數(shù)字時(shí)代網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理

摘要：面對網(wǎng)絡(luò)暴力惡性事件頻發(fā)，在數(shù)字時(shí)代如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪問題成為社會公眾關(guān)注的熱點(diǎn)話題。網(wǎng)絡(luò)暴力不同于物理暴力，主要通過造成精神困擾嚴(yán)重影響被施暴者的身心健康，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)暴力與刑法上的“暴力”、“軟暴力”存在異同，侵犯的法益是多重的，與言論自由應(yīng)當(dāng)厘清邊界。對于網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動，民法、行政法等救濟(jì)手段很難達(dá)到社會期望，現(xiàn)行刑事法律亦不足以有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為，亟需完善網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理體系。應(yīng)在刑事實(shí)體法中增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪這一獨(dú)立罪名，同時(shí)在刑事程序法中構(gòu)建針對網(wǎng)絡(luò)暴力罪的公訴追訴程序而非自訴或者自訴轉(zhuǎn)公訴程序，以充分發(fā)揮刑事法律對網(wǎng)絡(luò)暴力的治理效能。

關(guān)鍵詞：數(shù)字時(shí)代；網(wǎng)絡(luò)暴力；網(wǎng)絡(luò)空間秩序；刑事治理

基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目：“公正司法視域下罰金刑自由裁量的邊界與程序控制研究（23YJC820051）”；中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金項(xiàng)目：“新時(shí)代國家安全的重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)及其監(jiān)管機(jī)制研究（FRF-BR-23-05B）”；中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)支持計(jì)劃資助項(xiàng)目（21CXTD01）

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-854X（2024）05-0140-05

數(shù)字時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)空間賦予了廣大網(wǎng)民發(fā)表自己言論的便捷性和技術(shù)手段，但同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)空間信息動態(tài)流動的特性使得網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動造成的社會危害遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的線下侮辱及誹謗犯罪。面對網(wǎng)絡(luò)暴力惡性事件頻發(fā)，如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪問題成為社會公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)暴力，實(shí)質(zhì)上是以網(wǎng)絡(luò)為手段和傳播媒介實(shí)施的不法侵害他人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)益的違法行為的總稱，包括通過網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗他人，侵害公民個(gè)人信息等行為。2023年9月，為依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動，維護(hù)公民人格權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)暴力指導(dǎo)意見》）。在此之前，2023年7月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《治理規(guī)定》），其目的亦是為了強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理，營造良好網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，保障公民合法權(quán)益，維護(hù)社會公共利益。互聯(lián)網(wǎng)并非法外之地，國家有關(guān)部門制定相關(guān)指導(dǎo)意見有利于整治網(wǎng)絡(luò)空間不法行為，《網(wǎng)絡(luò)暴力指導(dǎo)意見》從實(shí)體和程序兩方面對于如何懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動進(jìn)行了較為全面的規(guī)定，從解決問題的角度提出了一系列有效舉措，特別是針對侵犯個(gè)人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、惡意營銷炒作行為等作出了明確規(guī)定，對于維護(hù)公民合法權(quán)益，維護(hù)社會公眾安全感，維護(hù)正常網(wǎng)絡(luò)秩序具有積極意義。《治理規(guī)定》主要針對網(wǎng)絡(luò)暴力所發(fā)生的重要載體——網(wǎng)絡(luò)平臺或者網(wǎng)絡(luò)信息經(jīng)營服務(wù)的提供者作出規(guī)定，著眼于“源頭治理”，也明確了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

目前來看，對于網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動，民法、行政法救濟(jì)手段很難滿足社會期望，亟需強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理。同時(shí)，現(xiàn)行刑事法律對網(wǎng)絡(luò)暴力的治理明顯不足。本文從法教義學(xué)角度對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪侵害的法益展開分析，探討我國刑事立法對網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為治理之不足，進(jìn)而提出數(shù)字時(shí)代網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理體系的完善路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)暴力之侵害法益厘定

