論我國知識產權確權與保護沖突規范的不足與完善

馬忠法 許子昀

關鍵詞：涉外知識產權民事糾紛；知識產權確權與保護；被請求保護地

一、引言

19世紀以來，科學技術的突飛猛進和國際市場的廣泛擴張進一步深化了知識產權和國際貿易之間的互動和聯系。盡管如此，各國、各地區在經濟、政治、文化以及科學技術等方面的發展卻仍然存在較大的差異，故而各國、各地區的知識產權規則之間亦呈現出了顯著的差異。在這種情況下，各國之間的知識產權法律沖突問題逐漸凸顯。近年來，中國的對外開放格局更為廣闊，國際貿易不斷擴張、國際交往逐步深化，國內各級法院處理的涉外知識產權民事案件數量也急速上升，因此，解決涉外知識產權民事關系的法律適用問題是處理此類案件的首要步驟。知識產權被視為一類特殊的民事權利，其保護事項涵蓋權利內容與侵權責任，權利內容包括權利的成立、生效、維持、排他范圍、限制和有效期等，侵權責任包括歸責原則、禁令救濟和損害賠償等。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）的第48、49條和第50條是我國確定涉外知識產權民事案件法律適用的主要沖突規范，其中第48條和50條是涉外知識產權確權與保護相關的沖突規范。根據第48條和第50條的規定，被請求保護地法（lexlociprotectionis）是有關確定知識產權歸屬、內容和認定知識產權侵權責任的涉外民事案件中最為主要的準據法。但長期以來，“被請求保護地”未被明確釋義，第50條的適用順序較為模糊且存在公平性上的問題，這些因素都增加了相關案件審理的不確定性。在當前的司法實踐中，司法機關對“被請求保護地”認定邏輯混亂，對第50條的適用順序存在混淆。因此追蹤被請求保護地的語源與發展路徑，并明確闡釋“被請求保護地”的含義和認定標準極為必要，此外《法律適用法》第50條的規則也亟待明確和完善。

一、“被請求保護地”的語源、釋義和認定標準

由于知識產權具有嚴格的地域性，所以在國際私法領域，被請求保護地法作為涉外知識產權確權和保護關系的準據法已經得到各國普遍認可。“被請求保護地”的法律概念自《伯爾尼公約》第5條第2款中“被要求給予保護的國家”（thecountrywhereprotectionisclaimed）的表述演變而來，隨后被越來越多的國家納入國內法，作為選擇涉外知識產權確權與保護案件準據法的重要連接點使用。對國際公約、國內法中相關概念進行釋義，探析“被請求保護地”作為知識產權沖突規范重要連接點的緣起和目的，對于明確“被請求保護地”之法律概念和認定標準具有重要的價值和意義。

（一）“被請求保護地”的語源

《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第5條第2款規定：“享有和行使這些權利不需要履行任何手續，也不論作品起源國是否存在保護。因此，除本公約條款外，保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的補救方法完全由被要求給予保護的國家的法律規定。”1“被請求保護地”一詞來源于該規則中“被要求給以保護的國家”之表述，“被要求給以保護的國家”的英文原文表述為“thecountrywhereprotectionisclaimed”。2盡管《伯爾尼公約》第5條第2款并非沖突規范，但出于一般立法技術的考慮，法律文本之間的相同概念應盡可能具有一致含義，故明確《伯爾尼公約》中“被要求給予保護的國家”的含義，對于闡明《法律適用法》中的“被請求保護地”的含義而言極為關鍵。從詞語釋義上來看，《劍橋詞典》將“claim”釋義為“主張；斷言；要求；聲索”，那么從文義解釋上來看，“被要求給予保護的國家”的確定需要依據原告的主張或雙方訟爭的內容來決定。從《伯爾尼公約》的目的來看，其主要目的在于對各國著作權進行有效“保護”，并且對各國之間的“保護”進行充分“協調”。首先，由于知識產權具有嚴格的地域性特征，因此保護的基礎在于知識產權在該地域內為有效知識產權，否則“保護”的目的難以實現。其次，倘若將“被要求給予保護的國家”直接理解為“原告提起確權和保護的知識產權訴訟的國家”也即“法院地”，那么該知識產權在法院地尚未申請保護或為無效知識產權，而原告訴請法院保護的是該國被告在第三國內侵犯的其有效知識產權。倘若將保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的補救方法完全由法院地法決定，則代表著一國的知識產權法在另一國要產生過于廣泛的域外效力，這實際上會對另一國的公共政策產生威脅，這也并不符合《伯爾尼公約》對著作權保護進行“協調”的目的和宗旨。根據條約整體解釋的方法來看，首先，由于上下文都出現了“起源國”之表述，因此“被要求給以保護的國家”與“起源國”是嚴格區分的兩個概念。其次，第5條第2款的上下文提及了著作權的自動保護原則和獨立保護原則，實際上權利人的著作權依公約能夠受到多國法律的保護，故而綜合第5條第2款的上下文理解，在諸多權利保護國之中，“被要求給予保護的國家”應當為權利人在其皆享有著作權的數國之中提出保護和權利主張的該著作權所在國。故而，《伯爾尼公約》中“被要求給予保護的國家”應被理解為權利人提出保護和權利主張或雙方訟爭的著作權之有效國。

