觀要件必須指向這種對所有權或本權的侵犯，這恰恰是獨立于故意的非法占有目的（主觀超過要素） 的應有之義，而行為人剝奪所有的意圖正好體現了對于所有權或者本權侵犯的意圖”[8]。因此“使用盜竊的行竊者對權利人之物的支配權沒有完全或終局的排除意思， 那么使用盜竊對所有權及其他本權的侵害不能認定”[9]?？梢哉J為，在以所有權為主導的法益觀念下，排除意思是認定盜竊罪所必備要件。

然而，一方面，日本通說所理解的排除意思并非傳統意義上的排除所有權人意思，而是排除權利人意思。權利人可以是任何財產的權利人，既包括所有權，也能涵蓋其他財產權利。以此為外延的排除意思，一開始便可被消解在責任故意中?？梢哉f，“即便采取本權說，如果存在對占有的侵害，也會損害對該財產的使用、收益、處分等本權機能，因而也可以說，并沒有另外要求存在所有權侵害意思的必然性”[10]。另一方面，雖然我國傳統對盜竊罪保護法益的學說也冠以“所有權說”之名，但在內容上并非限于所有權，也包括對其中個別權能的侵害。打破占有、建立占有的行為與盜竊罪保護法益之間并不存在天然的鴻溝，排除意思的存在也并非認定犯罪的必要條件。

排除意思存在的另一主要原因在于日本刑法的特殊立法例。根據日本刑法第235條，“竊取他人的財物的，為盜竊罪”。將盜竊的行為對象限定為財物，財產性利益不能作為盜竊罪的行為對象。然而隨著人們對財產性利益的重視，立法對其保護的缺失與現實需要之間產生了分歧，為了彌補這一鴻溝，對于嚴重侵犯所有權利用可能性的盜用行為，通過排除意思進行實質判斷，將其作為可罰性評價的對象加以考慮。在這一意義上，排除意思將使用盜竊中對財物造成嚴重侵害，或者產生嚴重后果，影響權利人利用可能性的行為，由對使用利益的剝奪轉化為對財物本身的侵害，通過盜竊罪予以規制。同時也在機能上將不具有處罰必要性盜用行為排除在外，既滿足了人們對使用權能保護的要求，也限制了盜竊罪的過度擴張。只要承認擅自短時間的使用行為在一定限度之內不可罰，就無法否認，作為主觀的違法要素必須具有可罰的權利人排除意思。

與日本的刑事立法例不同，根據《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第九十一條、第九十二條關于“公私財物”的概念表明，“我國刑法上財產犯罪的對象應當是具有經濟價值且為法律所認可（即并非法秩序所禁止）之物或利益”[1]。盜竊罪的對象不僅限于財物，也包括財產性利益，不需要通過對排除意思進行寬泛解釋，即可將使用利益納入刑事保護范圍。同時，在盜竊罪的構成類型中，本身就包含了反映行為法益侵害程度的罪量要素。使用他人極低價值財物的情形，均已被排除在盜竊罪的構成類型之外，無需借助排除意思進行判斷。

此外，支持排除意思必要說的學者提出，設立排除意思是明確盜竊罪既遂時點的要求。由于盜竊罪的法益侵害在于被害人所遭受的損失，可以認為成立盜竊既遂的時點在于發生了可罰的法益侵害。那么對于應當處罰的盜用行為，盜竊罪的既遂時點會變得極不確定。林幹人指出，若對法益侵害進行實質考量，“盜竊罪既遂的成立可能在很早的階段就被認定了。大正時代的判例認為將被盜物品放入懷中就成立既遂、在浴池中將他人遺留的戒指藏匿到墻縫中就成立既遂。判例的觀點是主張犯罪完成的時點與既遂成立的時點分離。的確，既遂成立的時點和犯罪終了的時點未必就要求一致。可是，既遂成立的時點與犯罪成立的時點如果不一致就不妥當了”[11]311。相反，若按照行為人取得占有時的情況終局性的判斷，則即使未造成損害結果，也可能認定為盜竊罪既遂，這便不合理地擴張了盜竊罪的處罰范圍。

