計算機軟件著作權侵權問題研究

劉方輝 趙瑞琪

關鍵詞：知識產權；計算機軟件；著作權侵權

一、前言

南京市中級人民法院南京知識產權法庭（以下簡稱南知法庭）自2017年1月至2023年12月，共受理計算機軟件著作權侵權糾紛案件853件，年受理案件數量呈波動態勢（詳見圖1）。

此類案件呈現出以下特點：首先，從糾紛訴訟主體看，原告為外方當事人的案件在2020年以前占比略高，但隨著國內企業知識產權保護意識的提高和軟件行業的高速發展，近兩年國內企業維權的案件數量大幅增加，涉及外方權利人的案件比例下降顯著（詳見圖2）。其次，從案件標的額看，立案標的額在100萬—500萬的案件149件，500萬—1000萬24件，1000萬以上12件，其中2021年1000萬以上的案件達到8件，均為國內當事人之間的訴訟，在一定程度上反映了國內軟件行業的蓬勃發展。再次，從審理結果看，判決150件，調撤626件，占比分別為17.6%和73.4%，也反映出此類案件調撤率較高。

通過上述案件的審理，南知法庭發現企業維權以及法院審理該類案件的難點，主要集中體現在以下幾個問題上：1.權利基礎的證明；2.侵權主體的確定；3.侵權證據的取得；4.侵權認定的判斷。南知法庭自2017年首創聘用制專職技術調查官制度以來，在上述計算機軟件著作權侵權案件的審理中積累了較為成熟的經驗。本文擬在梳理南知法庭審理的實際案例，分析當前計算機軟件著作權糾紛案件所涉難點和熱點問題的基礎上，提出解決對策，為企業維權及法院審判提供些許實務參考。

二、軟件著作權權利基礎的確定

（一）軟件著作權權屬的證明要求

原告擁有涉案計算機軟件的著作權或經過授權獲得了相關權利，是計算機軟件著作權訴訟的基礎之一，也是法院案件審理的首要審查條件。實踐中，原告證明其擁有著作權的最佳方式是，同時提供計算機軟件著作權登記證書及與登記時相一致的軟件源代碼。若原告提供上述證據，被告通常不會就權屬問題提出抗辯。除此以外，對于原告認為被告涉及源代碼抄襲的侵權案件，原告還可以提供其軟件版本管理記錄（如SVN或Git等第三方版本管理工具的記錄），強化其軟件從無到有開發的過程。需要強調的是，原告不能僅提供計算機軟件著作權證書證據，因為該證據僅僅是權利人享有著作權的初步的、表象的證明材料，至于具體享有的著作權登記證書載明的著作權內容，依然需要進行具體的舉證，否則無法進行侵權比對證明，除非被告對侵權事實予以認可。

（二）軟件著作權權屬的審查確認

在原告起訴被告抄襲源代碼的侵權案件中，即使原告提供了計算機軟件著作權登記證書以及軟件源代碼，被告仍會著力進行抗辯。主要原因在于軟件產品不停升級中源代碼的迭代更新，導致其始終處于一個變化的過程，會形成多個版本的權利軟件。因此，原告舉證時應該考慮如何選擇最優的權利版本，才能在訴訟中事半功倍。具體應注意以下問題：第一，原告舉證的軟件著作權源代碼形成時間應早于被訴侵權軟件的上市或完成時間。第二，原告如果主張離職員工帶走源代碼供被告使用，則源代碼的形成時間應早于員工離職時間。在傅某某等人侵犯著作權罪一案中，1就存在因軟件著作權人提供的源代碼時間晚于傅某某等人的離職時間，導致軟件同一性的鑒定報告證據效力受到影響，不得不進行二次鑒定。第三，原告主張的權利軟件版本應與軟件著作權登記證書的版本一致。如果原告明確主張的權利系軟件著作權登記證書中的軟件版本，則應提供開發時間、版本一致的權利軟件。實踐中，因我國計算機軟件著作權登記僅登記軟件的名稱、版本及部分源代碼，此后若因軟件更新迭代導致源代碼中登記的部分發生了變化，被告通常會抗辯原告主張的權利軟件源代碼與其提供的軟件著作權登記證書的源代碼不一致。對于這種情況，如果原告可以提供第三方版本管理工具軟件的記錄，證明其軟件的開發過程，即可證明其權利軟件版本源自其軟件著作權登記證書中的版本。或者，原告應明確所主張的系計算機軟件著作權登記證書中軟件的迭代版本，登記證書僅是輔助證明。總之，權利人在進行訴訟準備時，應慎重審查和選擇主張權利的軟件，一旦提起訴訟就應明確所主張的權利軟件內容和版本，盡量避免在訴訟中變更權利，導致侵權鑒定時間和資源的浪費。