當然，不僅是國際條約，某些國家和地區亦在其國內法、區際法中納入了“被請求保護地”的概念與表述，故而此類國家和地區之相關規定也具有一定的參考意義。例如1987年《瑞士國際私法》第110條規定了涉外知識產權確權與保護案件的法律適用，3規定知識產權受“被尋求知識產權保護的國家”之法律的支配。“被尋求知識產權保護的國家”在《瑞士國際私法》第110條中的原文表述為“thestateinwhichprotectionoftheintellectualpropertyissought”。4《劍橋詞典》將“seek”的釋義為“尋找、尋求（尤指非物質的東西）”，綜合該概念的文義表述，“尋求知識產權保護的國家”應指代原告所訴請、尋求保護的知識產權所在國，該釋義區別于“原告提起知識產權訴訟的國家”，實際上，即便表述存在細微差別，毫無疑問，瑞士涉外知識產權確權與保護的沖突規范以“被請求保護地”為連接點。但是，由于沖突規范始終難以完全解決涉外法律關系中的所有問題，因為涉外法律關系中的問題始終是具備高度復雜性的，故而《瑞士國際私法》又在第十五條確定了一項“例外條款”，依據該特殊條款，倘若案件與《瑞士國際私法》指定的法律僅有松散的聯系，而與另一法律卻具有更密切的聯系，則應當作為例外，不適用本法所指定的法律。51979年《匈牙利國際私法》第19條中規定了涉外著作權案件的法律適用依“被請求保護的國家的法律”為準據法，6但是匈牙利關于工業產權的沖突法規范則是以“權利來源地”作為連接點，7對于專利權利之保護，該法第20條規定以“專利證發生地”或“專利申請地”作為沖突規范之連接點。

（二）“被請求保護地”作為知識產權沖突規范連接點的發展

在知識產權制度的早期發展階段，大多數國家的知識產權法僅保護本國的智力成果和知識產品，而非本國的智力成果和知識產品就不能夠享受同等的法律保護。如1790年美國聯邦《版權法》僅保護美國公民或居民創作的作品。8在“惠頓訴彼得案”的裁決中，最高法院明確將外國作品排除在美國聯邦《版權法》的保護范圍之外。在工業產權方面，多數國家的法律也都規定，唯有在本國設有居所（主要營業場所）的外國人方有權在該國申請專利和商標，如日本《專利法》第8條之規定。9因此目前也有一些國家會將“權利登記地”或“權利注冊地”作為涉外知識產權案件準據法選擇的連接點。如《匈牙利國際私法》第20條將專利證發生或專利申請地作為知識產權沖突規范的連接點。還有一些國家則在知識產權法律適用問題上以“權利來源地法”為準據法。如《葡萄牙民法典》第48條規定，著作權適用于作品首次發表地國家的法律。

實際上，在他國使用該種知識產品或智力成果的行為在理論上應當受到來源國法的限制，也即某特定國家或地區的知識產權保護規范具有一定的域外效力。11一國管轄權之域外效力并不基于外國的認可而產生，并且此種域外效力會因為該國的司法實踐而實現，12以有效防止在來源國之外的知識產權侵權行為泛濫。知識產權法的域外效力能夠為權利人的知識產權確權與保護提供法律依據，在各國知識產權保護合作力量不足的情況下是非常有必要的。隨著時代的變遷和知識產權國際規則的演進，知識產權法的域外效力被越來越多的國家所承認和接受，也正因如此，知識產權的法律沖突問題愈發不可忽視。另一方面，此種域外效力也仍然是有所局限的，由于知識產權具有較強的公共政策屬性，倘若一國的知識產權法在另一國具有的域外效力范圍無限擴張，就會對另一國的公共政策產生威脅，因此一國知識產權法之域外效力仍會受到他國的主權和國內法規則的限制。