根據階層論犯罪論體系，對行為的判斷應遵循構成要件該當性——違法性——有責性的判斷路徑。使用盜竊是否可罰在于違法性層面的考量，是一種實質意義上的判斷。但在邏輯層面上，其位于構成要件該當性之后，若對所有使用盜竊行為均進行實質性判斷，有違罪刑法定之嫌。因此通過增設排除意思，在構成要件該當性中對輕微盜用行為予以排除，發揮限制處罰范圍的機能。正如有學者所言，“判例和學說就只能采取‘迂回策略’，將真正造成法益侵害的盜用行為定位為判斷是否具有不法取得目的以及侵害占有意思程度的材料，而非相應犯罪行為的構成要件要素，從而在能否成立盜竊罪的層面評價使用盜竊的可罰性”[12]。

之所以強調將不可罰的使用盜竊排除在犯罪之外，是因為在日本的盜竊罪認定模式下，僅進行定性意義上的判斷。若不通過排除意思加以限制，民法意義上無權處分行為均會被認定為刑法意義上的盜竊罪，面臨10年以下懲役或50萬日元以下罰金，這將導致嚴重的罪刑失衡，發揮排除意思限制處罰范圍的機能具有必要性。而我國盜竊罪的認定，不僅包含了定性層面的判斷，還存在定量意義上的要素，即罪量要素。根據《刑法》第二百六十四條規定，盜竊行為存在5種類型，盜竊公私財物數額較大為普通盜竊，后四種類型為特殊盜竊。后者彰顯了立法對這一行為類型的重視，具有當然的可譴責性。普通盜竊則需要“數額較大”這一限定條件，根據《解釋》第一條，盜竊公私財物價值1 000元至3 000元以上的，應當認定為“數額較大”。因此，即使是將短時間擅自使用行為認定符合盜竊罪的構成要件，由于其價值難以達到數額較大的程度，也不會納入刑事處罰范圍。在此情況下，排除意思限制處罰范圍的機能被立法所吸納，其獨立存在不具有必要性。

（二）排除意思有礙刑法對財產的保護

排除意思作為非法占有目的的組成部分，源于對《德國刑法典》第242條“以使自己或第三者違法地占有的意圖”及日本刑法中“不法領得の意思”的直接繼受。但這種方式忽視了我國刑法語境下的特殊性，無論采取哪種解釋路徑，都會不當限縮我國財產犯罪的保護范圍，導致對刑法功能的削弱。

德國刑法中的盜竊罪是侵犯所有權的犯罪，其主觀上的不法領得目的與侵犯所有權的法益范圍相對應，是對所有權法律地位的全面侵奪。其中剝奪被害人占有要素即排除意思，指“長久地剝奪被害人的支配地位的意思，要求行為人意圖長期將其對從財物的支配地位中排除出去”[6]。這一路徑下的排除意思被嚴格限制在對所有權的剝奪，其依據在于德國刑法的特殊規定。在《德國刑法典》中，不僅第242條規定了盜竊罪，第248條a、b款還分別規定了盜竊價值輕微的物品與針對交通工具的無權使用行為，后者在一定程度上承認了對物之利益盜竊的可罰性。這一模式下，通過立法將用益權在內的物的價值進行單獨保護，而盜竊罪僅限于對物的所有權的侵犯，并不會限制盜竊行為可能涵攝的范圍。

“然而，將刑法保護的財產范圍限定在物權法意義上的所有權，這不僅與《刑法》第92條對受刑法保護的財產犯罪不一致，而且也的確存在保護過窄的問題”[7]。在我國刑法的規定中，并不存在以特別法條擴張保護范圍的立法模式，對盜竊罪保護范圍的解釋不能局限于所有權。換言之，正是因為我國關于盜竊罪的立法有別于德國，決定了盜竊罪所保護的財產范圍不僅包含財物本身，更應包括財物所蘊含的價值。通過排除意思將盜竊罪的保護范圍限定在所有權中，不僅喪失了對財產性利益的保護，更可能違背刑法條文的目的，使法條喪失應對社會生活變化的生命力。

