內定型串通投標的法律適用

王超

摘 要：內定型串通投標的定性分歧本質上是解釋論和刑法觀的分歧。依據內定型串通投標的行為表現與內在動因，將其置于實質刑法觀的視域下分析，具有論理及法律適用上的妥當性?！巴稑巳吮粍訁⑴c”的內定型投標，投標人不構成串通投標罪，招標人可能涉嫌濫用職權犯罪；“招標人與投標人共謀”的內定型投標，招標人與投標人原則上均構成串通投標罪。在罪責的認定上，對串通投標的共同犯罪人可以依據刑法總則關于共同犯罪的規定區分主從犯；國家工作人員利用職權串通投標的，應在串通投標罪與濫用職權犯罪之間擇一重罪定罪處罰。

關鍵詞：串通投標罪 共謀實施型 被動參與型 實質刑法觀

一、內定型串通投標的認識分歧

［案例一］ 2013年2月至4月期間，程某通過與某研究院工程負責人協商的方式承接并施工建設了該研究院水生蔬菜資源圃整體建設項目中的部分工程。但因未經招投標程序，無法結算工程款。為使該項目承接形式合法，以便順利結算工程款，程某決定借用其他公司資質以圍標方式達到中標目的，于是找到秦某借用秦某所有的A公司的資質，并通過秦某找到4家陪標公司參與圍標，A公司順利中標。后程某以A公司的名義與該研究院簽訂合同并順利結算工程款。法院認為，程某、秦某伙同他人相互串通投標報價，擾亂市場秩序，情節嚴重，構成串通投標罪，判處程某拘役6個月并處罰金，秦某單處罰金。［1］

［案例二］駱某是某縣政務局局長，負責政務局全面工作。該局下屬單位公共資源交易中心負責縣建設工程招投標、政府集中采購等綜合服務工作。2013年縣政府決定，通過招投標方式選擇一家企業來供應學生營養餐食材配送（以下簡稱“營養餐配送項目”），并以競爭性比選的方式選擇招標代理公司，具體由政務局和教育局負責。駱某將此事告知朋友穆某，穆某借用多家公司資質參與招標代理業務比選投標。期間，駱某向評標委員會評委推薦了穆某公司，幫助穆某取得了招標代理業務，穆某公司與縣教育局簽訂招標代理合同。營養餐配送項目開標前，投標人之一廣某公司的負責人陳某邀請駱某、穆某查看了標書，三人商量打點評委，后陳某給予駱某2.5萬元。開標當日，駱某分別給4位評委各2000元，并要求評委給廣某公司打高分。第一次打分后，穆某發現廣某公司未中標，將此情況告訴駱某，駱某將部分評委喊出，要求重新給廣某公司打高分，廣某公司遂中標。后該案因廣某公司配送的食材價格高且質量低劣遭舉報而案發。公訴機關指控駱某犯濫用職權罪、串通投標罪、受賄罪；法院認為，駱某違規確定招標代理公司，為廣某公司賄買評委，給評委打招呼要求給廣某公司打高分，在評標時要求評委改分的行為屬濫用職權，不構成串通投標罪的共犯。［2］