當侵權行為或者侵權人及其財產不在知識產權來源地，權利人就會面臨維權困難的問題。在涉外知識產權確權和保護案件發生時，權利人勢必會維護其在特定國家、特定地區內享有的有效的知識產權。針對涉及知識產權確權與保護的問題，特定國家和地域已經制定了相關法律規則。由于部分國家尊重其他國家的立法管轄權，致力于維護權利人的正當權益，并希望節約法律適用成本，因此在處理涉外知識產權確權與保護案件時，會適用權利人提出要求或指向的相關國家法律。正因為這些原因，“被請求保護地”作為知識產權沖突規范的連接點，正逐漸被更多的國際和國內知識產權立法所采納。

（三）“被請求保護地”的釋義和認定標準

“權利來源地”“權利注冊地”“法院地”或“侵權行為地”都是與涉外知識產權確權與保護案件密切相關的地點。“權利來源地”實際上也即權利的最初有效地，專利權應為其最初取得地，商標權應為其最初登記地，著作權則為其最初發表地。當訴訟發生時，原告的主張必然依據或者指向其在某一個特定國家享有的權利，該權利只在其所屬國領域內有效，而在其領域內也只有該國的法律可以規定其權利內容并且為該權利提供保護。“權利注冊地”涉及的地點則更加廣泛，為權利人注冊知識產權的地點，不限于其“最初”注冊的行為。“法院地”實際上也即訴訟的提起地。而“侵權行為地”則主要是被指控侵權的智力成果與知識成果之制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地以及侵權結果發生地。這些概念與“被請求保護地”可能會出現重合，但是“被請求保護地”的概念與上述概念并不相同，法律意義更是存在明顯的區別，不能將“被請求保護地”直接認定為“權利來源地”“權利注冊地”“法院地”抑或“侵權行為地”。

從國際條約、國內法中相關概念的解釋出發，結合我國選擇“被請求保護地”作為涉外知識產權案件選擇準據法之連接點的立法宗旨來看，“被請求保護地”實際上應當被釋義為“原告提請保護的知識產權有效地”或“原被告雙方訟爭之知識產權有效地”，而非原告提起訴訟請求的國家。具體而言，對“被請求保護地”的界定需要一套明確的流程和標準，也即該地被認定為“被請求保護地”需要具備兩個關鍵要素，首先，原告訴請保護該特定領域、地區或國內的知識產權，其次，在該特定領域、地區或國內，該知識產權為有效知識產權，該地則為案件的“被請求保護地”。所以，“被請求保護地”的認定需要結合案情，基于原告的訴訟請求以及雙方的訴訟爭議內容和事實來具體確定。

二、“被請求保護地”在司法實踐中的認定問題

根據我國《法律適用法》第48條和第50條之規定，“被請求保護地”是選擇涉外知識產權確權與保護案件準據法的重要連接點，但是從當前司法實踐中法院對“被請求保護地”的認定狀況來看，法院認定“被請求保護地”的程序和推理邏輯存在錯誤的情況是廣泛存在的。13此外，在特定的背景下，“被請求保護地”的可選擇性已經被大大削弱。

（一）對“被請求保護地”的認定存在邏輯錯誤

從目前司法實踐來看，諸多法院在審理涉外知識產權案件時，并未先行考慮法律適用問題。而且，在確定涉外知識產權案件的準據法時，對于《法律適用法》第48條及第50條規定中的“被請求保護地”的認定標準混亂、存在邏輯錯誤。在司法實踐中，法院容易混淆“被請求保護地”與“權利注冊地”“法院地”和“侵權行為地”的概念，還有部分法院并沒有對“被請求保護地”進行明確認定，直接將中國法作為涉外知識產權確權與保護法律適用的準據法。因此，“被請求保護地”的釋義和認定標準亟待進一步明確。

1.將“被請求保護地”認為是“權利注冊地”

以“普拉達有限公司、佛山市南海區大萱潮牌服裝商行侵害商標權糾紛案”14為例，其判決書中提及，法律與司法解釋都沒有規定“被請求保護地法律”究竟是何含義，表明目前司法實踐中“被請求保護地”的認定標準不清，給司法實踐帶來了困難。由于本案雙方當事人對上述實體事項均沒有約定法律適用，法院認為本案商標系在中國申請注冊，因此中國是商標權的原始國，中國法即為本案中的被請求保護地法。

一方面，從法官的判決來看，目前“被請求保護地”釋義的不明確性已經給司法實踐帶來了較多的不確定性，也給法院適用涉外知識產權確權與保護沖突規范增加了現實性的困難和挑戰。另一方面，從該判決的推理過程和推理結果來看，雖然法官挑選的準據法在適用結果上是正確的，但其推理的邏輯過程和程序卻出現了錯誤，因為法院直接將“被請求保護地”的概念等同于“權利注冊地”的概念，但是這兩個概念在法律意義上是存在明確區別的。實際上“被請求保護地”的確認需要依據兩個標準加以認定，也即原告訴請保護某一特定領域、地區或國內的知識產權，并且在該特定領域、地區或國內該知識產權為有效知識產權，該地點則為案件的“被請求保護地”。

