行為人購銷走私貨物行為辨析

沈娟 季軍 金蘭

一、基本案情

陳某甲在國外經營凍品生意，陳某乙在國內輔助負責接貨、賣貨等。2022年2月，陳某乙在走私貨物入境后，聯系了長期從事凍品生意的被告人張某，詢問其是否需要凍品鴨爪，并告知張某凍品正在山東某公司更換國產包裝。被告人張某趕至換包公司現場，看到工人將走私貨物換成國產包裝。換包完成后，被告人張某以每噸43000元的價格，購得走私凍鴨爪14.35噸，支付貨款人民幣617000元，并聯系物流車輛將貨物發往湖南分銷給他人。本案中，在貨物運至湖南后，張某在得知冷庫有檢查的情況下，曾將走私的凍品鴨爪暫緩入庫。

二、分歧意見

本案中，張某的犯罪事實較為明確，但辦案機關在罪名認定方面存在不同意見：第一種觀點認為，張某的行為應認定構成走私罪。在案證據顯示，張某在明知陳某乙所稱的凍品系走私的情況下，購買了已換成國產包裝的凍品，并實施了分銷行為，應當按照走私罪定罪處罰。第二種觀點認為，張某的行為應認定構成洗錢罪。雖然張某明知是走私貨物、物品且明知實施了換包行為，但現有證據無法證明其主觀上明知陳某乙是直接走私人，因其購銷行為實質上已經為陳某乙的走私犯罪所得和收益起到了掩飾、隱瞞的作用，因此以洗錢罪論處更為適宜。

三、評析意見

本文贊同第二種觀點，對張某購銷走私凍品的行為認定為洗錢罪更為合理。本案中，張某明知凍品是走私物品仍予以收購并分銷，但對陳某乙作為走私人的身份，其主觀上是否需要“明知”；如何界定走私犯罪所得及收益，走私物本身能否作為洗錢罪的犯罪對象；“掩飾、隱瞞”是否需要推定行為人具有主觀故意等問題的厘清，是對張某行為準確定性的關鍵。

（一）對“走私物”和“走私人”主觀上均應明知，否則不能認定為“間接走私”

刑法第155條規定了“以走私罪論處”的幾種情形，其中對于“直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的”行為，明確依照走私犯罪定罪處罰。“以走私罪論處”，即該行為本不是走私犯罪，法律將該行為擬制為走私犯罪，理論上一般稱為“間接走私”或者“準走私”，對此類行為的處理方式，當前司法解釋規定的比較明確［1］，旨在通過較重的刑罰來增加違法犯罪活動成本，打擊走私犯罪。［2］此種觀點有一定的合理性，但在某些情況下，可能會導致間接走私行為所判處的刑罰高于直接走私人判處刑罰的情況。如上述案例中，上游犯罪嫌疑人陳某乙在與他人共同犯罪活動中，主要實施了境內接貨付款的行為，綜合考慮其違法犯罪情形，法院認定其為從犯，依法判處有期徒刑4年，并處罰金。但若將張某認定為間接走私，其不僅僅實施了購買行為，還有分銷行為，依照規定，可能需要判處5年以上有期徒刑，并處罰金。同一案件中，對間接走私犯罪判處的刑罰卻高于上游犯罪的刑罰，并不合理。本文認為，對于“間接走私”行為，要精準審慎認定，才能符合刑法“罪刑相適應原則”。

我國的刑法遵循主客觀相一致歸罪的原則，法律不強人所難，人只能對主觀上認識到、預見到且意志選擇情況下實施的行為承擔相應的責任，否則不能追究行為人的刑事責任，因此，如認定行為人構成刑法第155條第（一）項規定的犯罪行為，重點需要證明行為人主觀具有“明知”，既要明知其接觸的對象是直接走私人，也要明知其收購的貨物、物品是走私物。否則，如果只需要行為人明知收購的是走私物，不需要明知是向直接走私人購私，有可能出現具有相同收購走私物品故意的行為人，在實施了同樣的購私行為的情況下，僅因上游犯罪嫌疑人是否系直接走私人的不同而導致部分行為人涉嫌洗錢罪、部分行為人涉嫌走私犯罪這一根據上線身份不同客觀歸罪的情況。同時，在“明知”的加持下，行為人又從對方的手中收購了相應的貨物、物品等行為，即可認定行為人在意志因素方面，存在積極追求或放任危害結果發生的一種心態。具體到上述案例中，張某為了謀取非法利益，主觀上明知其收購的換了國產包裝的凍品系走私物，客觀上也實施了相應的購銷行為，但并無證據證明張某明知陳某乙為直接走私人，犯罪故意中的認識因素不全面不充分，因此不宜認定其行為構成間接走私。