刑法對某種法益的保護(hù)是存在多種路徑的，因?yàn)榉ㄒ姹旧砭途哂卸喾N屬性，而且法益保護(hù)存在某種交集與重合。（1）網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理所指向的法益具體是公民的人格權(quán)還是社會秩序或者公民網(wǎng)絡(luò)社會的安全感，需要進(jìn)行法教義學(xué)分析。

（一）網(wǎng)絡(luò)暴力的內(nèi)涵與外延辨析

網(wǎng)絡(luò)暴力并非一個(gè)法定概念（3），是網(wǎng)絡(luò)世界中廣大網(wǎng)民對某一社會現(xiàn)象的統(tǒng)稱。《治理規(guī)定》對網(wǎng)絡(luò)暴力信息作出了界定，具體是指通過網(wǎng)絡(luò)對個(gè)人集中發(fā)布的，侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私，以及嚴(yán)重影響身心健康的道德綁架、貶低歧視、惡意揣測等違法和不良信息。雖然該規(guī)定未對網(wǎng)絡(luò)暴力直接進(jìn)行定義，但反映了網(wǎng)絡(luò)暴力的以下幾個(gè)特征：網(wǎng)絡(luò)暴力針對的侵害對象是公民個(gè)人，包括網(wǎng)絡(luò)社會中的特定自然人或者其親屬等；網(wǎng)絡(luò)暴力的行為方式主要包括針對特定自然人的侮辱、誹謗或者散布其隱私或個(gè)人信息；網(wǎng)絡(luò)暴力侵害的邊界不僅包括互聯(lián)網(wǎng)空間，同時(shí)也包括互聯(lián)網(wǎng)空間至線下社會生活的延伸（3）。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)暴力的特征，網(wǎng)絡(luò)暴力的表現(xiàn)形式大致可分為：人肉搜索、語言暴力、網(wǎng)絡(luò)謠言以及侵犯隱私等。（4）雖然網(wǎng)絡(luò)暴力由“網(wǎng)絡(luò)”和“暴力”兩個(gè)詞語組成，但是其與刑法中的“暴力”具有諸多區(qū)別，同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)暴力和言論自由也有所區(qū)分。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）有多處關(guān)于暴力的規(guī)定，綜合刑法分則關(guān)于暴力的適用罪名，暴力成為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的界限。根據(jù)作用對象的不同，暴力一般可以分為對人的暴力以及對物的暴力。比如，在搶奪罪中，乘人不備奪取他人財(cái)物的行為在某種意義上可以被認(rèn)為是暴力行為——對物的暴力。但是對暴力的程度如何界定，通說認(rèn)為對于不同的罪名，其程度有所不同，不應(yīng)一概而論，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同罪名從其所保護(hù)的法益本身出發(fā)（5），從暴力程度的下限與上限兩方面進(jìn)行界分。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年4月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《軟暴力意見》）對“軟暴力”的含義作了規(guī)定，同時(shí)對“軟暴力”違法犯罪手段通常的表現(xiàn)形式作了列舉，其中以滋擾、糾纏、揭發(fā)隱私、拉掛橫幅等手段，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制的“軟暴力”行為與網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為的危害程度、行為類型相當(dāng)。“軟暴力”與網(wǎng)絡(luò)暴力均以給他人造成心理上的壓迫感為主要表現(xiàn)形式，不同于以物理傷害為表現(xiàn)形式的對他人身體或者物的傷害。