2.將“被請求保護地”認為是“法院地”

以“安德阿鏌有限公司、浦江縣毅陽服裝廠等侵害商標權糾紛案”為例，法院認為雙方當事人未就法律適用進行約定，且原告在中華人民共和國境內提出涉案知識產權保護請求，故該案適用中華人民共和國法律作為準據法。15實際上，“被請求保護地”并非“原告提出保護請求地”，而是“原告訴請保護的知識產權有效地”，也即該連接點并非“原告提起該知識產權的訟爭地”，而應是“原告請求保護其在何處的知識產權”，故而該案件中對“被請求保護地”的認定出現邏輯錯誤。類似的案件還有“羅伊視效動漫有限公司與黃兵兵著作權權屬、侵權糾紛案”。該案判決書指出，原告羅伊動漫公司于中華人民共和國境內提出涉案知識產權保護請求，雙方當事人亦未就法律適用作出選擇，故應適用中華人民共和國法律作為解決爭議的準據法。16可見，其同樣將“被請求保護地”等同于“法院地”。“路易威登馬利蒂、昆明灣鱷商貿有限公司等侵害商標權糾紛案”17中對“被請求保護地”的認定同樣也是基于“原告于中華人民共和國境內提出涉案知識產權保護請求”，認為應當“以中華人民共和國法律作為處理本案商標侵權爭議的準據法”。“羅伊視效動漫有限公司、蘄春縣童趣玩具店侵害作品復制權糾紛案”中，法院認為“原告于中華人民共和國境內提出涉案知識產權保護請求，雙方當事人亦未就法律適用作出選擇，故本案應適用中華人民共和國法律作為解決爭議的準據法。”18因此，法院也是將原告“提出知識產權保護請求地”作為了“被請求保護地”，實際上是將“被請求保護地”與“法院地”等同化了。

還有一些案例中，法院未對“被請求保護地”的認定過程進行推理，直接在判決中認定中國法為案件被請求保護地法，如“艾斯利貝克戴維斯有限公司、娛樂壹英國有限公司等侵害其他著作財產權糾紛案”中，法院直接指出“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，故中華人民共和國法律應作為處理本案爭議的準據法。”還有一些涉外知識產權案件也同樣未對“被請求保護地”進行明確認定，僅模糊地提及由于案件適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律，因此案件適用中華人民共和國法律。相關案例如“百特威有限公司與涇河新城帝晶百貨店侵害商標權糾紛案”19“阿迪達斯有限公司、廣州力龍貨運代理有限公司等侵害商標權糾紛案”20“安格洛聯營公司、彭春梅侵害商標權糾紛案”21和“羅伊視效動漫有限公司、安陸市大熊超市著作權權屬、侵權糾紛案”22等等。

3.將“被請求保護地”認為是“侵權行為地”

以“高雅德圣奧諾雷股份有限公司、朱玉雖侵害商標權糾紛案”為例，判決書中指出：“本案被訴侵權行為發生地在我國領域內，即被請求保護地為我國領域內，故應以我國法律作為本案準據法。”23可見其將“被請求保護地”簡單等同于“侵權行為地”。

權利人基于自身權利保護最大化的考慮，確實更容易選擇在“侵權行為地”提起訴訟并且請求保護該地已經注冊或登記的知識產權，因此在司法實踐中，“被請求保護地”的確會與“侵權行為地”和“法院地”重合，但是，如果侵權結果也發生在法院地之外的其他國家或地區，那么“侵權行為地”就會有多個，而依據具體案件的不同，權利人可能僅提請其中幾個國家或地區內的知識產權確權和保護，因此實際上“被請求保護地”與“侵權行為地”是不能完全一一對應的。而且我國《法律適用法》第48條和第50條的規定具有重要的現實意義，《法律適用法》設定涉外知識產權確權與保護案件主要適用被請求保護地法，也同時規定了權利雙方的有限意思自治規則，也即允許雙方合意選擇“法院地法”規則，一方面是出于對法院查明外國法的訴訟成本和案件審理效率的考慮，另一方面也是基于這兩個連接點與涉外知識產權確權與保護案件特點的適配性極高。

（二）“被請求保護地”在特定情境下的可選擇性被淡化

“被請求保護地”實為原告提請保護的知識產權有效地或原被告雙方訟爭之知識產權有效地，“被請求保護地”的認定也需要結合案情，基于原告的訴訟請求以及雙方的訴訟爭議內容和事實來具體確定。但是基于原告爭取訴訟利益最大化的思路，目前的“被請求保護地”在大多數情況下已經被特定化了，原告的可選擇性已經被大大沖淡。

