非法電子數據排除規則的適用困境與出路

摘要：電子數據作為一種新興的證據種類，已經成為當今網絡數字時代的“證據之王”，但非法電子數據排除規則的適用情況并不樂觀，原因在于非法電子數據排除規則的“法律身份”尚不明確、權利基礎較為薄弱、規則內容尚有缺失。對此，應當補充完善《憲法》及《刑事訴訟法》的相關規定，明確非法電子數據排除規則的立法地位及其救濟的基本權利，并以權利保障為基點完善非法電子數據排除的源頭規則，探索兼顧權利救濟與真實性保障，有層次、有重點的非法電子數據排除路徑，為非法電子數據排除規則的適用打通出路。

關鍵詞：電子數據；非法證據排除規則；真實性保障；權利救濟

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2024）07-0079-04

The Dilemma in the Application of Illegal Electronic Data Exclusion Rules

and the Way Forward

Yang HouruiLiu Yunhua

（Shandong University of Science and Technology， Qingdao 266590）

Abstract： As a new type of evidence， electronic data has become the “king of evidence” in today’s network digital era， but the application of illegal electronic data exclusion rules is not optimistic， because the “legal identity” of illegal electronic data exclusion rules is not clear， the right base is weak， and the content of the rules is still missing. In this regard， we should supplement and improve the relevant provisions of the Constitution and the Criminal Procedure Law， clarify the legislative status of illegal electronic data exclusion rules and the basic rights of relief， and improve the source rules of illegal electronic data exclusion based on rights protection， and explore a hierarchical and focused path of illegal electronic data exclusion that combines rights relief and authenticity protection， and open the way for the application of illegal electronic data exclusion rules.

Keywords： electronic data; exclusion rules of illegal evidence; authenticity protection; rights relief

數字時代，電子數據作為一種新興的證據種類在刑事訴訟領域發揮著越來越重要的作用。同時，電子數據承載著公民的財產權、隱私權等傳統權利和新興數據權利，其取證所附帶的調查權力擴大也隱含著侵犯權利的風險。然而，在電子數據取證與審查領域，有關被追訴人權利保障的問題似乎被輕視了，承擔著權利救濟功能的非法電子數據排除規則的適用情況并不樂觀，無法滿足當下的權利救濟需求。本文將結合現有規范與學界觀點，分析非法電子數據排除規則面臨的困境及原因，提出具體的解決方案，以期為非法電子數據排除規則的適用打通出路。

一、非法電子數據排除規則存在的問題

（一）非法電子數據排除規則的“法律身份”尚不明確

現行《刑事訴訟法》第五十六條并未將電子數據納入非法證據排除規則的范圍，因而學界雖然認識到非法電子數據排除規則的重要性，但主流觀點仍認為其尚未正式確立。即使2020年新修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱“《公安機關程序規定》”）第七十一條第二款將“視聽資料、電子數據”納入非法證據排除的范疇，但限于其內部規定的“身份”，也未得到學界的肯定。此外，許多學者對實務中將《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱“《電子數據規定》”）第十七條和二十八條規定的瑕疵、不可靠電子數據排除規則與非法電子數據排除規則混同適用的做法并不認可，其認為瑕疵證據通常是指形式要件存在瑕疵（或者缺陷）的證據，不可靠證據是指取證操作程序或本身存在某種可能影響其真實性的缺陷的證據，這兩者并不屬于以違反法定程序并且嚴重侵犯人權的非法方法取得的非法證據的范疇。因此，瑕疵電子數據排除規則和不可靠電子數據排除規則的確立，也不代表非法電子數據排除規則的確立[1-2]。

