新興權利的法理基礎與完善司法保護探析

劉語妍

摘 要：新興權利相較于法定權利而言，其并未被現行法律所明文規定，新興權利屬于綜合性概念， 它不是對某個具體權利的界定， 而是對一系列權利訴求的統稱，是涵蓋不同性質、類型以及內容豐富的權利集合體。就新興權利的概念界定以及特點總結而言，其具有規范性、增益性以及非法定性的特點。新興權利是伴隨人類社會發展過程中必然生成的權益需求，與人的生存發展息息相關，對新興權利的價值評判，應堅持維護正當法益、促進發展創新、平衡多方主體利益的原則，為其成為法定權利，提供理論基礎。新興權利的司法保護，可以通過利益衡量、法律發現以及法律解釋的方法予以解決，同時兼顧可行性與合理性。

關鍵詞：新興權利；法理基礎；司法困境；權利保護

中圖分類號：D920文獻標識碼：Ａ文章編號：１００９ — ２２３４（２０24）01 — ００99 — ０4

目前，學界從法學理論的視角出發對于新興權利的理論基礎研究也日趨成熟，并且取得了一定的研究成果，其主要表現為深耕理論基礎和聚焦司法實務等方面。隨著人民生活水平的提高，物質需求在得到極大滿足的基礎上，也逐漸重視起自身的權利保護問題，進而使得法無明文規定，但又符合社會發展規律的新興權利成為人們的重要關注點。以立法、司法來回應民生熱點問題也成為了新興權利研究之深刻主題。就目前司法實務在認定新興權利問題的現狀而言，由于缺乏法律的明確規定，進而使得法院在新興權利的案件認定上享有較大的自由裁量空間，雖然法官在某些個案中保護了某些新興權利，但總體而言，新興權利的保護仍然存在著司法克制主義傾向以及同案不同判的現象，我國在新興權利的理論研究以及司法保護方面仍道阻且長。筆者以新興權利的法理研究為基礎，就目前該類型權利的司法保護困境提供相應的解決路徑，以期為我國新興權利的保護提供有效的方式方法。

一、新興權利的概念界定及特點

所謂新興權利是指在人們日常的工作和生活中所產生的缺乏法律條文明確保護但又能實質性、普遍性地影響人們的利益、資格以及主張等權利。結合新興權利的概念，不難看出，其具有如下幾個方面的特點。

首先，新興權利并非來源于法律文本的明文規定，這也是其與法定權利的根本區別之處。新興權利的首要特征體現了非法定性的特點，屬于“法無明文規定的范疇”，盡管現有豐富的司法案例在裁判中維護了權利人關于新興權利保護的主張，其本質也歸屬于法律規范和調整的射程之內，但新興權利的本質仍為非法定性權利［1］。與此同時，新興權利與新型權利的概念也應做以區別。新型權利是指相較于傳統權利而言，雖然很新但已經被法定化的權利。其次，新興權利對于相關主體而言具有一定的增益

性［2］。新興權利雖然尚未明確規定在法律條文之中，獲得立法的明確保護，但是其作為權利的集合體，無論適用范圍的大小，只要能夠對相關民事主體在從事民事法律行為的過程中產生一定的規范作用，實質性地影響人們的利益、資格、權利等，其便具有了賦權的功能。例如，在當下討論熱度較高的數據權益、照顧權、懷念權等都具有相應的賦權功能。最后，新興權利具有一定的規范性。從前述內容不難看出，新興權利雖然缺少明確的法律依據，但其實際卻能夠影響到人們的行權，它作為人們從事法律活動過程中具有普遍約束力的權利，是民法中相對權的典型表現，因此，新興權利本身也體現出了規范性的特點，其也存在于一定的規范體系之中［3］。

二、新興權利法理基礎研究之分析

由于新興權利缺乏法律的明文規定，導致司法實踐中也很難形成統一的裁判標準，因此，對于某項行為是否能夠稱為新興權利，這無論是在學術界還是實務界都存在著十分激烈的探討。目前，學術界對于新興權利的爭議焦點普遍在于：用“新興權利”這一名詞來統稱目前社會發展中新出現的利益訴求或者權利要求是否具有普適性以及該名詞的用法是否能夠準確涵蓋當前社會出現的新型權利所具有的涵義和特點。除此之外，新興權利是否有存在的必要也是學術界的探討熱點。