1.將“被請求保護地”作為重要連接點的立法目的

我國《法律適用法》將“被請求保護地”作為涉外知識產權確權與保護沖突規范重要的連接點無疑是經過慎重考慮的。考究其選擇該連接點的立法目的和宗旨，首先，在涉外知識產權案件審理過程中，“被請求保護地”的認定與原告具體的訴訟請求緊密相關，因此適用被請求保護地法體現了對權利人或原告法律選擇的尊重。“被請求保護地”是由原告根據自身的具體情況來選擇的，當然原告亦可以在不同被請求保護地法之間權衡，選擇適用其權益能夠得到最大程度保護的法律規則，被請求保護地法作為知識產權沖突規范最重要的準據法也是出于對權利人權利保護的需要。其次，適用被請求保護地法實際上也是出于對其他國家立法管轄權的尊重。我國將被請求保護地法作為涉外知識產權案件主要準據法，實際上保證了對來源地不同的知識產品和智力成果在保護水平和程度上的一致性，大幅提升了司法的公正性。再次，適用被請求保護地法也是對司法裁判中各方法律查明和訴訟成本的節約，在連接點與涉外知識產權確權和保護案件緊密關聯的同時，最大程度上減少了各方的訴累和成本。這也是出于法經濟學的考量，當然在很大程度上是為了消除法律適用司法實踐的不確定性。

2.司法實踐中“被請求保護地”已被特定化

法院的審理活動基于原告的起訴而啟動，圍繞原告的訴請而展開。從“被請求保護地”的釋義和認定標準來看，由于“被請求保護地”的認定要依據原告的訴訟主張或雙方的訟爭內容來具體界定，權利人或案件的原告對“被請求保護地”享有選擇權。但基于訴訟利益最大化的考慮，24原告往往會選擇在其知識產權的有效地和侵權行為的發生地提起訴訟，這也導致了當前“被請求保護地”已經在很大程度上被特定化了。那么理所當然的結果是“被請求保護地”在很大程度上會與“權利注冊地”“侵權行為地”和“法院地”發生重合。此種重合會加劇司法實踐中對“被請求保護地”認定的邏輯錯誤問題，也會掩蓋“被請求保護地”作為知識產權確權與保護沖突規范主要連接點的立法本意。

從目前的司法實踐來看，涉外知識產權確權與保護案件中，法院認定的“被請求保護地”基本是中國。如“章節四公司、深圳市興棉貿易有限公司等侵害商標權糾紛案”中，法院認為因被請求保護地在中華人民共和國，本案原告選擇適用中華人民共和國法律來處理本案所涉糾紛，故中華人民共和國法律應作為處理本案爭議的準據法。25類似的案例還有“安格洛聯營公司、廈門佑賓貿易有限公司侵害商標權糾紛案”26以及“羅伊視效動漫有限公司、佛山市億為網絡科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案”27等等。因此通過目前的司法實踐，可以看出在大多數案件中“被請求保護地”已經在訴訟利益的指引下被固定化了，原告的可選擇性已經被大大沖淡，并且這種固定化的趨勢也會使得司法實踐中部分法院直接在推理中將“被請求保護地”與“權利登記地”“權利注冊地”“侵權行為地”和“法院地”認定等同化的情況更加常見。

三、《法律適用法》第50條相關問題分析

《法律適用法》第50條規定了知識產權侵權責任的法律適用問題。28然而，考慮到涉外知識產權侵權問題的特殊性，第50條在有限的意思自治原則和被請求保護地法的具體應用順序上存在不明確的問題。并且在司法實踐中，第50條和第44條的適用先后順序也常被混淆，第50條規定的公平性、合理性以及具體實施效果仍有待檢視。

（一）知識產權侵權糾紛法律適用的優先順序存疑

首先是第50條的適用順序問題。從目前的司法實踐來看，法院在判決說理過程中，對于有限的意思自治和被請求保護地法適用之順序上仍然存在問題。如“章節四公司、深圳市興棉貿易有限公司等侵害商標權糾紛案”中，法院認為，被請求保護地在中華人民共和國，本案原告選擇適用中華人民共和國法律來處理本案所涉糾紛，故中華人民共和國法律應作為處理本案爭議的準據法。29實際上，僅當雙方未達成選擇法院地法的合意，才需要進一步確定被請求保護地法。