不同于德國法中排除意思僅限于排除所有權人，日本刑法中的排除意思指排除權利人的意思，不僅包括所有權人，還包括基于所有權及其他本權所具有合法對抗權的權利人[10]。判例起初對于排除意思的判斷基于有無返還意思，目的在于以此考慮損害恢復的難易程度。但是，即使對被害人財產的侵害得以復原，“從刑法的角度分析，一種行為對社會造成了危害，這種危害性決不能因為這種行為對權利人的侵害有可能得到恢復而消滅”[13]。事后返還意思的有無不應成為判斷盜竊罪成立時的規范性素材，對于犯罪既遂的成立不應進行回溯性判斷。隨后，判例的主流傾向承認了使用盜竊在原則上具有可罰性，主張無須存在排除意思的觀點成為學界有力觀點。持否定說的學者同時也承認，對于客觀上受損輕微的情況，可以通過否定侵害占有或實質違法性的方式否定成立盜竊罪。而堅持排除意思必要說的學者則提出，需要通過排除意思，在奪取占有的當時進行主觀判斷，事后的客觀利用程度僅能作為排除意思的判斷素材，才能保證判斷盜竊罪既遂時點的明確性。

然而，若按照修正的排除意思說進行緩和的理解，將具有可罰性的一時使用意思視為具有排除意思，則在實質上將排除意思的內涵架空。這一方面與排除意思不要說的結論相同，另一方面，“取消了永久剝奪的意圖，使得盜竊罪的主觀方面與作為盜竊客觀要件的占有轉移之間的關系也變得模糊起來，此時能否稱為主觀超過要素值得質疑”[8]。

若堅持從永久剝奪的意義上理解排除意思，則將所有的使用盜竊行為一概排除于盜竊罪的范圍之外。即使改良觀點在排除意思中添加可罰的實質違法性的判斷，但這種將違法性混入構成要件階段的判斷方法，混淆了形式判斷與實質判斷。最終導致“要在構成要件階段對輕微的和嚴重的使用盜竊進行區分，只能對不法領得目的概念進行曲解和變通，而這種變通最終會使不法領得目的的認定流于空泛”[7]。

對此，張明楷教授提出，“排除意思的主要機能是，將不值得以刑罰譴責的盜用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，而應根據刑法目的、刑事政策等從實質上確定不值得以刑罰譴責的盜用行為的界限，再確定排除意思的含義”[1]。但是，“排除意思這一概念的提出，本來就是為了幫助我們弄清，哪些行為屬于盜竊罪，哪些行為則應劃歸不可罰的盜用行為。既然如此，作為用于劃定罪與非罪界限的標尺，排除意思的含義就必須事先能確定下來”[14]。若在個案中才能明確其含義，則表明在發揮排除意思的機能以前，已經具有了區分罪與非罪，排除意思便失去了其存在的意義。如此一來，既要求排除意思區分罪與非罪，又需要通過罪與非罪的界限明確排除意思，將基于循環論證產生的排除意思置于構成要件判斷中，勢必影響法的安定性與國民預測可能性，更有違罪刑法定原則之嫌。

綜上所述，在我國刑法語境下，作為非法占有目的組成部分的排除意思，既不具有存在意義上的必要性，同時，無論基于何種路徑解釋其內涵，都將有損我國刑法功能的實現。因此，排除意思不應作為我國盜竊罪的構成要件得以存在，以此為由否定使用盜竊可罰性的觀點也不具有合理性。

三、使用盜竊應當具有可罰性

使用盜竊作為盜竊的表現形式之一，可罰性的依據在于該行為符合盜竊罪的構成要件。客觀上，未經權利人同意的財物移轉對占有造成侵害，屬于盜竊行為；主觀上，行為人意識到擅自轉移占有他人財物，并期待取得該財物的結果發生。這一行為樣態完全符合盜竊罪的構成要件，應當按照盜竊罪定罪處罰。