在數(shù)字時(shí)代，存在于互聯(lián)網(wǎng)空間中的“言論自由”已經(jīng)由傳統(tǒng)“個(gè)人—國家”的二元模式轉(zhuǎn)變成了“個(gè)人—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—國家”的三元模式；同時(shí)網(wǎng)絡(luò)空間本身又對用戶言論自由的實(shí)現(xiàn)以及國家對于言論自由的管控模式均產(chǎn)生了雙向影響。（6）網(wǎng)絡(luò)暴力入刑屬于一種言論型犯罪，言論內(nèi)容的規(guī)范性成為區(qū)分言論自由與語言暴力的重要指標(biāo)。（7）因此，需要對網(wǎng)絡(luò)暴力與言論自由、批評建議、輿論監(jiān)督等行為的邊界進(jìn)行厘定。最高人民檢察院2010年8月發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理誹謗刑事案件有關(guān)問題的通知》提出，絕大多數(shù)輿論監(jiān)督均屬于公民行使言論自由、民主權(quán)利的表現(xiàn)，極個(gè)別的可能涉嫌侵犯他人名譽(yù)權(quán)，這就需要嚴(yán)格區(qū)分正當(dāng)批評與侵犯名譽(yù)權(quán)、批評失實(shí)與惡意捏造事實(shí)進(jìn)行誹謗之間的法律界限。言論自由不僅保護(hù)言論發(fā)表的自由、言論內(nèi)容的自由，而且保護(hù)言論的傳播和接受以及傳播與接受的方式均自由。（8）但是，言論自由應(yīng)當(dāng)以不侵犯他人人格尊嚴(yán)為邊界。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪侵害的多重法益

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪所侵害的法益從具體到一般，主要包含三個(gè)內(nèi)容：公民人格權(quán)法益、公民安全感法益以及社會秩序法益。傳統(tǒng)的自由刑法以保護(hù)公民個(gè)人自由和權(quán)利為目的；安全刑法側(cè)重于維護(hù)社會的安全與秩序，“刑法是公民安全的代理人，并且安全是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的理念”（9）。公民個(gè)人自由和權(quán)利一般被認(rèn)為屬于個(gè)人法益，而集體法益是相對于個(gè)人法益而言的，如公共安全法益、經(jīng)濟(jì)秩序法益、社會管理秩序法益等都屬于典型的集體法益范疇。

1.公民個(gè)人人格權(quán)是網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪侵害的法益

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪侵犯公民個(gè)人人格權(quán)法益基本不存在爭議。《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“以書面或者口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽(yù)的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。”因此，通過網(wǎng)絡(luò)媒介針對個(gè)人實(shí)施的侮辱、謾罵或者捏造事實(shí)造謠誹謗他人，均是對個(gè)人名譽(yù)權(quán)的侵害；而通過非法獲取、刺探他人隱私或者非法獲取、購買個(gè)人信息并通過網(wǎng)絡(luò)公之于眾的行為，自然侵害了公民的隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)益；同時(shí)，未經(jīng)他人允許在互聯(lián)網(wǎng)上公開其姓名或者肖像的，構(gòu)成對他人姓名權(quán)和肖像權(quán)的侵犯。2013年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗適用解釋》）對網(wǎng)絡(luò)謠言或者通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施造謠誹謗作出了系統(tǒng)性規(guī)定；《刑法修正案（九）》對侵犯公民個(gè)人信息罪的立法修改呼應(yīng)了通過人肉搜索侵犯公民個(gè)人信息犯罪的規(guī)制；《網(wǎng)絡(luò)暴力指導(dǎo)意見》的出臺將“在信息網(wǎng)絡(luò)上采取肆意謾罵、惡意詆毀、披露隱私等方式，公然侮辱他人，情節(jié)嚴(yán)重”的，“以侮辱罪定罪處罰”。以上規(guī)定均可以看出，網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為構(gòu)成對公民個(gè)人人格權(quán)法益的侵害。

2.網(wǎng)絡(luò)空間秩序?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)暴力犯罪所指向的集體法益

社會秩序，具體來說是社會一般交往中的或與社會公共秩序相關(guān)聯(lián)的人身安全、行動與意思自由、名譽(yù)以及與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的社會生活的安寧或平穩(wěn)。（10）數(shù)字時(shí)代網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展已經(jīng)成為社會生活不可分割的一部分，并出現(xiàn)了數(shù)字公民的概念。（11）自然公民在現(xiàn)實(shí)生活中的權(quán)利義務(wù)逐漸開始向數(shù)字時(shí)代背景下的數(shù)字公民過渡。數(shù)字公民作為自然公民在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，需要考慮網(wǎng)絡(luò)中人際互聯(lián)的特殊性，即網(wǎng)絡(luò)空間秩序。有學(xué)者認(rèn)為，社會秩序或者公共場所秩序只能限定于現(xiàn)實(shí)空間中的秩序。（12）從物質(zhì)層面來看，現(xiàn)實(shí)世界是原子構(gòu)成的物理空間，而網(wǎng)絡(luò)空間是構(gòu)筑在代碼層面的虛擬世界。從本質(zhì)上來講，無論是現(xiàn)實(shí)世界還是網(wǎng)絡(luò)空間均是社會關(guān)系的載體呈現(xiàn)形式。數(shù)字時(shí)代網(wǎng)絡(luò)空間的行為結(jié)果已經(jīng)無法與現(xiàn)實(shí)世界相脫離，并互相影響，因此網(wǎng)絡(luò)空間秩序?qū)儆谏鐣刃虻囊徊糠帧ｎA(yù)防網(wǎng)絡(luò)空間秩序遭受網(wǎng)絡(luò)暴力的侵害，是網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理保護(hù)集體法益的應(yīng)有之舉。