其次是《法律適用法》第50條和第44條的適用順序問題，在司法實踐中部分法院會依據第44條關于一般侵權的規定來確定涉外知識產權侵權問題的準據法。比如“高雅德圣奧諾雷股份有限公司、朱玉雖侵害商標權糾紛案”的判決文書中就提及由于案件被訴侵權行為發生地在中國領域之內，故應以我國法律作為本案準據法。30在“安徒生（上海）品牌管理有限公司與丹麥漢·克·安徒生國際集團兒童用品（中國）股份有限公司等其他不正當競爭糾紛案”中，法院確定準據法的推理過程缺乏準確性。法院認為，根據《法律適用法》第44條的規定，侵權責任適用侵權行為地法律，同時該法第50條也規定，知識產權的侵權責任適用被請求保護地法律。31法院將兩個條款共同認定為知識產權侵權案件準據法確定的沖突規范，但是從立法意旨來看，《法律適用法》第50條是有關于知識產權侵權法律適用的特殊條款，基于特別法和一般法規定不一致時，應從特別法優于一般法的原則，實際上知識產權侵權案件應直接適用《法律適用法》第50條之規定。

另外，還有部分法院未事先進行法律選擇，直接適用中國的法律來解決涉外知識產權侵權問題。如“諾基亞公司訴上海華勤通訊技術有限公司侵害發明專利權糾紛案”32，該案具有涉外因素，應當首先進行法律選擇，根據當事人有限的意思自治和被請求保護地的認定來確定應予適用之準據法，但是法院直接適用中國的相關法律規定對案件進行裁判，這樣的做法并不合適。

（二）存在效率和公平性上的問題

該規則在內容上也具備一定的局限性。第一，第50條規定了有限的意思自治原則，也即當事人可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。33該條規定了有限意思自治原則的立法意圖在于實現單一準據法得以適用的簡便性目標，主要是為了防止當事人基于合并多國知識產權侵權訴訟的目的，挑選能夠獲得最大侵權賠償數額的法律，大大加劇了法院查明的成本。但是現實的問題是，各國知識產權實體法在知識產權的成立、效力、內容和侵權救濟等方面的差異，雙方當事人出于保護各自利益的考慮，往往很難達成選擇適用法院地法的一致意見。另外，侵權是為法定之債，當事人的選擇也難以事先達成，爭議發生了之后，其選擇同樣也是困難的。因此，其在實踐層面往往極其難以達到應然層面的預期效果。從司法實踐來看，大多是依據原告選擇法院地法來確定適用中國法，被告沒有提出反對意見，但是實際上雙方達成合意是一個困難的過程。

第二，該規則沒有考慮到特殊市場環境下的具體情況。實際上，第50條考慮以原被告雙方有限的意思自治原則為涉外知識產權侵權案件的準據法確定條件之一，也即雙方可以共同選擇法院地法的適用來解決案件爭議。但是，第50條沒有考慮到弱者和第三人利益保護的問題。實際上隨著國際貿易的發展，大眾市場合同已經變得非常常見。那么這亦代表著知識產品的權利人將憑借自身優勢地位來設置格式合同的條款和爭議案件適用的準據法，而相對處于弱勢地位的消費者的可選擇范圍則非常局限，所以第50條沖突規范的設置仍然在公平性上存在爭議。在涉外知識產權侵權糾紛的沖突規范中引入有限意思自治原則的同時，也應充分考慮對相對弱勢方利益的平衡性保護。

四、完善我國知識產權確權與保護沖突規范的建議

隨著國際貿易的飛速發展和互聯網技術的日新月異，涉外知識產權的確權和保護案件數量激增。而由于目前知識產權確權與保護沖突規范尚存在不明確性和立法滯后性，加之部分法官對涉外民事關系法律適用規則運用尚不熟悉，目前的司法實踐中，法院對涉外知識產權案件的審理仍然面臨一定程度的挑戰。因此需要明確“被請求保護地”的認定標準及其與相關連接點的具體區別，以增加司法實踐的確定性，明確《法律適用法》第50條中有限意思自治原則和被請求保護地法的適用順序，以及第50條和第44條的適用順序，以化解第50條存在的公平性問題。