上述觀點實際上反映出非法證據排除領域理論認知與實踐認知的割裂。筆者認為，現有的《刑事訴訟法》雖未在條文上將電子數據納入非法證據排除規則的條款，但是《公安機關程序規定》仍能夠作為部門規章對偵查取證和刑事審判提供指導和依據。非法證據排除規則作為合法性規則的法律后果規則，二者是一體兩面的關系。結合《電子數據規定》的合法性規則與瑕疵證據排除規則的條文內容來看，瑕疵證據排除規則已經承擔了一部分合法性規則的違法評價功能，這與最高人民法院司法案例研究院于《“非法證據排除”指導案例匯總》一文中列舉的非法證據清單相呼應[3]。也有學者通過實證研究證實，司法實務中被申請排除和實際被排除的證據（排除物證、書證、電子數據的41個，占2.81%）并不局限于第五十四條所列舉的證據[4]。這不僅反映出我國司法實踐承認瑕疵證據作為非法證據的一部分，而且反映出當今司法實踐在電子數據領域繼續延續甚至強化非法證據排除注重真實性保障的司法傳統。因此，筆者認為，我國已經從（廣義）法律層面確立了非法電子數據排除規則，實務做法雖然與理論界通說的非法證據排除理論有所出入，但與我國國情與實踐經驗更相匹配。不過僅靠公安部門規章來確立非法電子數據排除規則于法理不合，未來應當在《刑事訴訟法》層面明確非法電子數據排除規則的“法律身份”。

（二）非法電子數據排除規則依據的源頭規則尚不完善

從現有規范看，合法性審查規則所包含的權利保障條款不多，僅包含取證主體和技術審批程序兩點審查要素，無法為非法電子數據排除提供有效依據。其根源在于，電子數據取證規范尚未與偵查措施體系形成有效銜接，使得原有的權利保障機制失靈。

一方面，電子數據取證措施源于傳統偵查措施，又突破了傳統偵查措施體系的框架。電子數據作為實物證據的一種，原則上可以直接適用傳統實物證據的搜查、查封、扣押等規則，但電子數據所特有的虛擬性、跨地域性等突破了物理場域下傳統偵查措施的作用能力，使得近年來產生了許多單獨圍繞電子數據特征制定的取證措施及規范，如網絡遠程勘驗、網絡在線提取。2016年出臺的《電子數據規定》和2019年發布的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》，也刻意回避了“搜查”這一術語，大大降低了公安機關內部申請的難度，導致原本針對強制性偵查措施建立的權利保障機制無法有效作用于非法電子數據取證措施。

另一方面，電子數據承載的權利屬性使得有關“強制性偵查措施”和“任意性偵查措施”的評價標準失靈。現代法治國家在劃分強制性偵查措施與任意性偵查措施時，均將“基本權干預”的理論學說或基本精神作為依據，我國也不例外[5]。現行法律規定對于常規的逮捕、搜查等強制性偵查措施的劃分，以人身權和財產權干預為標準，對于特殊的技術偵查措施，則以隱私權干預為標準。其針對的取證客體和權利客體都相對明確、具體，偵查人員能夠事先作出判斷并選擇相應的偵查措施。而電子數據承載的數據權利較為抽象，權利與權利之間的界限十分模糊，在對存儲于載體中的數據進行檢索和提取之前，甚至無法判斷載體中數據的屬性及其案件的關聯性。此外，在數字時代，數據承載的部分權利，特別是隱私權和個人信息權，雖然已經上升到了基本權利的高度，但仍未被現行憲法納入基本權利體系，這就使得“基本權干預”的評價標準失靈，無法對后續權利保障機制的建立提供依據。

（三）非法電子數據排除規則的內容規定尚待完善

非法證據排除規則雖然源于美國，但是我國在非法證據排除特別是實物證據的排除上，更加注重發現真實和司法公正，事實上兼具權利保障與發現真實的雙重功能。尤其是電子數據對存儲介質和網絡環境依賴程度較高，系統故障、網絡故障或黑客入侵等都可能使電子數據的形式和內容遭到破壞或篡改，影響電子數據的證明力度。這就使得在證據法層面，真實性保障成為電子數據收集、審查以及排除時面臨的核心問題，權利救濟的功能被忽視[6]。此外，從現行條文表述來看，目前有關電子數據真實性的要素基本落入了瑕疵證據排除規則和不可靠證據排除規則的適用范疇，并由不可靠證據排除規則進行兜底，尚未涉及“嚴重影響司法公正”的問題。