3.公民網(wǎng)絡(luò)生活安全感作為網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪侵害的法益之爭

數(shù)字時(shí)代，數(shù)字公民在網(wǎng)絡(luò)生活中需要保持一種平穩(wěn)狀態(tài)，該平穩(wěn)狀態(tài)一旦被打破，數(shù)字公民將產(chǎn)生不安全感。那么，公民網(wǎng)絡(luò)生活安全感應(yīng)否作為網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪所侵犯的法益？最高人民檢察院第三十四批指導(dǎo)性案例·檢例第137號·郎某、何某誹謗案指出，“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，破壞公眾安全感，嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)社會秩序，符合刑法第二百四十六條第二款‘嚴(yán)重危害社會秩序的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法履行追訴職責(zé)，作為公訴案件辦理”。該案將“公眾安全感”作為“嚴(yán)重危害社會秩序”的考量因素之一。風(fēng)險(xiǎn)社會下刑法的任務(wù)已由保護(hù)法益轉(zhuǎn)向保護(hù)國民的安全感。（13）公眾安全感是存在于不特定多數(shù)人的主觀心理狀態(tài)，集體的情緒受到外界客觀事物變動的影響，進(jìn)而產(chǎn)生心理恐慌、無形之中的恐懼等內(nèi)心感受，是安全感缺失的一些具體表現(xiàn)形式。（14）然而也有學(xué)者認(rèn)為，“安全感”從來不是刑法保護(hù)的法益。其一，安全感是主體的主觀心理感受，具有相當(dāng)大的主體差異性；將抽象的“安全感”設(shè)想為被保護(hù)的法益，必然造成某種刑法法益的過度、不當(dāng)精神化與抽象化。（15）其二，司法機(jī)關(guān)也很難通過客觀標(biāo)準(zhǔn)評判社會公眾的安全感是否受到威脅或者受到威脅的可能性。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)生活安全感應(yīng)當(dāng)作為刑法保護(hù)的法益。特別是侵犯隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，對公民網(wǎng)絡(luò)生活安全感法益侵害尤為突出，如果他人隱私被非法散布到網(wǎng)絡(luò)空間，將對被害人的生活安寧造成巨大破壞。

二、網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理體系之失位

雖然我國已經(jīng)針對網(wǎng)絡(luò)暴力進(jìn)行了法律治理體系的建設(shè)，并初步形成了包含刑法、刑事訴訟法及其司法解釋在內(nèi)的多元化法律治理體系，但現(xiàn)行法律體系的諸多不完善之處以及司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)困境導(dǎo)致仍然無法有效預(yù)防和懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為。

（一）現(xiàn)行多重法律治理規(guī)范尚不足以有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力

目前我國對網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為的法律治理體系尚不健全，主要分布在民法、刑法、行政法領(lǐng)域，并輔以專門的網(wǎng)絡(luò)立法、司法解釋、部門規(guī)章等規(guī)范性文件協(xié)同治理。其中，網(wǎng)絡(luò)安全法是網(wǎng)絡(luò)暴力治理的指引性法律，主要用以明確國家在該領(lǐng)域的方針、政策與治理原則。《網(wǎng)絡(luò)誹謗適用解釋》規(guī)定了相關(guān)行為構(gòu)成誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)。《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，為網(wǎng)絡(luò)暴力民事侵權(quán)提供了救濟(jì)依據(jù)。但是，相關(guān)規(guī)定存在針對性不強(qiáng)、銜接不暢、效力不高等問題，網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為取證難、維權(quán)難、打擊力度不足等實(shí)踐難點(diǎn)仍未得到解決。