案例一主要涉及先施工后補標行為罪與非罪的分歧，案例二主要涉及國家工作人員利用職權串通投標的此罪與彼罪、一罪還是數罪的分歧。

二、 解決爭議的立場選擇暨實質刑法觀的導入

（一）內定型串通投標的內在動因與外在表現

內定型串通投標是指在公開招標前招標人已確定意向“中標人”，而后通過各種方式使意向者中標的行為。就動因而言，有的因招標方缺乏資金，需承建方墊資建設，如譚某新、譚某博串通投標案［3］；有的事發緊急，如某地突降大雪，路政部門為保證居民出行安全，先采購融雪劑并安排路面融雪工作，事后補辦招投標手續［4］；有的是招標人與投標人有前項目合作基礎，且前后項目之間存在關聯，招標人對后續項目先行采購服務，再補招標流程，如某工程公司井筒業務一體化平臺及技術支持模塊集成建設系統升級項目［5］；有的則是投標人與招標人共謀通過招標人向評委行賄、打招呼等違規操作使內定者中標，如前述案例二。就行為方式而言，有的以先施工后補標方式，其中在補標環節，招標人明知或者幫助投標人組織圍標；有的是由招標人向評委打招呼尋求關照方式確保內定者中標；有的則是招標人通過化整為零方式，將應當公開招標項目分割為若干小標后，向特定人邀請招標，如梁某瀆職、受賄案［6］。從行為外觀看，有的是招標人與投標人串通，有的是投標人之間串通，有的是招標人與投標人串通+投標人與投標人串通。然而，內定型串通投標也有特殊之處，比如案例一中，程某與某研究院以協商方式承攬工程后，為結算工程款補辦招標程序，程某組織圍標，從行為動因看，后補招標程序是為了結算工程款；從在招投標活動中的地位作用看，作為招標人的研究院處于優勢地位，對是否采取招投標方式及其具體走向具有主導作用；從法益侵害后果看，在程某已按要求完成施工的情況下，難以認定其圍標行為損害了招標人和其他投標人的利益。因此，對于內定型串通投標行為，不僅要關注行為外觀，也要關注行為動因；不僅要分析投標人的行為，也要分析招標人的行為；不僅要看行為是否符合串通投標罪的構成要件，也要看行為是否侵害了串通投標罪的法益。

（二）實質刑法觀的核心觀點與導入必要性

“刑法解釋立場是處理刑事案件必備的場域觀，選擇何種解釋立場至關重要，不同的立場產生不同的法治效果?！保?］我國刑法學界存在著形式解釋論與實質解釋論之爭，表面上看是解釋限度的分歧，實則是“罪刑法定原則與社會危害性理論之爭，也是形式刑法觀與實質刑法觀之爭”［8］?！皩嵸|刑法陣營中最有代表性學者” ［9］劉艷紅教授認為，實質犯罪論和實質解釋論是實質刑法觀的兩個核心命題，實質犯罪論主張建立以實質可罰性為內容的犯罪論體系，實質解釋論主張對犯罪構成符合性的判斷要從實質上判定是否存在值得科處刑罰的法益侵害。［10］ 同時，劉艷紅教授強調，罪刑法定原則“是出罪原則”，實質解釋“不能用于入罪”，提出了“形式入罪、實質出罪”的司法實踐路徑。［11］

在筆者看來，實質刑法觀最核心的內容是如何解釋構成要件以及如何判斷構成要件符合性的問題。一方面，對構成要件的解釋要以處罰必要性為根本依據，這是由構成要件的本質——違法行為的類型化所決定的。另一方面，對構成要件符合性的判斷要堅持實質判斷，即判斷某一行為是否構成犯罪，不僅看行為外觀是否符合某一犯罪的構成要件，還要看行為是否侵害了本罪的法益。但形式入罪是根據成文的構成要件要素的形式規定，采用文義解釋或者平義解釋方法，對某種行為進行入罪的觀點 ［12］，值得商榷。一方面，文義解釋屬于解釋理由，而平義解釋屬于解釋技巧，二者并非同一層面的解釋方法。另一方面，一律用平義解釋法解釋構成要件，不符合客觀實際。事實上，形式解釋論和實質解釋論兩派都不主張只根據法律條文的字面含義或通常含義進行解釋，都主張以可能的語義作為解釋的邊界。［13］誠如張明楷教授所說：“單純對刑法條文作平義解釋，不可能得出妥當結論。”［14］筆者認為，將形式入罪改為“根據成文的構成要件要素的形式規定，采用文義解釋方法，對某種行為進行入罪”，更為妥當?？傮w來說，實質刑法觀的根本目的在于限制入罪端口、暢通出罪渠道，有助于實現刑罰處罰范圍的合理性和構成要件的人權保障機能。因此，將紛繁復雜的串通投標行為置于實質刑法觀的視域下分析，具有論理和適用上的妥當性。