此外，法院還應注意審查原告提供的軟件是否為合作作品、委托作品、職務作品等，排除原告并非實際權利人的情況。在南京合某公司訴南京百某公司等計算機軟件著作權侵權案件中，2原告主張被告為第三方銀行開發維護的軟件侵害了其軟件著作權。被告則辯稱涉案軟件系第三方銀行委托原告開發，著作權并非原告享有。經法院審查后發現，在原告與銀行的委托開發合同中，已明確約定軟件的著作權歸屬于銀行。雖然原告對母版計算機軟件著作權進行了登記，但其對于銀行二次開發的版本已不享有著作權。

（三）侵權法律關系的路徑選擇

計算機軟件程序可以同時成為著作權法中計算機軟件著作權侵權和反不正當競爭法中商業秘密侵權的保護對象。著作權法保護軟件程序的表達，而商業秘密保護的是軟件程序和文檔中可能存在的構成商業秘密的信息，如具體的算法邏輯、具體的執行文檔、開發過程中形成的文檔等，只要構成秘密的有價值的信息內容均可進行商業秘密的保護，對計算機軟件的保護相對寬泛。盡管商業秘密的保護范圍較為寬泛，但實踐中如果權利人主張大段的代碼作為商業秘密，首先需要區分出其中哪些信息內容具備商業秘密的構成要件，即具體的秘密內容（秘密點）是什么，以及這些秘密點是否具備不為公眾所知悉，是否具有價值性和實用性，以及權利人是否采取了保密措施的三要件。在此基礎上，再對權利人主張的秘密內容與侵權人獲取、披露、使用的信息進行侵權比對。在侵犯商業秘密法律關系中，通常會涉及多個秘密點的比對，比對的結論要求兩者一致才能構成侵權。相對而言，軟件著作權的侵權比對中，可以是整體源代碼的一致，也可以是部分源代碼的一致，整體上的判斷僅要求實質性相同即可。因此，從舉證責任的輕重來看，兩種路徑中選用侵害計算機軟件著作權是“性價比”較高的訴訟策略。南知法庭審理的案件中權利人也基本選擇了軟件著作權的保護路徑。3從損害賠償的結果看，兩種路徑法定賠償數額上限一致，如果依據侵權損失或獲利計算侵權損害賠償額，兩者的最終結果可能并無實質性差別。

三、侵害軟件著作權主體的認定

（一）侵權主體的類型

侵害計算機軟件著作權訴訟中，侵權主體的確定是侵權之訴是否成立的條件之一。實踐中，侵權主體的類型通常有以下幾種情況：一是離職員工及其離職后入職的企業或關聯方；二是購買軟件的客戶；三是原告的行業競爭者；四是原告的代理銷售商。其中，離職員工作為侵權主體的案件在2020年前占比較高，約占案件數量的25.7%，一定程度上凸顯了離職員工勞動自由與原單位知識產權保護之間的沖突，成為困擾企業頭疼不已的頑疾。

（二）被告的選擇確定

一般而言，當權利人發現了侵權人的侵權行為，相關的侵權軟件已經進入市場被實際使用，被訴侵權軟件的使用方是否作為被告，也是原告應注意選擇、確定的問題。因為計算機軟件侵權的隱蔽性、證據獲取困難，將第三方使用者作為共同被告，一般會有利于侵權證據的獲取和案件事實的查明。但第三方很可能也是原告的客戶，這就需要原告在維系客戶與打擊侵權中做好選擇和平衡工作。