首先，使用盜竊在客觀上打破他人對財物的占有，建立起新的占有關系，滿足盜竊罪的客觀構成要件。盜竊在本質上是一種“取得”財物的行為，其中，“取”指破壞他人占有；“得”即建立新的占有?！叭〉眯袨楸旧泶碇加邪l生了移轉：先前的占有關系取消了，緊接著（通常情況下是同步的）一個新的占有關系建立了”[15]。在使用盜竊行為完成時，即產生了對他人財物的取得，建立了行為人對他人財物的控制支配關系，盜竊行為已經構成既遂的全部條件。這一認定路徑已經在晚近的司法判決中初見端倪。在趙光元盜竊一案中，法院指出，對于被告盜竊五輛共享單車的行為已經構成盜竊罪，針對辯護人所提出的“被告人騎走共享單車后已經置于公共區域，不排除被告人已歸還、被他人騎走或重新由被害單位管理的可能性”的意見無論是否屬實，均不影響定罪處罰。

值得注意的是，張明楷指出，對于使用盜竊的對象為房屋等不動產時，由于未造成權利人利益的直接減少，不屬于盜竊行為。在現實生活中，只有當被害人沒有使用房屋時，行為人才會盜用其房屋。對于被害人而言，無論房屋本身還是其價值均沒有被否定，因此不符合盜竊的行為特征[1]。與之類似，在深夜使用他人車輛后歸還的行為，也有觀點認為不構成盜竊。但是，在上述情況中，并非未對被害人造成損失，而是被害人未發現其財產遭受損失，這并非構成要件行為的認定要素。不能因為被害人未認識到自己財產的損失，便對盜竊行為的認定產生影響。在使用盜竊時，行為人只要實現了對財產的直接占有，就必然造成被害人失去對這一財產的“事實控制力”，從而導致原先的占有被破壞，新的占有關系隨之建立，此時盜竊罪的既遂便可加以認定。

對于事后財產的返還，或行為人具有返還財產的目的，這是使用盜竊的犯罪學特征，并非刑法教義學領域認定盜竊罪的考量因素。以是否返還財物作為可罰性判斷標準，源于《解釋》第十條：“為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰?！庇袑W者認為，根據解釋規則，盜用后未返還或無法返還的，認定盜竊罪與其他犯罪數罪并罰；若將車輛返還則只按照其他犯罪從重處罰，表明單獨的使用盜竊行為不構成刑法上的犯罪[16]。

對此筆者認為，其一，司法解釋直接使用犯罪學概念，用事實特征取代構成要件的現象并不少見，如“軟暴力”“套路貸”等概念在司法實務中的使用。這種基于事實所做的不精確歸納，使得犯罪類型邊界模糊，處罰范圍產生不確定性。對于盜用機動車實施其他犯罪后送回的情形，是對實踐中具體現象的概括總結，在犯罪學領域需要對其產生原因與對策進行研究。但是刑法學作為規范學，不可將以刑法規范作為的大前提與案件事實作為的小前提相混淆。而該條解釋正是將基于歸納產生的小前提上升至大前提的地位，錯誤地理解了事實與規范的關系，不是刑法學意義上認定盜竊罪構成要件的應然之道。其二，對于《解釋》第十條的規定，對于送回而未丟失的情形，按照所實施的其他犯罪從重處罰。那么從重處罰的原因便在于使用盜竊機動車的行為具有違法性，所以才能以此加重其他犯罪的刑罰。故此時“按照其所實施的其他犯罪從重處罰”與“以盜竊罪和其他犯罪數罪并罰”之間，并不當然具有法益侵害程度上的區別，前者的刑罰不一定輕于后者。之所以做出這樣的規定，則在于刑事政策上的考量。在行為人已經受到刑罰約束的基礎上，由于使用盜竊行為在當時的社會環境下發生頻率較低，其一般預防必要性不需要通過刑法手段加以規制，并且鑒于當事人具有退賠、退贓的要素存在，不單獨認定盜竊罪也可以實現對其行為的適當評價。其三，若根據事后是否返還財物作為認定盜竊罪是否成立的標準，將導致盜竊罪在司法適用中的空置化。事后財物的返還，只能作為退贓行為影響量刑幅度，而不能從根本上改變盜竊罪的定性問題?！叭绻袨槿藘H需承擔事后支付相應金錢以補償損失的后果，那么任何人在需要使用某物之際，只要衡量其財產狀況，就可以擅自取用，因為最壞的后果也僅僅只是支付相應使用對價而已”[17]10-11。這便將盜竊行為的刑事責任轉向了民事糾紛，在實質上架空了盜竊罪的刑法保護路徑。綜上，作為使用盜竊行為特征的時候返還財物或返還財物目的，并不會影響使用盜竊行為作為盜竊罪的性質認定，僅可作為量刑時的考量因素。