換言之，現有的非法電子數據排除規則在橫向層面和縱向層面均有缺失。橫向上，非法電子數據排除規則缺少權利救濟機制，尚未與合法性審查規則中的權利保障條款建立有效銜接；縱向上，非法電子數據排除規則的上限過低，尚未形成“可能嚴重影響司法公正”層面的非法電子數據排除規定。

二、非法電子數據排除的出路

（一）完善《憲法》及《刑事訴訟法》層面的立法保障

對非法電子數據排除規則進行立法完善，需要從《憲法》與《刑事訴訟法》兩個層面入手。首先，在《憲法》層面需要明確隱私權與個人信息權的憲法地位，考慮到《憲法》修訂尚需時日，可先采取“憲法解釋”的方式確立對隱私權和個人信息權的憲法保護[7]。在此基礎上，在《刑事訴訟法》中增補關于干預隱私權與個人信息權的數據偵查措施規定，并將電子數據納入非法證據排除規則的適用范圍，明確非法電子數據排除規則的“法律身份”，為數據偵查和審判提供明確指導。

（二）以權利保障為基點完善非法電子數據排除規則的源頭規則

完善非法電子數據排除規則的源頭規則，補充和完善相應的權利保障規范，關鍵在于厘清現行電子數據偵查措施的性質混同問題，以權利保障為基點構建電子數據取證規范。

現行電子數據偵查措施出現性質混同的根本原因在于電子數據所承載的權利屬性復雜，使得同一偵查措施具有不同的性質。比如，數據調取作為一種任意性偵查措施，調取的信息種類及范圍非常廣泛，既包括可以公開獲取的數據，也包括只有平臺或用戶所掌握或知曉的信息，當數據調取能夠干預到被追訴人的基本權利時，實際上就具備了強制性偵查措施的性質。如此，單靠偵查措施的形式名稱進行強制性偵查措施與任意性偵查的判斷，進而決定批準手續需要與否，無法適應電子數據取證的實踐現狀。對此，應當結合電子數據的自身特點與刑事訴訟法所保障的基本權利對電子數據進行分類分級，確定電子數據偵查措施的性質。

目前，我國立法尚未確立具有普適性的數據分類分級標準，僅在具體法律規范中基于不同的立法目的對電子數據進行了分類分級和例舉，例如，2021年《數據安全法》第二十一條“根據數據在經濟社會發展中的重要程度，以及一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用，對國家安全、公共利益或者個人、組織合法權益造成的危害程度”，將電子數據分為國家核心數據，行業、領域重要數據以及一般數據；2016年出臺的《電子數據規定》第一條按照網絡空間電子數據的表現形式，列舉了四類常見的電子數據形式；2021年發布的《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第二十七條根據實踐發展和辦案需要，將四類電子數據擴充至七類。然而，這些數據分類并不具有權利分級的特征，難以滿足刑事訴訟活動中被追訴人權利的保護需求。

目前學界已有許多學者開始嘗試對刑事訴訟領域中的電子數據進行分類分級。鄭曦教授認為，應當遵循兼顧數據安全保護與數據開放原則、權利保障原則和比例原則的要求，運用利益位階分析、風險識別、面線結合的方法進行刑事司法數據分類分級。在政府數據與個人數據的大類基礎上，根據數據內容的不同，將個人數據分為身份數據和行為數據，并以《數據安全法》為參考，將司法數據分為國家核心數據、重要數據和一般數據三個級別，將敏感個人數據歸入重要數據的層級[8]。梁坤教授在借鑒《數據安全法》思路的基礎上，以數據是否承載法律所保護的財產權、隱私權等基本權利為標準，在刑事程序中區分重要數據和非重要數據[9]。劉玫教授在綜合國際國內有關分類標準的基礎上，主張從信息的表現形式上，將中國刑事司法領域涉及的公民個人信息數據劃分為公開數據、用戶數據、交互數據與內容數據，并根據數據承載的個人信息保護期待利益，與針對此類數據開展的大數據偵查措施對公民個人信息權侵犯程度，將大數據偵查措施分為三個層級予以保護[5]。