在米某公司訴醫某公司、劉某、盧某、南京某醫院的一案中（以下簡稱米某案），4醫院作為共同被告之一，較為配合法院的證據保全和勘驗比對。如果原告未將醫院作為共同被告提起訴訟，醫院可能會以數據安全等多種理由拒絕配合勘驗比對，給技術事實的查明帶來障礙。一旦出現類似的情況，則權利人對侵權事實的舉證證明責任就應當達到確定的證明程度，而不是僅提供初步侵權線索。在確定的基礎上，權利人可以申請法院進行調查，查清相關侵權事實，否則權利人將承擔敗訴的不利后果。

（三）侵權主體的適格查明

針對權利人的訴訟，不同的被告通常會作出不同的抗辯，其中被告主體不適格抗辯也是重要的抗辯內容。在比某公司訴優某公司的軟件著作權糾紛案件中，5被告提出其在政府采購網站公開的營業執照被第三方盜用，涉案軟件系他人偽造被告相關證書后上傳于應用平臺，其并非實際侵權主體。法院審理確認了上述事實后，駁回了原告訴訟請求。

需要指出的是，對于網站侵權類案件，僅依據ICP備案信息不能確定侵權主體。因ICP備案信息不進行實質審查，如果網頁內容與被告經營范圍和聯系方式不一致，從表象即可判斷并非被告經營網站。如果備案信息顯示網站負責人與被告信息存在矛盾，也不應認定為侵權主體。在長沙米某公司訴揚州舜某公司、邰某某一案中，6法院通過開具調查令查明了備案登記信息，原告撤回起訴。

四、侵害軟件著作權證據的取得

（一）取證的內容及方式

被訴侵權軟件的取得和確定，是侵害計算機軟件著作權糾紛案件中原告舉證的難點。按舉證證明責任要求，原告應取證被訴侵權軟件的源程序或目標程序。司法實踐中，原告通常有以下取證方式。

第一，原告自行取證。原告自行取證時，應通過公證的方式固定被訴侵權軟件的相關情況，具體的取證內容和操作方法一般由原告自行確定。根據南知法庭審理的案件情況，原告自行取證的內容一般為：被訴侵權軟件的用戶界面或者網站系統的前端頁面及頁面代碼，以及從被告銷售的第三方處獲得軟件目標程序等內容。

第二，申請法院調取證據。在原告提供了初步證據證明其權利軟件存在被侵害的事實后，如發現與認定侵權成立或者確定賠償數額的重要證據，而該證據可能滅失或者以后難以取得，且權利人因客觀原因無法自行收集的證據時，可以向法院申請證據保全。如，在米某案中，原告提交了初步證據證明其前員工設立了被告公司，被告公司銷售的兩款軟件用戶界面與原告主張權利的軟件界面相似，功能相同。原告向法院申請至某醫院調取以下證據：被告銷售給第三方的軟件目標程序；被告銷售給第三方的文檔；合同。法院依原告申請調取了上述內容，最終被告承認侵權事實。

第三，被告披露相關證據。除了原告自行取證以及申請法院調取證據兩種途徑以外，目前獲取被告軟件的途徑還包括：為了盡快確定不構成侵權，被告應訴后主動提交軟件源代碼；被告應法院舉證責任的分配，提供軟件的源代碼、可執行文件等內容。實踐中，原告通常可能會不認可被告自行提供的軟件信息。對此，法院可以根據原告和法院已取得的證據，對被告提供的源代碼進行驗證，最簡單的方法即對被告提供的源代碼進行編譯運行，查看運行結果與已取得的證據是否相同。

（二）取證中相關的問題

上述取證的方式，均存在一定困難和風險。首先，原告自行取證時，一般只能取得被告公開的被訴侵權軟件信息，難以獲取被訴侵權軟件源代碼。其次，法院調取被訴侵權軟件源代碼證據，也需要被告或使用方的配合，即使保全現場能夠調取到被告的源代碼，但因現場無法編譯打包、安裝驗證，依然存在不能確定保全內容是否為被訴侵權軟件的源代碼的風險。再次，在司法實踐中，即便法院依法進行調取，部分被告或使用方依然可能會拒絕提供源代碼，并作出較為隱蔽的證明妨礙行為。