（一）“新興權利”的概念存在具有必要性

需要注意的是，新興權利是與新型權利和法定權利相區別的，其與新型權利的相同點在于都是隨著社會的發展，新出現的、代表人民利益訴求的、與傳統權利相區別的新權利。但這二者的區別在于新興權利是缺乏法律明確規定，區別于法律權利但又與法定權利息息相關的實然性權利［4］。而新型權利中，則不乏一些經過時間的沉淀以及社會發展的必然，而從習慣演變為法定權利的權利，比如當前在民法學中討論熱度較高的居住權、探望權等，它們都可以被稱為新型權利，而不能稱為新興權利。

（二）“新興權利”的概念并無存在之必要

學界關于新興權利的探討，其中有一部分的觀點認為：“權利”本身便可以處理司法實踐中相關權利保護問題的法律適用空白，而沒有必要通過提出“新興權利”概念的方式對于某些具有普遍性的利益訴求進行專門性的保護。不難看出，這種觀點從邏輯上否定了新興權利存在之必要性，對于新興權利的保護采取了較為簡單、高效的做法。但是，僅僅通過“權利”概念能否滿足司法實踐中不斷出現的新需求，導致這一問題本身也是存在爭議的［5］。具體而言，一方面權利保護基于于法有據之本質，導致權利維護必須具有一定的合法依據，而權利的具體化并不可能無限延伸而適應社會生活和司法實踐之需求。另一方面，法律權利與道德權利雖有聯系但并不等同，當新的利益訴求需要通過法律權利予以保護但又無法訴諸既有法律權利時，便需要通過道德規范來確認相應的權利，這也為新興權利的存在提供了空間。

三、“新興權利”的正當性證成

正如前文所述，新興權利是法無明文規定的涵蓋不同性質、類型、內容的權利集合體，但在法律實踐中，其又是以一個個具體的權利樣態展現在人們面前，如當事人主張對其“祭奠權”“變性權”“同性戀者婚姻權”“安樂死權”等既有和現有法律文本均無明文規定的權利進行保護，該等權利樣態即為本文所述新興權利，那么，何種權利樣態的利益訴求應當通過現有的司法體制，直至立法途徑予以保護呢？其是否具有正當性應是首要評判標準，主要包括以下兩個方面。

（一）符合正當利益訴求

在有關權利的眾多學說中，“利益說”即“法益說”占據主流地位。任何權利，無論法定權利或非法定權利，均是某種利益訴求的體現，在此意義上， 也可以說， 權利是受到法律和道德保護的某種利益。既可能是物質的， 也可能是精神的，還可能是政治的。但利益訴求不必然生成權利要求，唯有在倫理道德的意義上、在人之常情的生活意義上確證自身的正當性與可欲性，同時還必須在現實社會的包括政治、經濟、文化、社會等各個側面的預期社會效果上保持其正向的積極意義，展現其合理性與實踐可行性，符合現代社會絕大多數民眾所秉持的基本價值理念和精神，合情、合理、合法的利益訴求才可能受到社會整體的認同和法律的保護，才具有順應社會發展的正當性。所謂“合情”要求---符合所在社會日常生活的人之常情，符合生活的內在邏輯；其次要滿足“合理”要求---符合在社會日常生活的人際交往與社會合作的常理；最后要滿足“合法”要求---淺層次上要符合既定的和現行的有效法律的具體而明確的規定，深層次上要符合現代法治及其所內在要求的現代法律的基本精神和原則。