（二）走私犯罪中的走私物本身可作為犯罪所得，亦可認定為洗錢罪的犯罪對象

我國刑法多個條款明確提及違法所得，如總則第64條，分則第175條高利轉貸罪、第214條銷售假冒注冊商標的商品罪以及第217條侵犯著作權罪等等。［3］在上述罪名中，違法所得數額或作為入罪門檻，或是量刑的重要依據，是區分罪與非罪以及認定罪行輕重的關鍵。在走私類犯罪中，刑法雖未將違法所得作為本罪定罪量刑的要件，但其作為洗錢犯罪的上游犯罪之一，違法所得及其收益是洗錢罪的犯罪對象，是洗錢犯罪行為所指向的具體的物，精準認定違法所得及其收益的范圍和金額，有助于更好地打擊洗錢犯罪，更加客觀公正地定罪量刑。

司法實踐中，走私犯罪獲得的收益當然是作為洗錢罪的犯罪對象，但走私的貨物、物品本身能否作為走私犯罪所得，實踐中有不同觀點。有觀點認為，走私物本身以及因走私犯罪取得一切收益均可認定為走私犯罪所得，走私物當然可以認定為洗錢罪的犯罪對象，因此收購走私物的行為有可能構成洗錢犯罪。另有觀點認為，走私犯罪中，犯罪所得僅指在實施走私犯罪過程中的獲益部分，走私的涉案貨物應認定為走私對象，并不能作為洗錢罪的犯罪對象。［4］折中觀點認為，應該根據走私犯罪的不同類型進行區分，即分為涉稅類走私和禁限類走私。對涉稅類走私貨物、物品，國家并不否認行為人對走私對象的實質權屬關系，犯罪所得僅為偷逃的應繳稅款。對禁止類走私的貨物、物品，包括走私物本身和一切收益均為犯罪所得。對限制類進口的貨物，則應根據有無許可證、是否超配額數量予以認定。［5］

本文認為，在界定走私犯罪所得及收益范圍時，首要考慮的應當是洗錢犯罪所保護的法益。從立法進程來看，我國首次規定洗錢罪，是在1990年出臺的《關于禁毒的規定》中，主要為了更加有力地打擊毒品犯罪。1997年修訂刑法時將洗錢罪單列，并根據司法實踐，將上游犯罪擴充到毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪和走私犯罪三類，《中華人民共和國刑法修正案》（三）和《中華人民共和國刑法修正案》（六）又進一步擴充至七類罪名，主要目的就是為了及時切斷上游犯罪的資金鏈，剝奪其產生的利益，減少再犯可能性，進一步維護金融秩序和社會穩定。近年來，隨著全球化的發展，犯罪所得資金跨境轉移更為便捷，我們在打擊犯罪時有可能需要開展境外追逃追贓，而跨境追贓存在的最大阻力是各國對上游犯罪的規定各不相同，無法協同打擊犯罪。各國將洗錢入罪，則可以直接回避各國上游犯罪的差異，更好地加強贓款追繳國際合作，共同維護國際金融管理秩序的穩定和健康發展。我國刑法將七類罪名設定為洗錢犯罪的上游犯罪，不僅能夠更加公正高效地懲治貪腐、毒品、走私等嚴重侵害人民群眾利益、影響金融市場管理秩序安全穩定、妨害司法機關打擊犯罪活動的上游犯罪，確保法益得到更好地保護，受損的法益得到及時修復，也可以更好地承擔國際義務，履行大國擔當。

再者，將走私貨物物品本身作為走私犯罪的違法所得，在相關司法解釋中予以明確，具有現實的法律基礎。如最高法、最高檢、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第24條中，將走私貨物、物品的“進出口完稅價格”及“實際銷售價格”認定為違法所得，而上述兩種價格中，均包含走私貨物、物品本身價格。再如，2019年最高法、最高檢、海關總署《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》在定罪處罰部分，對于向非直接走私人購買走私的成品油的，根據其主觀故意，以洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。這也可以說將走私貨物、物品即成品油認定為走私犯罪的違法所得，系與上述第24條的觀點一脈相承。從上述立法目的來看，在走私犯罪中，無論是涉稅貨物、物品還是禁限類貨物、物品都是通過違法手段入境，都屬于非法的貿易活動，貨物的取得本身就不合法，應被視為廣義犯罪所得的一部分。

