以比較法為視角試述董監高勤勉義務的完善

楊雨婷

青島科技大學法學院，山東 青島 266061

隨著我國法治建設的完善，對于董監高勤勉義務的界定，已在2023 年12 月29 日第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議修訂通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中進行了調整，也有學者已經從實證方面進行了考察［1］。但從整體上來說，我國法律針對該問題的表述仍不夠明晰，司法實踐中可能造成法官出現一定的誤判［2］。因此，本文將通過考察域外情況，試圖明確勤勉義務的內涵與外延，并提出相應的法律建議。

一、立法與實踐中的問題缺陷

（一）立法上的不完善

我國《公司法》第一百八十條，規定了董監高的兩大義務——忠實義務和勤勉義務。但是，由于該條文未能明確勤勉義務的概念，實踐中常發生二者混淆的情況，同時也對董監高責任追究造成了一定困難。雖然2023 年《公司法》第二次修訂時對關于董監高義務的條款進行了一定的完善，將第一百八十條第二款修改為“董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”。但本文認為，在現有法律條文中，針對勤勉義務僅僅是做了原則性的總述，但董監高在履行義務時，對于何為“管理者通常應有”，何為“合理”，何為“注意”，尚無一定結論。以及根據法律規定，違反勤勉義務后董監高該如何承擔相應的后果，諸如此類問題在法律上還屬于一片空白。隨著國內此類針對上市公司的規范性文件中，開始逐步重視和完善對董事職責、勤勉義務具體內容的規定，本文將考慮域外的研究現狀，對董監高勤勉義務提出合理性的建議。

（二）實務中的歧義

關于勤勉的范圍，在“京03 民終15352 號”案件中，法院認為，要確定董事是否違反了其忠實勤勉義務，應當考慮到其職責范圍，而不是以公司經營的總體情況作為評估董事是否遵守了其勤勉義務的標準。在實踐中，也有其他法院在審判中就勤勉義務的具體內容給出不同的回應。

例如，在“慈溪某某化纖有限公司、寧波某某布藝有限公司訴施某某損害股東利益責任糾紛案”中，法院認為，公司法中的注意義務與侵權法中的相似［3］，在該種意見中，并未區分普通主管人員和董事、監事與高級管理層在勤勉義務上有任何具體的不同。在“上海某某專用設備有限公司訴李某某高級管理人員損害公司利益糾紛案”中，法院認為，確定董事和其他管理人員是否履行了應有的勤勉義務，必須考慮三個要素：第一，董監高是否善意行事。第二，董監高是否會參照類似情況和地位的人在履行其職責時，理應采取謹慎態度行事。第三，董監高是否合理推定過他們履行職責的行為是符合公司利益的。在“北京某某礦泉水有限公司訴王某某公司高級管理人員損害公司利益糾紛案”中，雙方的爭議在于被告是否應承擔責任，根據一般人的注意標準，法院得出結論，被告本可以通過要求預付押金來避免這種情況。

鑒于此法律概念在實務中的歧義常有發生，本文將從比較法視角出發，試圖厘清勤勉義務的概念，為法律實踐提供一定的理論依據。

（三）常見的董監高違反勤勉義務的情形

本文認為，由于中國不是判例法國家，相關判例、意見和觀點只能作為參考。所以，本文又通過總結下述典型案例，試圖對董監高違反勤勉義務的情形做進一步說明：第一，未依據法律和章程規定向增資時未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資，違反了勤勉義務。第二，訂立和履行合同未盡審慎注意義務，不盡職履責，違反了勤勉義務。詳見吉林某某貿易有限公司與姚某損害公司利益責任糾紛一案。第三，未經批準而擅自決策，超越職權行事，違反了勤勉義務。詳見某某物流有限公司、姜某某損害公司利益責任糾紛一案。第四，怠于履行職責，未盡到謹慎注意義務，違反了勤勉義務。詳見張某某、山東某某食品有限公司損害公司利益責任糾紛一案。第五，形式性履行職責，有名無實，違反了勤勉義務。詳見郭某某案。