（二）政治危害性的闕如

在社會整體容忍度范圍內，促進發展創新、平衡多方主體利益即新興權利應具有正當的價值取向。任何權利要求的有效實現，都是由其所處國家或社會的統治階級的強制力量來保障和實施的，統治階級的政治利益是國家利益，是最高利益，任何新興權利的利益訴求均不得危害政治利益，且在某種新興權利的利益訴求得到保護的同時，不得影響或侵害其他社會主體的基本利益，且不得違反所處社會的傳統善良風俗，為社會民眾整體所容忍。反之如“性解放權利”“性交易權利”，在中華民族千百年的歷史發展進程中和傳統文化傳承中，為社會民眾所恥唾和零容忍，其不具有權利的正當價值取向，不能成為法定權利，亦不能進入新興權利領域予以保護。

總之，基于利益訴求的任何權利訴求如果要獲得法律意義上的認可并被制度化從而成為法律權利，必須在社會意義上保持其政治無害性---即不破壞各種社會利益之間的平衡和不因此而導致社會秩序的混亂，尤其是不能導致社會秩序背后的價值和原則的混亂，這一點相當關鍵。［6］

四、新興權利司法實踐中存在的困境

新興權利若要轉化成為真正意義上的法律權利，僅僅依靠社會層面的認可和人們普遍利益訴求之表達是遠遠不夠的，最重要的是通過立法設定法律權利或者司法裁判認定法律權利的方式獲得支持。但就目前司法實踐在新興權利的認定和訴求支持方面仍然存在著亟須解決的問題。具體而言，表現為如下幾個方面的內容。

（一）新興權利確認尚存在爭議

基于上述分析，新興權利作為權利的集合體，要求法官在具體的司法實踐中必須以法律為準繩，審慎分析當事人的某項權利主張在缺乏法律明確支持和保護的前提下，通過新興權利對于其權益的保護進行認可，該困境的本質問題在于新興權利是否具有正當性[7]。隨著我國社會、經濟發展進入快車道，催生了一系列相較于法定權利而言的在形式和內容上具有不同于法定權利的新的利益訴求。而法律的制定和出臺相較于社會發展而言往往具有一定的滯后性，因此，給司法實務帶來了法律條文缺位的現象問題。與此同時，隨著我國人民維權意識的覺醒，人們對于權利保護問題也越來越重視。但是，由于法律條文的模糊規定，導致“祭奠權”“虛擬財產權”等權利的維權處在邊緣地帶，進而導致因為該類型權益的維護而產生的侵權現象頻發［8］。據此，法官在進行司法裁判時，首先便要明確的是某項權利能夠歸于新興權利而受到法律保護，因為更好地回答了該問題，才能使后續的案件審理、裁判站在公平、中立、客觀的角度之上，才能更好地實現我國公民權利保護的全方位化，推進法治文明建設的進程。

（二）新興權利定性尚存在困境

新興權利的定性困難主要是指法官對于當事人針對自身某一項權益的訴訟請求是否在法律層面上具有保護的必要性和正當性，其本質是某項權利能否通過抽象、兜底的法律條文得以進行具象化的轉變。權利定性又可以稱為權利確認，其要求法官掌握抽象、概括性法律條文背后所要保護的權利類型的本質，也即法官要通過妥當適用具體的法律規范將抽象權利具體化［9］。根據我國法律的明文規定，及法官不得拒絕裁判的司法裁判原則，法官不得以某項權利并非法定權利而拒絕對案件進行裁判，進而導致利益訴求方的合法權益遭到侵害。因此，在新興權利的定性階段法官就必須根據法律規則的概括性規定、“誠實信用原則”“綠色原則”等法律原則，甚至交易習慣、行業規范等對于當事人權利主張進行支持或者不予支持等明確性裁判［10］。