三、 實質刑法觀視域下內定型串通投標的類型化處理

根據投標人對招標活動的參與程度、對招投標程序走向的實質影響力，大體可將內定型串通投標進一步區分為 “被動參與型”和“共謀實施型”。前者是指招標人因某種原因沒有先行招標，而是確定投標人先行施工或提供商品、服務，而后為完善程序補充招標，此過程由招標人一方主導，投標人處于配合或參與地位；后者是指投標人與招標人共同謀劃、共同實施，采取泄露標底、說情打招呼、變更招標形式等方式，刻意規避正常招標程序，謀求內定投標人中標。

（一）“投標人被動參與”的內定型投標

在工程建設領域，根據《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第3條規定，在我國境內進行的下列工程建設項目及與工程建設有關的重要設備、材料的采購必須進行招標：關系社會公共利益、公共安全的；使用國有資金投資或國家融資的；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的。在政府采購領域，根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第2條和第26條的規定，無論采購貨物、工程和服務，公開招標都是政府采購的主要方式。另外，我國各級政府還對應以公開招標方式采購貨物、服務的數額標準進行了細化規定。在“投標人被動參與”的內定型投標中，對于應當招標而沒有招標的項目，因前期招標人已經向內定者采購了商品、服務或內定者已先行施工，那么后補招投標程序中，不論是基于法律規定的需要，還是出于規避審計或順利結算的需要，確保內定者中標是招標人所樂見的。為保證自己中標，內定者往往采取借用他人資質或邀請相關企業進行圍標的方式參與投標。內定者的這種圍標行為，表面上看符合刑法第223條第1款“投標人相互串通投標報價”的情形，但往往因不具備構成要件所要求的實質可罰性，而不構成串通投標罪。比如案例一中，程某通過與研究院協商的方式承攬工程并施工，理應獲得工程款。但是因項目承接只有補辦招投標程序才能結算工程款，程某于是聯系秦某等進行投標圍標。雖然程某、秦某的行為外觀符合投標人串通投標報價的情形，但一方面，在先前雙方協商承攬工程時，工程報價、質量標準已然確定，且程某已完成施工，不存在因圍標而損害招標人利益的問題；又因施工在前、補標在后，即使后續存在質量問題，也與圍標行為無因果關系。另一方面，參與圍標的公司并非是想通過參與投標活動獲取工程的人，因而也不存在損害其他投標人利益的情況。所以，表面上看，程某、秦某實施了串通投標行為，但實際上并未損害招標人或其他投標人的利益，因而不能認定為串通投標罪。另外，雖然根據裁判文書無法判斷招標人對程某的圍標行為是否明知，但可以肯定的是，該工程建設項目屬于應當招標的情形，在研究院已經與程某以協商方式確定工程承攬事宜，且已開工建設的情況下，后續補充招標缺乏實質意義，程某中標符合雙方共同意志。因而，法院的判決值得商榷。需要說明的是，雖然案例一的投標人不構成串通投標罪，但作為招標方的研究院負責人，實施了違背《政府采購法》《招標投標法》的濫用職權行為，如果給公共財產、國家和人民利益造成重大損失，則構成濫用職權犯罪。

（二）“招標人與投標人共謀”的內定型投標

這種類型的內定招標行為，招標人和投標人原則上均構成串通投標罪。招標人與投標人共謀采取泄露標底、說情打招呼等方式串通投標的，是比較典型的串通投標行為；采取先施工后補標、變更招標方式的串通投標則較為隱蔽，需要結合行為方式、動因等綜合判斷。招標人與投標人共謀，先施工后補標，以規避正常招投標程序的，屬于投標人與招標人串通投標的情形。對變更招標方式的行為定性稍顯復雜。《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第8條規定，除特殊情況外，國有資金占控股或主導地位的必須進行招標的項目，均應當采取公開招標方式。對于將本該公開招標的項目化整為零后改為邀請招標的，一方面要判斷這種行為是否屬于“串通投標”；另一方面，要判斷該行為是否侵害了串通投標罪的法益。在梁某瀆職、受賄案中，梁某和何某共謀將本該公開招標的項目化整為零后，采取邀請招標的方式采購，把何某公司列為邀請招標對象，使得何某公司中標。該行為屬于《招標投標法實施條例》第41條規定的“招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為”之情形。改為邀請招標后，梁某與何某可以控制投標參與人的范圍，排斥其他投標人參與競爭，順利實現操縱招投標目的，二人均應構成串通投標罪。另外，梁某作為國家工作人員利用職權實施串通投標是否觸犯數罪以及如何處斷需進一步討論。