從民事訴訟和行政處罰的角度看，網(wǎng)絡(luò)暴力存在施暴者人數(shù)眾多、難以確定施暴者身份等特點(diǎn)，受害者很難針對施暴者一一提起訴訟，不僅維權(quán)成本高，且訴訟周期長。行政規(guī)制方面，中央網(wǎng)信辦、國家網(wǎng)信辦先后制定和發(fā)布《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)暴力治理的通知》及《治理規(guī)定》，對網(wǎng)絡(luò)暴力信息分類標(biāo)準(zhǔn)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一鍵取證功能設(shè)定義務(wù)等作出進(jìn)一步規(guī)定，雖然起到了引導(dǎo)作用，但是從行政處罰的方法及分量來看，仍舊不足以匹配當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)暴力的危害程度，不足以遏制如此行為的猖獗。（16）

（二）現(xiàn)行刑法規(guī)范的局限無法滿足網(wǎng)絡(luò)暴力刑事治理需求

雖然2013年最高人民法院、最高人民檢察院就發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)誹謗適用解釋》，2023年《網(wǎng)絡(luò)暴力指導(dǎo)意見》發(fā)布，規(guī)定根據(jù)網(wǎng)絡(luò)暴力的行為類型分別適用誹謗罪、侮辱罪、侵犯公民個(gè)人信息罪等罪名懲治網(wǎng)絡(luò)暴力，但均是在現(xiàn)有刑法罪名基礎(chǔ)上進(jìn)行的擴(kuò)張性解釋，雖然在一定程度上可以起到加強(qiáng)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動的目的，但仍有諸多不足之處，難以達(dá)到全方位治理網(wǎng)絡(luò)暴力的效果。網(wǎng)絡(luò)暴力往往是大量網(wǎng)民合力導(dǎo)致的危害后果，具體到某個(gè)行為人，其行為往往達(dá)不到入刑的程度。

由于《刑法》第246條第1款限定了侮辱罪、誹謗罪的行為方式為“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”情形，無法適用于侵犯隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，即施害人惡意非法獲取他人隱私并在網(wǎng)絡(luò)空間公之于眾的行為類型；《刑法》第246條第3款雖然考慮到了“通過信息網(wǎng)絡(luò)”實(shí)施第1款規(guī)定的侮辱、誹謗行為類型，但無法覆蓋網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的全部行為類型。此外，針對網(wǎng)絡(luò)暴力，《刑法》所保護(hù)的法益主要局限于公民個(gè)人人格權(quán)，無法體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪所侵害法益的復(fù)合性，即除公民個(gè)人人格權(quán)法益之外，還有網(wǎng)絡(luò)空間秩序集體法益，并且應(yīng)當(dāng)將公民網(wǎng)絡(luò)生活安全感作為侵犯隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪所侵害的法益。針對人肉搜索型網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為，《刑法》關(guān)于誹謗罪的犯罪構(gòu)成要求“捏造事實(shí)”，顯然對于“散布真實(shí)事實(shí)”不可能構(gòu)成“誹謗罪”（17），僅能通過侵犯隱私權(quán)或者個(gè)人信息角度進(jìn)行保護(hù)，然而《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪要求非法獲取、出售或者提供個(gè)人信息達(dá)到50條、500條、5000條不等的入罪門檻，適用侵犯公民個(gè)人信息罪來懲治人肉搜索型網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為是極其有限度的。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪有時(shí)僅僅通過公布一條或者幾條公民個(gè)人信息進(jìn)而推向熱搜或者引起社會公眾的圍觀謾罵等后果，此時(shí)規(guī)定了數(shù)量限制的侵犯公民個(gè)人信息罪將顯得無能為力。