（一）明確“被請求保護地”的認定標準

在我國司法實踐中，部分法院僅在裁判中提及了案件具有涉外因素。根據《法律適用法》第48條或第50條的規定，確定本案被請求保護地法律為中華人民共和國法律，但是對如何推導和認定被請求保護地為中國卻未提只言片語。如“泰森集團有限公司、佛山市三水區白坭鎮大群眾家具店侵害商標權糾紛案”34“利惠公司、劉冰侵害商標權糾紛案”35以及“愛普兒株式會社、趙金龍等侵害商標權糾紛案”36。還有部分法院將“被請求保護地法”當做了“權利注冊地法”“法院地法”和“侵權行為地法”，這種確定準據法的邏輯推理過程是錯誤的。而讓法院對“被請求保護地”的認定陷入此種困境的最主要原因就是“被請求保護地”的釋義和認定標準并不明確。因此，首先需要對“被請求保護地”進行釋義，明確“被請求保護地”的認定標準。“被請求保護地”應當被釋義為“原告提請保護的知識產權有效地”或“原被告雙方訟爭之知識產權有效地”，而非原告提起訴訟請求的國家。另外，認定“被請求保護地”需要考慮兩個關鍵要素，首先原告訴請保護該特定領域、地區或國內的知識產權，其次在該特定領域、地區或國內該知識產權為有效知識產權。所以，“被請求保護地”的認定需要結合案情、基于原告的訴訟請求以及雙方的訴訟爭議內容和事實來進一步確定。“加拿大露露樂檬運動用品有限公司、丁雄毅侵害商標權糾紛案”37是對“被請求保護地”認定較為明確的典型案例之一，法院在判決中對“被請求保護地”認定的說理過程清晰明確，適用法律正確。其裁判文書提及：“原告于中華人民共和國境內申請商標注冊并提出涉案知識產權保護請求，雙方當事人沒有對適用法律進行協商，故應以中華人民共和國法律作為處理本案商標侵權爭議的準據法。”也即，實際上一方面法院確定了原告訴請保護的知識產權位于何處，并且確認其訴請保護的知識產權在我國境內有效，因此其明確了原告訴請保護或雙方訟爭的知識產權有效地為中國，進一步確認準據法為中國法。

其次，需要嚴格區分“被請求保護地”與“權利注冊地”“法院地”和“侵權行為地”的概念，明確這些連接點之間不同的法律意義。《法律適用法》的規定之中都涉及這幾個連接點，根據同一法律文本中對于相同概念應作出相同表述的規范性要求。可以看出“被請求保護地”與其他連接點概念存在區別，“被請求保護地”的確在具體涉外知識產權確權和保護案件中會與“權利注冊地”“法院地”和“侵權行為地”發生重合，但是實際上這幾者在法律意義上完全不相同。例如，甲公司的一款產品在日本專利局和俄羅斯聯邦知識產權專利商標局分別獲得了實用新型專利。乙公司在中國生產并銷售這款擁有實用新型專利的產品，并且還將產品銷售至俄羅斯。隨后，甲公司在中國法院對乙公司提起訴訟，要求其保護甲公司在俄羅斯的實用新型專利權。考慮到此案由中國法院受理，且甲公司并未在中國申請該實用新型專利，中國在此案中僅為“法院地”，適用中國法作為法院地法。由于甲公司首次在日本獲得該實用新型專利的授權，因此“權利來源地”為日本，相應的權利來源地法為日本法。對于侵權行為地法，它適用于被指控侵犯實用新型專利權的產品的制造、銷售等行為的發生地，以及這些侵權行為造成的結果發生地。在此案例中，中國和俄羅斯均可視為“侵權行為地”，因此中國法和俄羅斯法都可作為侵權行為地法。而被請求保護地法是指被請求保護的知識產權有效的地方。由于該產品未在中國申請實用新型專利，且原告甲公司要求保護其在俄羅斯的專利權，所以“被請求保護地”為俄羅斯，因此適用俄羅斯法作為被請求保護地法。從這個案例中可以看出，在某些特定情境下，被請求保護地法可能與法院地法、權利來源地法或侵權行為地法相重合，但它們之間仍有本質區別。因此，可以通過出臺司法解釋的方式來闡明被請求保護地的釋義以及認定標準，明確相關連接點之間法律意涵和意義的區別，提升涉外知識產權確權與保護案件中司法實踐的確定性。

（二）對《法律適用法》第50條的完善建議

《法律適用法》第50條中，有限意思自治原則和被請求保護地法的適用順序在表述上并不明確，但是雙方應有先后之分。并且，從目前的司法實踐來看，部分法院對于《法律適用法》第44條和第50條之間的適用順序還是存在混淆。此外，第50條規定也存在著一些公平性爭議，因此需要明確第50條兩個連接點的選擇適用順序以及第50條和第44條的適用順序，并且進一步通過規則的完善來化解第50條存在的公平性問題。