四、串通投標相關行為人的具體罪責

在內定型串通投標犯罪中，如何區分各行為人的罪責，以及國家工作人員利用職權串通投標如何定罪，需進一步厘清。前者關涉的是對串通投標罪的共同犯罪人在處罰時是否適用刑法第二章第三節關于共同犯罪的規定問題，后者關涉的是犯數罪的具體處斷問題。

（一）對串通投標的共同犯罪人可以依據刑法總則關于共同犯罪的規定區分主從犯

對串通投標的共同犯罪人，能否適用刑法總則的相關規定作出主從犯的劃分，處理時有爭議。有觀點認為，對串通投標“進行處罰時，只能根據法定刑幅度和量刑情節定罪量刑，不能適用對共同犯罪量刑的有關規定” ［15］。 也有觀點認為，“要根據案件的具體情況，依據刑法總則關于共同犯罪的處罰原則處罰” ［16］。 還有觀點認為，作為具有縱向對合犯性質的招標人與投標人串通投標行為，無須作共同犯罪的認定；而對投標人與投標人之間的橫向串通行為，可以作為共同犯罪認定。［17］

筆者認為，對串通投標的共同犯罪人，應當適用刑法總則關于共同犯罪的規定區分主從犯。其一，無論是投標人與投標人串通，還是投標人與招標人串通，他們觸犯的是同一罪名，適用同樣的法定刑，具備依據刑法總則的規定區分主犯與從犯的前提。當然有的犯罪不能適用刑法總則的規定，如刑法對行賄行為和受賄行為分別規定了不同的罪名，設置了不同的法定刑，表明立法上已經對兩種犯罪行為作了區別對待，那么，在裁判時不必再對行賄罪和受賄罪作共同犯罪的認定，只需按照各行為所觸犯的罪名及情節定罪量刑即可。其二，刑法第5條規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。串通投標的各行為人不可能罪責完全一致，如果具體案件可以分清主從犯，且不分主從犯，在同一法定刑檔次、幅度內量刑無法做到罪責刑相適應的，應當區分主從犯，并依照刑法總則關于共同犯罪的規定定罪處罰。如在投標人與投標人進行串通的過程中，有的投標人在串通投標中起組織、策劃、指揮作用，有的只是被動配合且作用較小，對這種情況完全可以區分主從犯。在招標人與投標人串通的過程中，同樣也可能存在一方作用明顯較大，一方作用明顯較小的情況，完全可以區分出主從犯。如招標方的甲為謀取私利主動找到乙、丙，讓后者參與投標，甲操縱整個招投標過程，乙、丙只負責配合。在這種情況下，甲作為招標方的負責人，與作為投標人方的乙、丙，構成串通投標罪，甲在共同犯罪中起主要作用，為主犯；乙、丙起次要作用，為從犯。