上述問題的存在，均是由于該類糾紛侵權行為隱蔽、源代碼為被告所持有，證據偏雜導致其他人難以獲取。如果初步證據證明雙方軟件相似，被告依然拒絕提供源代碼，是否可以適用證明妨礙推定被告構成侵權，需要針對具體情況進行分析、考量。如需要對網頁代碼中變量的命名習慣和頁面整體樣式布局、風格是否相似進行專業分析和判斷。

（三）取證的其他解決途徑

2017年6月，司法部會同三部門發布了《司法部國家工商行政管理總局國家版權局國家知識產權局關于充分發揮公證職能作用加強公證服務知識產權保護工作的通知》，要求各級司法行政機關、工商行政管理機關、版權局、知識產權局要從全面依法治國和推進社會主義法治建設的高度，從實施創新驅動發展戰略，加快知識產權強國建設的高度，充分認識加強公證服務知識產權保護工作的重要意義，積極創造條件，加大服務力度，創新方式方法，推進公證服務知識產權保護，維護知識產權創新、創造、應用和保護的良好秩序，促進和保障我國知識產權事業健康發展。72023年，廣東省深圳市市場監管局坪山監管局接到軟件權利人舉報后，與坪山區公安分局成立聯合行動組，開展專項行動，對被舉報公司廠房和軟件權利人開展現場調查。經過全面核查相關證據，聯合行動組固定了3名涉案嫌疑人利用職務之便盜取軟件權利人的核心軟件代碼并用于生產經營獲利的違法事實，并查扣電腦、移動硬盤等涉案物品。坪山監管局還對雙方涉案計算機軟件源代碼進行提取，對依法提取的電子數據、設備、文件等進行比對鑒定。8

因此，實踐中除了自行取證和向法院申請證據保全，軟件權利人還可以通過向行政機關舉報、申請調取證據，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在訴訟中可以作為證據使用，而且行政機關依法進行行政執法形成的證據，相比權利人自行取證更加容易獲取且證明力更強。

五、侵害軟件著作權行為的判定

（一）侵權行為的相關情形

根據分析，被告侵害軟件著作權的行為一般有以下幾種情況：

第一，離職員工復制原東家軟件源代碼被訴侵權。由于源代碼的電子文檔本身易于修改，且離職員工通常較為理解源代碼的邏輯流程和結構，可以根據新的軟件需求對權利人的軟件源代碼進行修改，且離職員工會抗辯稱其系兩份軟件的開發者，由于編程習慣、行業慣例以及網絡開源代碼等原因導致軟件相似。例如在一起侵害計算機軟件著作權糾紛案件中，被告員工稱其系涉案權利軟件及被訴侵權軟件的主要開發人員，由于個人編程習慣導致兩份軟件有相似，但在庭審中對于具體相似之處，被告未能回答具體內容，也未給出合理解釋，庭后被告表示愿意調解。

第二，軟件購買方抄襲代碼被訴侵權。在上海聚某公司與徐州賽某公司侵害計算機軟件著作權糾紛案件（以下簡稱聚某案）中，9原被告雙方曾簽訂合同，約定雙方投入各自資源合作建設項目。被告為項目的使用方，原告負責部署項目相關軟件，項目軟件的所有權歸原告所有。雙方合同解除后，原告發現被告銷售與其相似的軟件。法庭通過比對源代碼，認定雙方代碼構成實質相同。

第三，非法破解反編譯權利軟件被訴侵權。侵權者通過原告軟件的可執行文件，通過反向工程修改其中署名頁等內容，發行侵權軟件。這種情況在手機小游戲上更易發生，也有個別侵權行為嚴重，構成侵犯著作權罪的極端情況，如在無錫稅某公司犯侵犯著作權罪案中，10該公司及其主管孫某使用反編譯工具破解了南京擎某公司的權利軟件，并對破解的軟件部分代碼進行修改，向客戶銷售或為客戶升級修改后的破解軟件，法院判決無錫稅某公司及孫某構成侵犯著作權罪。在另一起上海國某公司犯侵犯著作權罪案中，11上海國某公司委托他人對沁某公司的芯片進行反向工程，法院認定，國某公司被訴侵權芯片ROM區二進制代碼、GDS文件ROM層二進制代碼與沁某公司計算機軟件著作權對應的軟件源代碼經編譯轉換生成的二進制代碼及該公司GDS文件ROM層二進制代碼均相同，相似度為100%。法院判決國某公司犯侵犯著作權罪。