（三）刑事自訴的取證、舉證、追訴程序掣肘網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪目前主要以侮辱罪、誹謗罪追究刑事責(zé)任。然而，根據(jù)《刑法》第246條的規(guī)定，侮辱罪、誹謗罪一般是自訴案件，只有“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形才是公訴案件，對公訴程序的啟動提出了更高標(biāo)準(zhǔn)。刑事自訴案件由自訴人承擔(dān)證明責(zé)任，也就意味著由自訴人調(diào)查收集證據(jù)。實(shí)踐中，受害人往往沒有能力自行調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)材料。雖然《刑法》第246條第3款作出公安機(jī)關(guān)協(xié)助取證的“程序性規(guī)定”，即“被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”，但在司法實(shí)踐中鮮有落實(shí)，難以實(shí)際發(fā)揮作用。受害人向人民法院提出自訴后往往被以不符合立案條件告終。自訴難以取證，公訴難以啟動，導(dǎo)致侮辱罪、誹謗罪在網(wǎng)絡(luò)暴力治理中幾乎成為“沉睡條款”（18）。發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)暴力之中的侮辱、誹謗大多已經(jīng)超出熟人社會的界限，向陌生人之間蔓延，且加害者人數(shù)眾多，對網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為取證、舉證、追訴的難度大大增加。如果對網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為的刑事追訴仍然限于刑事自訴，由受害人自行取證并承擔(dān)證明責(zé)任，必然無法及時(shí)有效懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為。

三、網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理體系之完善

刑事手段是數(shù)字時(shí)代數(shù)字公民個(gè)人人格權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)空間秩序權(quán)益以及公民網(wǎng)絡(luò)生活安全感權(quán)益保護(hù)的重要手段。對網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理體系加以完善有利于震懾和懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動，有效維護(hù)公民人格權(quán)益、正常網(wǎng)絡(luò)秩序和公民網(wǎng)絡(luò)生活安全感權(quán)益。

（一）增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪

《刑法》第246條僅僅適用于語言暴力型、造謠誹謗型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪中構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪的行為，對人肉搜索型、侵犯隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪無法適用。《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪也很難完全滿足對人肉搜索型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪和侵犯隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的治理需求。因此，有必要在刑法中增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪，以專屬罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。具體而言，建議將《刑法》第246條第3款刪除，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)暴力罪作為《刑法》第246條之一。網(wǎng)絡(luò)暴力罪的罪狀描述為：“通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力侮辱他人、捏造事實(shí)誹謗他人、侵犯他人隱私或者對他人實(shí)施人肉搜索并將其個(gè)人信息散布侵害公民人格權(quán)益或者破壞網(wǎng)絡(luò)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”

其一，網(wǎng)絡(luò)暴力罪的構(gòu)成應(yīng)以“通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施”為前提。《適用網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第10條對“信息網(wǎng)絡(luò)”作了界定，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》也對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了定義。在數(shù)字時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)除了其本身所具有的技術(shù)屬性外，還具有社會屬性，自然公民在互聯(lián)網(wǎng)中已經(jīng)產(chǎn)生一系列的網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的典型特征為“通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施”的犯罪。其二，網(wǎng)絡(luò)暴力罪應(yīng)以“侮辱他人、捏造事實(shí)誹謗他人、侵犯他人隱私或者對他人實(shí)施人肉搜索并將其個(gè)人信息散布”為行為要件。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的客觀方面表現(xiàn)為施害者通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施語言暴力、造謠誹謗、人肉搜索或者公布隱私等行為。上述行為并不必然是并列關(guān)系，如果施害者僅僅實(shí)施了其中一種網(wǎng)絡(luò)暴力行為，仍可以成立網(wǎng)絡(luò)暴力罪。其三，應(yīng)以“侵害公民人格權(quán)益或者破壞網(wǎng)絡(luò)秩序，情節(jié)嚴(yán)重”為危害結(jié)果要件。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪所侵害的法益不僅包括公民人格權(quán)益，還包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序法益以及公民網(wǎng)絡(luò)空間安全感法益。但是從危害后果而言，應(yīng)當(dāng)以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件。如果沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，權(quán)利人可以通過民法、行政法等救濟(jì)手段采取相應(yīng)措施。《網(wǎng)絡(luò)暴力指導(dǎo)意見》第12條對網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為規(guī)定了五種“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形（19），建議將其適用為網(wǎng)絡(luò)暴力罪的“情節(jié)嚴(yán)重”情形。其四，關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)暴力罪”的刑罰設(shè)置。網(wǎng)絡(luò)暴力罪的刑罰設(shè)置建議采納《刑法》第246條第1款的規(guī)定，即“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。考慮到網(wǎng)絡(luò)暴力罪的行為要件、社會危害性及適用對象的廣泛性，將其刑罰限定為輕罪，且在刑罰設(shè)置上與侮辱罪、誹謗罪保持一致，既遵循了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，同時(shí)便于立法技術(shù)的協(xié)調(diào)，可以達(dá)到預(yù)防犯罪與懲罰犯罪的雙重目的。