1.明確規則的適用順序

一方面，根據《法律適用法》第50條沖突規范的文義表述，涉外知識產權侵權案件似乎既可以適用被請求保護地法律，也可以依當事人在侵權行為發生后的協議選擇適用法院地法律，其看似是一個無條件的選擇性沖突規范。但是，從涉外知識產權侵權案件的特點來看，涉外知識產權侵權問題的技術含量高、專業性強，目前涉外知識產權侵權案件類型分布不均、法律查明和調查取證難度都較大。因此結合第50條的立法目的來看，實際上法律規定可以適用有限的意思自治原則一方面是基于對權利人的保護，另一方面也是想要提升裁判的效率和司法實踐的準確性和穩定性。因此，就第50條規定的有限的意思自治原則和被請求保護地法的選擇來說，是有主次、先后之分的，也即應該首先根據尊重當事人的選擇來確定是否適用法院地法，如果雙方沒有進行選擇，則適用被請求保護地法，該條并非是無條件的選擇性，因此，仍然可以通過司法解釋來對二者之間適用的有限順序予以明確，以防司法實踐中出現混淆和邏輯推理錯誤的情況。

另一方面，司法實踐中也存在對《法律適用法》第44條和第50條的適用順序發生混淆的情況，實際上第50條是關于涉外知識產權侵權案件的特殊法條，而第44條僅是一般法條，根據特別法優于一般法的基本邏輯和原則，在涉外知識產權侵權案件中，第50條應當被優先適用，而不考慮第44條的適用，亦不考慮和第44條同時適用。特別是在特定的案件中，被請求保護地與侵權行為地可能并不相同，因此需要對第44條和第50條之間適用的優先順序進行權衡。

2.增加特殊情況的適用標準和應對方式

實際上，由于知識產權國際貿易市場的極速擴張和飛速發展，知識產品的權利人很有可能憑借自身優勢地位，通過預先設置格式合同條款、挑選爭議案件適用的準據法，由于原被告雙方大多難以達成現實的合意，但是法院在司法實踐中往往選擇尊重原告挑選準據法的意思表示，因此在特定的案件中相對處于弱勢地位的消費者利益造成損害，所以對第50條沖突規范的完善仍然需要從提升公平性的角度進行考慮，也即應當針對特定的案件，對相對弱勢方的利益進行平衡性的保護。

具體而言，在司法實踐中，尤其在案件可能涉及到非補償性、懲罰性或懲戒性損害賠償的情形下，如果發現當事人選擇適用法院地法規定的賠償范圍和標準明顯超出侵權人慣常居所地國家法律或侵權行為地國家法律的規定，那么可以適用強制性規則和公共政策來應對原告挑選法律行為。不僅如此，應當注意的是不論在訴訟發生之前或者之后，權利人的法律選擇或法律選擇變更行為都不應影響第三人的利益。

五、結語

《法律適用法》第48條和第50條是用以確定涉外知識產權確權與保護準據法的沖突規范，從我國的司法實踐情況來看，雖然“被請求保護地”作為涉外知識產權確權與保護沖突規范重要連接點的地位不言自明，但是各法院對于“被請求保護地”的認定標準卻并未達成共識。因此第48條和第50條的沖突規范容易被司法機關錯誤地予以適用。而通過對“被請求保護地”之語源進行考察，對“被請求保護地”作為涉外知識產權準據法確定的重要連接點發展的歷史路徑進行追蹤，加之進一步對國際、國內法規則中“被請求保護地”的釋義進行考證和對比，可以明確“被請求保護地”實際上是“原告訴請保護之知識產權有效地”或“雙方訟爭的知識產權有效地”。在《法律適用法》的語境下，“被請求保護地”與“權利注冊地”“法院地”和“侵權行為地”的法律概念是相互獨立的，各連接點的法律意義也不相同。在具體的案件中，“被請求保護地”作為連接點，基于權利人追求訴訟利益最大化的現實性考慮，在指引準據法的選擇方面會與這些連接點的指引產生相同的效果，即指向同一個國家的法律，但是指引結果相同不代表指引的路徑和法律意義相同。因此，需要通過司法解釋等手段明確“被請求保護地”的釋義和認定標準，在司法實踐中，也要關注原告的訴訟請求中請求保護的有效知識產權位于何處，并將“被請求保護地”和其他易混淆概念進行明確區分。此外，由于《法律適用法》第50條的表述類似于無條件的選擇性沖突規范，可能導致司法實踐中法院對其進行錯誤適用，并且司法實踐中常對第44條和第50條之間的適用順序產生混淆，因此可以從明確第50條兩個連接點適用的先后順序，從第44條和第50條的關系和立法位階來闡明二者之間的優先適用順序。此外，基于知識產權侵權問題的發展和案件的特殊性，在一些具體的情況下，要對第50條帶來的公共性問題加以應對。對“被請求保護地”的釋義和認定標準進行明確、對第50條的適用順序進行區分并且針對第50條帶來的公平性問題進行有效應對，無疑都將增強涉外知識產權確權和保護司法實踐的確定性，大幅提升我國涉外知識產權確權和保護案件的審判水平和裁判質量。