第四，開源軟件的商業化使用被訴侵權。權利人為銷售商用版軟件源代碼，將試用版源代碼公開，但聲明“試用版僅用于學習和試用、禁止商用”。他人利用開源代碼模板進行二次開發后形成的軟件被訴侵權。2021年以前，該類案件僅有4件，自2021年起，數量大幅增加。2021—2023年，南知法庭共受理該類案件455件，占該兩年國內權利人案件總數的51.2%。該類案件，最高人民法院已經有明確的指導意見。

（二）侵權判定的一般原則

目前而言，“實質性相似+接觸”是對計算機軟件著作權侵權判定普遍適用的司法實踐認定原則。12即原、被告的計算機軟件表達相同或實質相似，并且有證據能夠證明被告具備接觸原告軟件的條件，則應當認定存在軟件侵權行為。13

實踐中，有以下幾種情況被認定為被告存在“接觸”的事實：一是原告的離職研發員工到被告企業繼續擔任研發工作；二是被告購買過原告的軟件；三是原告在先公開發表過軟件，被告在后的軟件界面與原告的一致。侵權軟件與權利軟件是否構成“實質性相似”，一般而言需要進行具體的侵權比對才能確定。

（三）侵權比對的具體方式

計算機軟件的侵權比對是認定侵權軟件與權利軟件是否構成“實質性相似”的關鍵環節。我國現行法律法規或司法解釋對此并未有明確規定，但在司法實踐中，存在以下幾種比對方式：

1.軟件源程序比對

對軟件源程序的對比是最直接、最可靠的實質性相似認定方法。這種比對方式使用的前提是，確定雙方用于比對的軟件源代碼的版本與案件事實具備合理的一致性，則可以使用該比對方式。

源代碼可以通過專業工具進行對比，如果被訴侵權軟件直接拷貝過原告的源代碼，通過該方式能快速判斷雙方源代碼是否一致，從而認定是否構成侵權。但在具體操作中，由于軟件源代碼易于修改以及軟件更新迭代的需求，導致被訴侵權的軟件源代碼與最初拷貝的權利軟件源代碼相比，會存在明顯的變化。如果使用比對軟件比對后，發現雙方軟件的源代碼文件結構不完全相同，則可以以人工比對的方式對以下幾個方面綜合分析判斷：第一，通過對比雙方代碼的文件組織結構進行初步分析，例如文件目錄、文件數目、文件名稱、文件類型。第二，通過比對雙方軟件的運行方式與結果，判斷雙方軟件的相似程度。包括：運行界面、功能設置、輸入和輸出等方面。第三，通過將軟件分解為不同的功能、部件、模塊等對應具體的程序代碼，在相同層次上進行相似性分析，然后進行綜合評價。14

在南知法庭審理的聚某案中，技術調查官即采用了該方法。具體步驟如下：第一，對比雙方源代碼的目錄結構，通過“文件名、功能模塊”確認文件比對檢驗范圍。第二，對雙方源代碼的“目錄結構、文件名、文件內容、變量、函數、宏定義”等進行逐行檢驗比對，使用“先機器再人工”或者全部人工的方式比對，統計出“相似行數、差異行數”等，對于原告主張具有獨創性的部分重點進行比對。對于非源代碼，則對文件的“文件名、文件MD5值、文件內容、文件結構和文件屬性”等進行綜合比對。最后根據相似行數計算出代碼的相似度。第三，對于“公司名稱、賬號密碼、軟件bug”等關鍵敏感信息進行重點檢索。經過技術調查官綜合分析，得出了軟件系統、前端代碼相同的結論。法官最終采用了技術調查官的上述比對結論，認定侵權成立，判決被告賠償原告566550元。