（二）構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的公訴追訴程序，而非自訴轉(zhuǎn)公訴程序

“隨著犯罪手段越來越隱蔽、方式越來越多樣、科技化水平越來越高，尤其是通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，更是涉及公司運(yùn)營數(shù)據(jù)和個(gè)人隱私信息等，單靠自訴人個(gè)人較難獲取證據(jù)。且刑事訴訟對證據(jù)要求高、規(guī)則嚴(yán)格，自訴人所獲取證據(jù)往往因不符合法律規(guī)定而不被采信，要達(dá)到‘事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的有罪證明標(biāo)準(zhǔn)則更難”。（20）鑒于自訴程序取證難、舉證難、追訴難等固有缺陷掣肘對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的懲治，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的追訴程序應(yīng)當(dāng)一律適用公訴而非自訴。如果不將網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪規(guī)定為公訴案件，在被害人放棄自訴權(quán)利后，將無法實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)空間秩序等集體法益的保護(hù)。從證據(jù)視角來看，“網(wǎng)絡(luò)誹謗傳播廣、危害大、影響難以消除，被害人往往面臨舉證難、維權(quán)難，通過自訴很難實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，無法通過自訴有效追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。同時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪侵害了社會公共利益，就應(yīng)適用公訴程序處理，司法機(jī)關(guān)責(zé)無旁貸。檢察機(jī)關(guān)……依法啟動公訴程序，有利于及時(shí)有效打擊犯罪，有利于加強(qiáng)對公民人格權(quán)的刑法保護(hù)，有利于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會秩序”（21）。將網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪規(guī)定為公訴案件，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查收集網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的證據(jù)，更有利于相關(guān)證據(jù)的收集；檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)犯罪追訴及承擔(dān)證明責(zé)任，也更有利于實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的追究。有觀點(diǎn)主張，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪應(yīng)采用“自訴轉(zhuǎn)公訴程序”。但如果在同類案件中存在自訴與公訴并行或轉(zhuǎn)化的法律規(guī)定，由于司法實(shí)踐對二者適用條件的邊界把握不清，容易出現(xiàn)自訴與公訴的相互推諉或者銜接不暢，導(dǎo)致追訴程序啟動難的問題。只有明確規(guī)定公訴為網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的唯一追訴方式，才能避免自訴不濟(jì)、自訴轉(zhuǎn)公訴不力等問題。