五、新興權利司法困境中的完善路徑

（一）以利益衡量和法律發現的方法對新興權利進行確認

利益衡量方法和法律發現方法在保護新興權利方面具有相輔相成的效果，二者就新興權利的確認以及保護能夠從實質和形式兩個方面發揮積極作用，進而為其正當性提供理論和現實依據［11］。因此，針對目前司法實踐中新興權利的確認困境，法官則可以適用這兩種方法為新興權利之正當性審理提供新的審判視角。法理學中的利益衡量方法是指法官通過法律條文的解讀以及法律原則內核之分析，能夠站在中立、客觀的角度為權利的保護問題提供合理、合法的依據，進而使得法律條文在司法適用中體現出規范性、科學性的特點［12］。具體而言，利益衡量方面又包含兩個方面的內容，一是實體規范層面，二是程序規范層面。例如，《民法典》以人格權單獨成編的方式肯定了我國法律對于人格權益保護的問題，其中，《民法典》將人格權益又細化為一般人格權和具體人格權。針對具體人格權而言，法律通過條文明確規定的方式賦予了其法律保護的屏障，使得人們熟知的榮譽權、名譽權、姓名權、隱私權等權利得到了切實的法律依據保障。而針對抽象人格權而言，其法律條文的規定則較為籠統，因此法官在具體的司法實踐中要從最高人民法院頒布的指導性案例以及相關司法解釋中提取司法實踐中的具體裁判精神，進而從當事人權益紛爭中提煉出人格權益保護的本質和意義，并以此為依據，針對因抽象人格權而產生的訴訟糾紛問題進行裁判，達到定紛止爭的效果［13］。運用利益衡量的方法對于司法案件中當事人具體權益的糾紛進行正當性的確認，其不僅是司法公信力的體現，也更加體現了公權力對于公民權利和義務關系的指引，這種指引作用不僅能夠對于當事人的民事法律行為進行規范化引導，還會產生普遍的指導意義，幫助公民規范化行權、維權［14］。

（二）通過法律解釋對于新興權利定性問題予以明確

在法律解釋中，包括了各種各樣法律解釋的方法，文義解釋作為最基本的法律解釋方法，其為新興權利定性問題提供了明確的方法和路徑，即以文字射程的方式看某一項主張是否在法律條文所規定的文字射程內［15］。但是需要注意的是，文義解釋雖然簡單，但僅僅運用該類方法對于新興權利是否有必要得以保護則顯得過于單薄。因此，法官在具體的司法實踐中，可以在文義解釋的基礎上，通過目的解釋、體系解釋、比較解釋等方法讓新興權利的保護問題能夠得以自洽［16］。因為文義解釋要求立法者、裁判者在文字射程內進行法律適用，對于維護我國現行法律體系的穩定性能夠發揮積極的效用，確保了法律的可預測性，為人們的日常生活發揮了一定程度的指引作用。但是，孤立地運用文義解釋有時則會出現法律邏輯難以自洽的現象問題，此時，便需要結合多類型的法律解釋方法對于文義解釋的內容進行補強論證［17］。其次，在運用法律解釋方法保護新興權利時，要注意新興權利保護和既有法定權利在邏輯上的銜接性，進而保障法律規則內部的穩定，促進社會法治進程的有序推進。第三，權利定性還需充分發揮目的解釋方法的功用，充分考慮對特定利益訴求的判斷是否符合特定法律目的及其在當今時代背景下的內涵和發展趨勢。權利定性離不開對法律目的和價值的探尋，而目的解釋方法的重要功能恰恰在于從法律的目的觀點和價值觀點中挖掘具有拘束力的法律意思，讓法律為立法精神所體現的內核而服務。權利定性中的體系解釋方法要盡可能以客觀歷史和事實作為解釋材料，并與現有的法律規范體系能夠相通和自洽。同時，目的解釋的運用還應堅持與時俱進原則，根據特定的時代背景和主流價值觀念對法律規范的意義進行目的擴張解釋或目的限縮解釋［18］。最后，比較解釋的合理運用可以為法官提供更為廣闊的時空視野，從而有助于消解權利定性的困境。

六、結語

隨著我國法治社會進程的不斷加快以及人們權利意識的覺醒，導致近年來有關新興權利的司法案件日益增多。面對該類型權利的保護問題，不僅要從學理研究的熱點問題出發，為新興權利的保護提供新鮮的營養劑，還需要從司法層面針對當前新興權利在確認等方面存在的問題，運用利益衡量、法律解釋等方法，妥當處理新興權利之“新”與立法現狀滯后的問題，進而探尋出適合我國國情和法律規范特點的維權路徑。

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〔責任編輯：侯慶海〕