2.軟件目標代碼的比對

根據《計算機軟件保護條例》第三條規定，同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。目標程序是軟件投放到市場中的形式，是存儲在磁盤等載體中的數字和符號，購買使用軟件接觸到的便是這種形式。15因此，實踐中，被訴侵權軟件的目標程序是比其源代碼更易于獲取的侵權證據，原告通常可以自行取證獲得。對于目標程序可以使用比對工具軟件對二進制形式進行對比，也可以通過安裝目錄的文件目錄結構綜合分析，這種方式僅適合于完全復制的侵權行為。

3.軟件目標代碼通過反向工程后進行比對

這種比對方法存在一定的局限性，僅適用于C#、JAVA以及一些腳本語言編寫的軟件。其他如C語言編寫的軟件，反編譯后得到的是匯編語言，可讀性差，實踐中難以進行比對分析。這種反編譯形成的源程序與正常開發的源程序具有較大的區別，因為在編譯的過程中，編譯程序對源程序進行了處理，因此反編譯后目標程序比對通常是對程序的邏輯及缺陷進行比對分析和判斷。實際審理中，南知法庭已有多個案件利用反向工程進行了比對。

4.軟件設計缺陷比對

軟件設計缺陷又稱為軟件的特征性缺陷。所謂特征性缺陷，是指一套軟件本身所特有的，不具備普遍意義的缺陷。這種缺陷的產生帶有很強的偶然性，不同軟件之間產生相同特征性缺陷的概率幾乎為零，引入這一對比方式的主要原因在于解決原告的舉證困難。16另外，在雙方源代碼不完全相同，離職員工抗辯由于編程習慣導致雙方代碼存在相似之處時，也可以通過對比雙方源代碼中是否存在特征性缺陷或者原告特有標識，審查抗辯理由是否成立。

5.軟件存儲介質內容、安裝過程、安裝目錄、運行狀況的比對

該種比對方式一般包括對比存儲雙方軟件的光盤內容，如目錄、文件數量、名稱及文件大小；對比原、被告軟件安裝過程的屏幕顯示內容，如提示信息、安裝流程、界面整體設計風格等；對比原、被告軟件安裝后的運行狀況，如界面整體設計風格、菜單功能、運行提示、幫助信息等。17該方式適合需要安裝的軟件，一般情況下，軟件的安裝過程，包含了復制文件的過程，通常包括軟件的目標程序、庫文件資源文件等內容。因此上述比對項目的相似程度越高，軟件實質性相同的可能性也越大。

需要指出的是，后兩種比對方法的意義在于：一是，作為輔助手段，增強法官的內心確信；二是，被告無正當理由拒不提供軟件源程序以供比對時，可以作為對被告進行不利推定的事實基礎。

司法實踐中，上述比對方法并非只能擇一使用，在被訴侵權軟件并非權利軟件的直接拷貝情況下，可以根據不同情況綜合適用上述比對方式，才能充分查明侵害計算機軟件著作權糾紛案件的基礎技術事實。

（四）侵權認定的爭議問題

一般而言，將“實質性相似+接觸”作為侵權認定的原則，結合上述侵權比對方式在具體案件侵權比對中的適用，以及適當情形下舉證證明責任的分配，如證明妨礙等證據規則的適用，即可以得出被告是否侵權的結論。

但是，以下幾種被訴侵權軟件是否構成侵權的情況，依然需要法院在具體的侵權判定中對侵權認定標準進行明確，進而做出是否侵權的判斷。

1.軟件界面、功能相同的侵權認定

我國《計算機軟件保護條例》第六條明確規定，對計算機軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。18在趙某某訴南京回某公司等的案件中，19原告認為被告微信小程序界面與原告相似，而且實現的功能也相同，抄襲了原告的創意，但經過比對，雙方小程序源代碼實際并不相同。故雙方在法院主持下進行了調解。當然，如果創意與軟件界面密切相關，而軟件界面構成獨特的表達內容，20也可以對網頁的UI界面作為匯編作品進行著作權的保護，或者對軟件獨特的算法進行技術秘密的保護。如南京鐵路運輸法院審理的“尚居”著作權案件，此案由最高人民法院公布為2018年第一批涉互聯網典型案例。21