（二）國家工作人員利用職權串通投標的具體處斷

國家工作人員利用職權串通投標的，定串通投標罪還是濫用職權罪（或國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪），抑或數罪并罰，存在爭議。如在案例二中，公訴機關認為應當對駱某以濫用職權罪、串通投標罪數罪并罰；但法院認為，駱某只構成濫用職權罪，不構成串通投標罪。即便以一罪論處也有觀點分歧。有人認為，國家工作人員利用職權串通投標的，是濫用職權行為，同時又構成串通投標罪的共犯，應當擇一重罪處斷。［18］有的則認為，國家工作人員“與投標人串通投標而濫用職權符合犯罪構成的，應以牽連犯從一重罪處斷”［19］。筆者認為，國家工作人員利用職權串通投標的，在罪數評價上分別構成濫用職權罪（或國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪）、串通投標罪，但二者存在想象競合關系，在科刑上應擇一重罪定罪處罰。以案例二為例具體闡述如下：第一，駱某實施了濫用職權行為。駱某利用作為縣政務局局長負責本次政府招標采購活動的職務便利，采取給評委行賄、打招呼的方式非法干涉招投標活動，屬于濫用職權行為。第二，在以競爭性比選的方式選擇招標代理公司階段，駱某違規確定穆某公司招標代理，使得穆某公司在本次招標活動中具體行使招標人職責。后駱某、穆某與陳某共謀行賄評委，由陳某出資、穆某通風報信、駱某具體實施行賄及打招呼。三人既有共謀，也有分工，相互配合，共同實施，屬于招標人與投標人串通投標的情形。需要說明的是，本案中的駱某應當是串通投標罪的正犯而非共犯。刑法第223條中的招標人、投標人應理解為“主管、負責、參與招標、投標事項的人”［20］，而并非僅限于《招標投標法》意義上的“法人或其他組織”。第三，根據“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職案件解釋（一）》）第4條第1款規定，國家機關工作人員實施瀆職行為，放縱他人犯罪或幫助他人逃避刑事處罰構成犯罪的，依瀆職罪定罪處罰；第2款規定，國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰。駱某并非放縱犯罪或幫人逃避處罰，而是與他人共謀利用職務便利積極參與犯罪，因而應按照《瀆職案件解釋（一）》第4條第2款的規定定罪處罰。第四，駱某以行賄及打招呼的方式干涉評委，這既是瀆職罪的實行行為，也是串通投標罪的實行行為，本質上只有一個行為。因而，駱某的行為屬于一行為觸犯數罪，應當按照想象競合關系的處理原則，在濫用職權罪與串通投標罪之間擇一重罪定罪處罰。

*山東省濱州市人民檢察院法律政策研究室主任、一級檢察官［256600］

［1］ 參見湖北省武漢市江夏區人民法院刑事判決書，（2018）鄂0115刑初168號。

［2］ 參見云南省昭通市中級人民法院刑事判決書，（2018）云06刑終87號。

［3］ 參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院刑事判決書，（2016）遼14刑終234號。

［4］ 參見孫莉、范圣軍、曲曉霖：《串通投標案件法律適用難點芻議》，《山東警察學院學報》2023年第2期。

［5］ 參見陳平：《關于企業招標審計思考》，《新會計》2020年第7期。

［6］ 參見江舟：《見錢眼開入囹圄——海南省陵水縣扶貧辦原主任梁有豪瀆職、受賄案》，《先鋒隊》2017年第15期。

［7］ 黃碩：《刑法中主、客觀解釋之爭及其走向》，《政法論叢》2022年第6期。

［8］ 陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。

［9］ 儲槐植：《二十載孜孜不倦，三部曲鑄就標簽——評劉艷紅教授〈實質出罪論〉》，《法治日報》2020年11月10日。

［10］ 參見劉艷紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2019年版，第285頁。

［11］［12］ 參見劉艷紅：《實質刑法的理論與實踐：基于三部曲的整體思維》，《東南學術》2021年第2期。

［13］ 參見張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期；陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期；程紅：《形式解釋論與實質解釋論對立的深度解讀》，《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第5期。

［14］ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第39頁。

［15］ 劉生榮、但偉主編：《破壞市場經濟秩序犯罪的理論與實踐》，中國方正出版社2001年版，第825頁。

［16］ 周道鑾、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第391頁。

［17］ 參見孫國祥：《串通投標罪若干疑難問題辨析》，《政治與法律》2009年第3期。

［18］ 參見方弈霏：《濫用職權串通投標構成何罪》，《中國紀檢監察報》2022年12月21日。

［19］ 錢斌、馬作彪：《串通投標罪之主體認定》，《人民司法》2014年第10期。

［20］ 同前注［14］，第833頁。