二、勤勉義務在域外的考察

從法律規范的種類上來說，世界上許多國家的公司對諸如勤勉義務這樣的問題，通常采用的是一種抽象的規范，而不是一種具體的規范。這樣做的一個原因就是為了使法庭能夠靈活地在事后對案件的具體情況進行審查。

（一）德國

德國在其《有限責任公司法》與《股份法》中都對董事的勤勉義務做出了一般的規定，并對該義務進行了規范。德國的法律條文對于勤勉義務的構成要件采用了更高一層級的標準。這一標準也就意味著在董監高日常經營中，應當對他們自身的行為保持合格的注意態度，并據此謹慎行事。在諸多案件中，董監高如果在做出商業決策時未能以一名正常專業董事的職業水平審慎行事，且他本人又找不到其已履行了勤勉義務的證據來證明，則該董事或董事會成員很可能被指控違反了勤勉義務。然后，董監高可能會被勒令賠償一大筆損失。在實踐中值得引人注意的是，法院對于律師提出的應考慮具體董事能力差異的建議，他們一般都不會采納，甚至直接忽視。

（二）日本

《日本民法典》對被委派人公司的經理人員負有謹慎勤勉的義務也有部分描述，其中也包括要求其履行善意的管理職責。日本立法對所謂的勤勉義務規定較為抽象，但在宏觀的基礎上增設了勤勉義務的適用條件，使之在實務中運用時的爭議大大減少［4］。如果董事的行為違背了公司法或者公司內部章程規定，但是其在主觀目的上并不存在故意，也沒有超出其在經營生活中所超出的注意范圍，那么就可以通過股東大會的特別決議，并且在出現損失事后免除其的責任，這是一種表現日本對于主觀目的為角度進行的探究。而免除注意義務的決議的情形，各行各業的公司可以在自己的章程中對此進行明確規定。日本的法律明確說明，由企業的內部組織來做出決定，如何對其董事及執行人員的勤勉程度作出判斷。當股東或投資人在公司管理及經營活動上比法官更為專業時，他們的行為就不需要接受司法審查。綜上，“盡責盡職的折衷標準”被大多數人用于概括日本法律中的勤勉義務。

（三）英國

英國的法律對勤勉義務的界定，已經由寬泛的主觀性向客觀性發展。英國的第一個標準是由判例法確定的，它規定了經理人員必須有良好的工作能力和工作技巧，這就是所謂的“勤勉”的前提。英國法律規定，一個公司的董事必須是一個理性的、有責任心的人。評價一個人是否稱職，有兩條準則：一是該人是否具有作為一家公司的董事所應具有的專業知識，技能和經驗；二是若一名董事的業績超過了其期望水準，則該等業績亦須符合其期望水準，若達不到該等水準，則會被視作未盡職，即未做到合格注意的程度。

（四）美國

在美國，勤勉義務被稱為“注意義務”［5］。美國對公司的注意義務采取了客觀的判斷方法，主要包括以下幾個方面：第一，董事應當以誠信為本，把公司的利益放在最基礎的地位，行使權利時都圍繞公司的利益為出發點。第二，董監高在執行自己經營或監督職責的同時，應當參考與其地位相同身份的人，在面對困境和風險時所表露的注意態度和注意行為。第三，在對客觀標準的定義上，美國也提出了一種特殊的評價標準——商業判斷準則。它建立在一個假定基礎上，即一個公司的董事已經在足夠的信息基礎上作出了一個業務決策，而且法庭有足夠理由認為這個決策對公司的最大利益是有利的。第四，對原告的證明責任進行了界定。為了推翻對商業決定的推定，原告必須證明以下三個方面：一是董事雖然主觀上不存在故意的目的，但在其合理的注意義務內出現了較大錯誤；二是董事出現故意損害公司利益的行為；三是董事作出商業決策時，將公司的基本利益置于最末位，過分關注其他利益。在實踐中，董事一旦成立上述的幾個條件，他們所作出的決策如果被人起訴，那么他們就可以在法庭上將商業判斷規則作為自己的護盾進行辯解，即使是法院的司法判斷也不能再左右的案件結果。