筆者認為，在數據分類層面，劉玫教授以個人信息保護期待和個人權利承載限度為標準劃分的四個數據分類，更契合電子數據取證中以被追訴人為中心的取證體系和“基本權干預”的評價標準。在數據分級層面，可以結合鄭曦和梁坤教授的主張，以《網絡安全法》為參考，以電子數據承載的隱私權、財產權以及個人信息權為基點，將個人數據分為重要數據和非重要數據，并以此作為劃分“電子數據強制性偵查措施”與“電子數據任意性偵查措施”的標準，進一步完善電子數據取證和審查中的權利保障規范。

（三）完善非法電子數據排除規則的內容規定

我國在非法證據排除方面呈現出的“重發現真實、輕權利救濟”這一傾向，雖然有國情因素的考量，但就非法證據排除規則確立以來的司法現狀看，從言詞證據到物證、書證再到其他證據，基于權利侵犯事由排除非法證據的難度逐漸增大。這種傾向如果不及時加以制約，很可能走向極端化，悖離《刑事訴訟法》“尊重與保障人權”的初衷。對此，非法電子數據排除規則需要完善的不僅僅是補充權利救濟規定這么簡單，更要探索出一套兼顧權利救濟與真實性保障的裁量路徑，有層次、有重點地救濟權利、保障真實。

權利救濟和真實性的保障這兩種功能具有不同的理論基點與規范依據，前者在于救濟權利，依據的是權利保障規范，后者在于發現真實，依據的是真實性保障規范，這就導致兩者的裁判路徑很難進行完全兼容，但可以采取不同事由、不同層面、有所側重的裁量方式予以解決。對于違反強制性偵查措施法定程序，侵犯被追訴人隱私權、財產權和個人信息保護權等基本權利收集的電子數據，可能嚴重影響司法公正的，應當側重人權保障，保持排除規則的剛性，不應當允許補正或作出合理解釋，直接予以排除。對于違反一般法定程序，侵犯被追訴人基本權利或一般權利，不會嚴重影響司法公正的，則應當側重真實性保障，適用瑕疵證據排除規則，允許作出補正或合理解釋；不可靠證據真實性無法保障，應直接予以排除。

三、結語

電子數據作為數字化技術的產物，讓一切有跡可循，讓一切有源。利用電子數據尋求真相、打擊犯罪的同時，被追訴人數據權利保障的問題也不容忽視。破解非法電子數據排除的困境，關鍵在于建立健全從電子數據取證到審查、排除環節的權利保障和救濟體系，讓非法電子數據排除有法可依。這既需要學界摒棄“成見”，建言獻策，也需要司法實踐“兼聽則明”，嚴守程序正當性，把人權保障放在“心”上。

參考文獻：

[1]楊宇冠，郭旭.論非法證據之范圍[J].蘭州學刊，2015（6）：153-160.

[2]陳如超.電子證據審查判斷的模式重塑：從混合型審查到分離型審查[J].河北法學，2022（7）：46-72.

[3]最高人民法院司法案例研究院.（最新）“非法證據排除”指導案例匯總（總第1-130集，附75種非法證據清單）[EB/OL].（2022-05-23）[2023-11-30].

https：//mp.weixin.qq.com/s/A5L7tsc6cF_MRuJzYqcIKA.

[4]易延友.非法證據排除規則的中國范式：基于1459個刑事案例的分析[J].中國社會科學，2016（1）：140-162，206-207.

[5]劉玫，陳雨楠.數字時代偵查措施的體系建構及程序控制[J].河北學刊，2023（1）：186-200.

[6]褚福民.電子證據真實性的三個層面：以刑事訴訟為例的分析[J].法學研究，2018（4）：121-138.

[7]張欣.電子數據搜查法律規制研究[D].長春：吉林大學，2022.

[8]鄭曦.刑事司法數據分類分級問題研究[J].國家檢察官學院學報，2021（6）：3-16.

[9]梁坤.以分級分類為指引落實數據調取程序[N].檢察日報，2021-07-14（3）.

作者簡介：楊厚瑞（1979—），男，漢族，山東青島人，山東科技大學講師，研究方向為證據法學、訴訟法學、犯罪學。

劉云花（1998—），女，漢族，山東日照人，單位為山東科技大學，研究方向為訴訟法學。

（責任編輯：王寶林）