因此，本文認為，從有利于切斷上游犯罪的角度來講，對走私犯罪違法所得及收益進行必要的擴充解釋是有必要的，這也是國際上的通常做法，如《聯合國反腐敗公約》也明確將違法犯罪活動中獲得的任何財產規定為犯罪所得［6］，這與“不讓任何人從違法犯罪活動中獲益”的現代法治精神和理念也是相契合的。因此，將走私的貨物本身認定為犯罪所得，完全符合近年來我國以及國際反洗錢國際追逃追贓的實踐。綜上，如果行為人實施了向非直接走私人收購走私物的行為，依照刑法第191條之規定，以洗錢罪追究刑事責任更為合理。

（三）對洗錢罪中的“掩飾、隱瞞”應從主客觀兩方面予以考量判斷

較修正前，刑法第191條的主要變化在于，不再要求行為人在實施本條列舉的五類行為時，主觀上知道或應當知道其掩飾、隱瞞的對象是七類上游犯罪的違法所得及收益。有觀點認為此種修正是否會過于擴大刑法的打擊面。本文認為不需有此種擔憂，因為刪除“明知”，并不意味著洗錢罪的主觀要件發生變化，僅僅是降低了行為人對犯罪對象的認識標準，因為“掩飾、隱瞞”本身即帶有故意實施相關行為的意味。

在實踐和理論界，當前對“掩飾、隱瞞”的性質有不同認識。有的認為洗錢罪是目的犯，行為人為了達到掩飾、隱瞞上游犯罪所得和收益來源及性質的非法目的，客觀上實施了刑法第191條列舉的五類“洗錢”行為。在目的犯中，犯罪目的并不屬于犯罪故意和過失的組成部分，其和罪過是并列關系，均屬于犯罪主觀方面的必備要件。另有觀點認為，洗錢罪是行為犯，“掩飾、隱瞞”并不屬于犯罪主觀方面的范疇，而是客觀方面的關鍵要素，即客觀行為，洗錢犯罪中的五類洗錢行為，實則是“掩飾、隱瞞”的具體行為方式，即客觀行為要素。

本文認為，上述兩種觀點具有可取之處，實際操作中，應當注重吸收不同觀點中的合理之處，做到有機融合，靈活運用。具體而言，在罪過方面，行為人在主觀上，必須具有對洗錢罪上游犯罪所得和收益進行掩飾、隱瞞的故意。一方面，要求行為人必須明知其實施的掩飾、隱瞞行為會侵害國家正常的金融管理秩序、司法機關的正常辦案活動等法益。同時，還要求行為人必須具有希望或放任這種結果發生的主觀心態。客觀方面，行為人實施了掩飾、隱瞞七類上游犯罪所得及其產生的收益的具體行為，這些行為使得上游犯罪中獲取的非法財產的來源及性質發生了變化，造成國家金融管理秩序的混亂，導致司法機關無法追蹤贓款去向，無法對其進行追繳。須確保主客觀相一致，否則不能認定構成洗錢犯罪。

同時，在判斷行為人是否構成洗錢罪時，還要綜合考量行為人的生活、工作、違法犯罪等經歷，結合案件實際，對行為人的具體行為方式，即對掩飾、隱瞞的行為屬性進行客觀公正地判斷。在辦案實踐中，行為人往往會辯解，其在交易時，并沒有關心和過問交易貨品、物品的來源，其并不知道其購銷物品是上游犯罪的違法所得，認為自己的行為并不屬于掩飾、隱瞞行為，而是正常貿易。面對此種辯解，則需要辦案人員借助客觀事實予以綜合判斷，即利用刑事推定予以認定。具體到張某洗錢案中，經審查發現，張某自2013年學習凍品批發生意，2017年左右獨立從事冷凍鴨爪批發生意至案發，從事凍品生意達十年之久，應當知道從事凍品供應需要相關檢驗檢疫手續等。且張某在從陳某乙處購進凍品之前，就已經聽陳某乙說，并在現場看到了走私凍品“變身”的過程。此外，張某還因擔心走私凍品被查處，存在暫緩將凍品入庫的行為。因此，上述事實足以認定被告人張某對于其從陳某乙處購進的貨物系走私貨物是明確知曉的，其主觀上具有掩飾、隱瞞走私犯罪所得的故意。