（三）配套對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的多維治理體系

“隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的不斷發(fā)展，其在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全之中的地位日益凸顯，對防范和規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的作用愈發(fā)關(guān)鍵”。（22）網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事治理需要民法、行政法治理手段作為補(bǔ)充，尤其對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的治理應(yīng)以民法、行政法為主。對于網(wǎng)絡(luò)暴力以“侵害公民人格權(quán)益或者破壞網(wǎng)絡(luò)秩序，情節(jié)嚴(yán)重”為危害結(jié)果要件，如果未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”情形的，權(quán)利人可以通過民事訴訟程序解決。針對網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的侵權(quán)行為，權(quán)利人可以選擇將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶作為共同被告主張共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。侵害自然人人格權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，權(quán)利人還有權(quán)請求精神損害賠償。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第997條的規(guī)定，民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施，即“人格權(quán)侵害禁令制度”。對于取證難、維權(quán)難問題，《治理規(guī)定》試圖以部門規(guī)章的形式要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向其網(wǎng)絡(luò)用戶提供針對網(wǎng)絡(luò)暴力信息的一鍵取證功能，提高了權(quán)利人證據(jù)收集的便利性；同時(shí)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向其網(wǎng)絡(luò)用戶提供針對網(wǎng)絡(luò)暴力信息的快捷投訴舉報(bào)入口，以簡化投訴舉報(bào)程序。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事治理，可不再單設(shè)罪名。信息網(wǎng)絡(luò)除廣大網(wǎng)絡(luò)用戶外，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在信息網(wǎng)絡(luò)中起著至關(guān)重要的作用。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，而為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，可以適用《刑法》第287條之二“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”定罪處罰；構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)暴力罪共犯的，以共同犯罪論處，不再單獨(dú)設(shè)置罪名。

注釋：

（1） 陳興良：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，《中國法學(xué)》2017年第2期。

（2） 姜軍：《網(wǎng)絡(luò)暴力的界定及刑法規(guī)制》，《網(wǎng)絡(luò)空間安全》2022年第5期。

（3） 施鑫：《犯罪場視域下網(wǎng)絡(luò)暴力行為的控制路徑》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2018年第1期。

（4）（7） 蔡榮：《“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”入刑正當(dāng)性及教義學(xué)分析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。

（5） 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》下冊，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第778—787頁。

（6） 陳道英：《我國網(wǎng)絡(luò)空間中的言論自由》，《河北法學(xué)》2012年第10期。

（8） 夏紀(jì)森、劉潔：《被遺忘權(quán)與言論自由的沖突與平衡》，《中國社會科學(xué)報(bào)》2023年6月21日。

（9） 劉艷紅：《中國刑法的發(fā)展方向：安全刑法抑或自由刑法》，《政法論壇》2023年第2期。

（10） 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1397頁。

（11） 王靜：《數(shù)字公民倫理：網(wǎng)絡(luò)暴力治理的新路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第4期。

（12） 張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學(xué)》2014年第1期。

（13） 齊文遠(yuǎn)：《刑法應(yīng)對社會風(fēng)險(xiǎn)之有所為與有所不為》，《法商研究》2011年第4期。

（14） 戴錦澍：《編造、故意傳播虛假信息罪的處罰基礎(chǔ)——檢視“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)）》2019年第5期。

（15） 馮文杰：《法益抽象化、精神化問題的中國型塑》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2020年第4期。

（16） 石經(jīng)海、黃亞瑞：《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法規(guī)制的困境分析與出路探究》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第4期。

（17） 金鴻浩、楊迎澤：《網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的綜合判斷》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第3期。

（18） 鄧思清：《論自訴轉(zhuǎn)公訴的規(guī)范構(gòu)造》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4期。

（19） 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》第12條：實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第二款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會秩序”：（1）造成被害人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果，影響惡劣的；（2）隨意以普通公眾為侵害對象，相關(guān)信息在網(wǎng)絡(luò)上大范圍傳播，引發(fā)大量低俗、惡意評論，嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)秩序，影響公眾安全感的；（3）侮辱、誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（4）多次散布誹謗、侮辱信息，或者組織、指使人員大量散布誹謗、侮辱信息，造成惡劣社會影響的；（5）其他嚴(yán)重危害社會秩序的情形。

（20） 莊永廉、樊崇義、苗生明等：《自訴與公訴的轉(zhuǎn)換銜接及理論基礎(chǔ)》，《人民檢察》2021年第13期。

（21） 陳國慶：《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯公民人格權(quán)行為的刑法規(guī)制——最高人民檢察院第34批指導(dǎo)性案例述評》，《中國刑事法雜志》2022年第2期。

（22） 喻海松：《網(wǎng)絡(luò)暴力的多維共治——以刑事法為側(cè)重的展開》，《江漢論壇》2023年第5期。

作者簡介：張佳華，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院副教授，北京，100088。

（責(zé)任編輯 李 濤）