三、勤勉義務的判斷標準

（一）善意

對于《公司法》第一百八十條中所規定的“管理者通常應有的”，筆者認為，這一通常性也可以理解為“善意”。善意是一種主觀判斷，這一概念的核心是強調主體對客體的認知，需要主體具有一定的判斷力和控制力。當行為人對自己的行為和結果具有充分的了解時，才能符合善意的要件；如果行為人在明知其行為可能給承諾人或其他人帶來傷害的情況下，故意縱容其行為，或由于疏忽而沒有履行充分的注意義務，就不符合善意的條件。

（二）合理

合理地相信其行為符合公司的最佳利益。第一，董監高在進行商業決策時，應當圍繞符合公司的最佳利益進行展開；第二，本文認為，董監高勤勉義務的判斷標準，應以與其相同身份的人在相似情形下所應表現的謹慎、注意和技能來履行其義務。董監高履行勤勉義務的一個法律下限就是，在管理公司事務進行經營時，不違反法律法規的強制性和禁止性規定。因此，董事履行勤勉義務時應首先遵守法律法規的強制性與禁止性規定，并以合理的、謹慎的態度完成相應的義務。當然，其中最重要的就是以公司的利益為本。

（三）注意

董監高應該像一個處在相同地位的一般審慎人一樣，在相同的情形下，采取一種“理智”的態度來進行合理的注意。按照該注意標準，董監高的謹慎、勤勉和職業技術水平必須與那些在同樣情形下做出同樣判斷的人一樣高，否則就應承擔一定的責任。此類應有的謹慎、勤勉和技巧的需要，是建立在一個擁有一定知識和技巧的正常人的義務之上的。從理論上說，只要董事、主管人員以及一般人在同樣的情形下，都會采取適當的預防措施，這就是足夠的。一般人可以依據情況決定是否要履行監督義務，但是監事必須履行監督義務，并且對任何敏感行為進行調查和關注［6］。對此，本文認為，如果未盡到勤勉義務，那么董監高們則應負相應的法律責任。

四、是否引入商業判斷規則

商業判斷規則起源于普通法，從判例法發展而來。該規則的設置目的在于保護董事，讓其不因決策被股東追責［7］。當一項商業判斷準則被引用之后，法庭將停止對準則的司法復核，直到原告能夠證明其不滿足準則的要求為止。原告必須證實，該公司的董事無權引用商業判斷規則。因此，在對董事的行為提出訴訟之前，股東需要收集證據，以證實其行為與《公司法》中所規定的行為不一致。這也就是指，董事們與公司的經營決策有著直接的聯系，他們在做出經營決策前，必須積極搜集并掌握相關的資訊，而且必須在主觀上確定該決策對公司最為有利，不然他們在完成這些行為時就要冒很大的法律風險。

在我國司法實踐中，對于董監高提出的抗辯，存在兩種司法審查路徑：第一，直接參考商業判斷規則審查董監高是否違反勤勉義務。法院在參考商業判斷規則進行裁判時，可能對該規則具體內涵的闡述不盡相同。第二，一些法院認為，董監高損害公司利益責任糾紛，實質系一種侵權責任，因此，應適用侵權責任的一般理論進行審查，而不采用商業判斷的路徑。這些案例一般認為在認定董監高的主觀過錯時，需要達到故意或者重大過失方可追責。另有學者認為，商業判斷規則的引入可以減少國家力量對市場的干預，對構建職業經理人市場、優化我國營商環境也具有重要的促進作用［8］。由于商業判斷規則的適用也意味著原告必須證明董監高存在故意或者重大過失，且其實質效果是一致的，因此，為更加貼近商業實踐，符合商業主體的預期，本文認為應在處理董監高的抗辯時，充分參考商業判斷規則。

五、結語

本文認為，我國應當對董監高的勤勉義務進行正確且詳細的界定，而不是只停留在目前草案修訂的抽象表面，從善意、合理、注意三方面入手完善勤勉義務的內容。在實踐中，董監高如何應對因失職、未能履行勤勉義務而造成的風險，在許多情況下，并非一句“善意為之”就可置身事外，更重要的是要結合案件的細節與法律的規定來進行具體分析。