（四）走私犯罪與關聯犯罪發生法條競合時應結合案件實際客觀公正處斷

廣義的反洗錢包括刑法第191條洗錢罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪規定的三類罪名。從刑法條文來看，上述罪名存有一定差異。一是罪名上的差異。刑法第191條掩飾隱瞞的對象僅包括七類上游犯罪所得和收益的性質和來源，而第312條掩飾、隱瞞的對象更為廣泛，可以說掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與洗錢罪是一種包含與被包含的關系。刑法第349條掩飾、隱瞞的對象僅為毒品、毒贓，范圍更窄。二是內容上的差異。刑法第191條和第312條既包括為自己實施的犯罪所得和收益進行掩飾、隱瞞，又可以是協助他人掩飾、隱瞞贓款贓物。而第349條，從文義理解，多指為他人實施涉毒犯罪提供窩藏、轉移、隱瞞等行為。

因此，針對法條之間的差異，在辦理刑法第191條規定的七類上游犯罪案件中，需要準確處理上述法條之間的競合問題，以此更加精準高效地打擊犯罪。實踐中，建議按照如下原則進行：一是特別條款先于普通條款。行為人實施了七種上游犯罪后，為了逃避司法機關打擊，又自行實施了掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質的行為，一般情況下按照“自洗錢”行為定罪處罰。同時，對他人實施的上游犯罪，實施了掩飾和隱瞞行為的，一般情況也是按照刑法第191條定罪處罰。二是重法優于輕法。如果按照刑法第191條定罪處罰的結果畸輕，結合案件實際情況，未能實現罪責刑相適應的，則應當適用刑法第312條或者第349條處罰較重的條款，確保量刑的衡平。

此外，從刑法相關條文中可以看出，洗錢罪強調的是要發生“化學反應”，通過掩飾、隱瞞贓款贓物的性質和來源，將不法合法化。而刑法第312條和第349條規定中，窩藏、轉移、隱瞞等行為，更多是針對贓款、贓物本身的一種“物理反應”。因此，在法條適用過程中，對掩飾、隱瞞的目的也要予以重點關注。上述案例中，張某主觀上明知是走私的犯罪所得，也明知陳某乙通過換包裝方式將走私貨物合法化，仍然通過購買和分銷的方式，協助陳某乙將走私貨物銷售轉換為現金，將上游走私犯罪的犯罪所得披上合法外衣，以逃避法律追究和制裁。對張某的行為，應認定構成洗錢犯罪。

本案經一審法院審理，以張某犯洗錢罪，判處其有期徒刑2年，并處相應罰金；責令張某繼續退出違法所得，依法予以沒收、上繳國庫。

*江蘇省鹽城市亭湖區人民檢察院檢察委員會專職委員、一級檢察官［224000］

**江蘇省鹽城市大中地區人民檢察院副檢察長、一級檢察官［224005］

***江蘇省鹽城市大中地區人民檢察院辦公室主任［224005］

［1］ 《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定：“直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品，在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口的物品，或者沒有合法證明，在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當按照走私貨物、物品的種類，分別依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第一百五十三條、第三百四十七條、第三百五十條的規定定罪處罰。”

［2］ 參見曹芬芳、宋典：《間接走私法律適用的困境與出路》，《上海法學研究》集刊2021年第24卷。

［3］ 刑法第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。此條文旨在明確沒收、追繳財產的范圍。分則中涉及“違法所得”的罪名除了正文中列舉的罪名，還包括內幕交易、泄露內幕信息罪，銷售侵權復制品罪，非法經營罪，組織他人偷越國（邊）境罪，運送他人偷越國（邊）境罪，對單位行賄罪等。

［4］ 參見王鍵波、宋思佳、徐邦國：《涉走私案件洗錢犯罪法律適用問題探析》，《中國檢察官》2021年第22期。

［5］ 參見周國良、須璐、田娟、王林生：《“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會”研討觀點綜述》，《中國檢察官》2021年第22期。

［6］ 《聯合國反腐敗公約》第一章第2條第（五）項規定，“犯罪所得”系指通過實施犯罪而直接或間接產生或者獲得的任何財產。