其次，使用盜竊在主觀上具備盜竊故意，對盜竊行為具有認識并希望結果的發生。所謂非法占有目的，作為主觀超過要素而言，在使用盜竊中的核心在于通過排除意思否定使用盜竊可罰性。但是，排除意思與我國刑法并不存在天然的適應性，更不應作為盜竊罪的構成要件要素。在此情況下，使用盜竊與一般盜竊行為在主觀方面便不存在差別，均表現為對占有轉移的認可。因此，不論出于何種目的，只要行為人對轉移占有的事實具有故意，就符合盜竊罪的主觀要件，不能據此將使用盜竊排除在可罰范圍之外。

實際上，即使是持非法占有目的必要說的學者，也是通過財物的價值、對權利人的妨害程度、價值的減損及侵害時間長短等客觀因素，對行為人是否存在排除意思進行實質判斷。從邏輯上確實可以通過不具有排除意思否認使用盜竊的可罰性[1]。之所以采取這種方式，在于通過排除意思考察既遂時的法益侵害程度，將實質性判斷納入構成要件之中。但是，這一路徑雖然可以合邏輯地否認使用盜竊的可罰性，但對盜竊罪的判斷本身造成邏輯混亂，產生了更多的問題。既然如此，為保障作為大前提的盜竊罪的判斷方式的邏輯性，以缺少排除意思否定使用盜竊可罰性的路徑便不再可取。并且這一路徑下的非法占有目的，也僅具有中介功能，不具有獨立存在的意義。

最后，關于使用盜竊中的數額認定問題，應按照同類財物的替代成本加以計算。最早，使用盜竊所造成的損失數額根據使用時間長短、財物保存狀況、對象本身價值等進行綜合考量[18]。由于這種判斷方式過于實質，在認定過程中缺少規范性，諸多學者對其加以改良，出現了取得利益說、潛在利益說、損耗程度說等觀點。但是，普遍而言，由于對使用權價值的衡量標準缺少共識，損失的計算方式也不盡如人意。甚至有學者提出，“盜用行為本身并不是轉移財產性利益的過程，而是制造財產性利益的過程，即通過現實的使用行為把作為實體的財物所蘊含的作為可能性的使用價值現實化為確定且具體的利益”[12]。既然缺少現實的利益，也就無所謂的財產損失，進而對使用盜竊可罰性本身進行質疑。

不可否認，使用權價值計算標準確實缺少統一的計算依據，實踐中也沒有明確的計算方法。若按照物品本身的價值計算，則有將使用權擴張至所有權之嫌，導致在處罰上的過于嚴厲；而按照潛在利益等方式計算，又欠缺盜竊罪所要求的現實的、具體的直接利益；若按照被害人因此多有的實際支出認定損害，則當被害人未發現盜用時，行為因沒有損害不構成犯罪，有違罪刑法定原則。因此，使用盜竊所造成的財產損失，應當按照替代物品的價值加以認定。即使行為人未發現存在盜用行為，在使用盜竊期間財物的使用價值，在市場中也存在確定的代替成本。例如使用盜竊的對象為機動車時，損失可以按照同期的機動車租賃價格計算；對象為共享物品時，可以按照計費標準加以衡量。當長時間的使用行為導致替代成本達到物品本身價值時，以物品價值為限，防止罪刑失衡。

結語

伴隨社會經濟發展，人類生活方式與財富樣態發生巨大改變，財產得以從所有權獨占模式中解放，走向以使用為主的新型發展模式?；谂懦馑妓普摮龅氖褂帽I竊不可罰的結論，也失去了其經濟社會基礎，不再具有合理性。在我國刑法語境下，全面認可使用盜竊可罰性，并不會導致對刑法范圍的過度擴張，而應是財產保護時代特征的題中之義。對刑法的教義學解釋，也應放眼時代發展，不局限于舊有的觀念與路徑，以充分保障公民合法權益與社會財產秩序穩定。

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【責任編輯：許潔】