2.軟件界面不同，源代碼部分相同的侵權認定

聚某案中，雙方界面雖不相同，但技術調查官對雙方代碼分模塊進行比對，認為雙方前端代碼目錄結構相同，源代碼的部分段落存在高度的相似，對各模塊比對的結果及相同比例出具了詳細的技術調查意見。最終，法院判決認為，一般而言，兩個獨立開發的軟件出現如此大比例的相同點，特別是代碼中具有獨創性的語句構成相同的可能性是極低的，故雙方代碼構成實質性相似。

除此以外，對于前、后端代碼分別實現的網站系統，如果前端代碼相同，能否認為軟件系統構成侵權。長沙米某公司在全國范圍內提起了大量侵害計算機軟件著作權糾紛訴訟，其提交的證據均為被控侵權網站網頁頁面代碼。對此，在被告不認可侵權且不提交其代碼的情況下，法院根據原告提交的證據進行比對，依然能夠判斷被告侵害了原告權利軟件的軟件著作權。

3.軟件核心代碼相同的侵權認定

金某公司訴達某公司及傅某某等人侵犯計算機軟件著作權的案件中，22被告等人抄襲的內容主要在于幾個主要功能模塊的JAVA代碼文件，而構成整個軟件系統的除了JAVA代碼文件以外，還有jsp，xml等文件。雖然在計算機行業中，認為jsp主要作用為前端頁面的實現，軟件系統的核心功能由JAVA代碼完成。但是jsp和xml的代碼量明顯多于JAVA代碼的情況下，是否構成侵權，以及侵權的比例如何計算？在該案中，二審法院認為，23“Java系高級編程語言，由其編寫的涉案軟件模塊的代碼，屬于為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，符合《計算機軟件保護條例》第三條中關于程序的規定，其亦系本案中金某公司明確主張權利的軟件著作權內容，因此，262號司法鑒定意見書對Java代碼文件進行比對并無不當。至于jsp等其他文件，其并不在金某公司主張的軟件范圍內，亦不在委托鑒定的范圍之內，鑒定機構并無進行比對之必要。同時，鑒定人員選擇比對的文件夾系其基于工作經驗對比對方法的選擇，且亦證明了通過此種方式選擇的文件夾中的文件，確具有一定的同一性，因此，被告據此主張否定鑒定結論缺乏依據。”二審法院認定核心代碼具有同一性，構成侵權。

部分代碼相同的情況，還可以考慮對軟件功能進行分割，劃分實現界面部分的軟件在整體軟件中的價值比例，僅認定實現界面部分的軟件構成侵權，并以此確定賠償數額。在聚算案中，法院即通過劃分侵權部分在整個平臺中的占比，確定具體的侵權損害賠償數額。

4.軟件涉GPL開源的侵權認定

隨著開源軟件產業的發展，開源軟件漫卷全球，使用開源協議是軟件開發者將其軟件開源最常見的方式，開源協議對軟件行業的影響深遠。在當前加大知識產權司法保護的背景下，如何平衡開源技術與知識產權保護之間的利益關系是近年來的一個新問題。

因GPL許可協議的“強傳染性”，目前國內司法實踐中，所涉及的開源協議均為GPL許可協議。GPL許可協議即GeneralPublicLicence，是源代碼的著作權人基于自由、開放、共享的理念，通過附條件許可的方式，允許其他使用者在遵守協議限制的條件下，對其源代碼進行自由使用、復制、改編、再發布。開放后的源代碼能吸引來自不同地區、素不相識的開發者們在免費下載、自由使用、復制、改編、再發布的過程中，協助提高開源項目的質量，共同完成開源項目的開發。24

在南京未某公司與江蘇云某公司、劉某某侵害計算機軟件著作權糾紛一案中，25技術調查官在源代碼比對過程中，發現原、被告在軟件源代碼中均存在多個遵守GNUGPLV2開源許可證的開源代碼，且原、被告均進行了閉源處理，未進行開源。針對上述情況，比對后查明，涉案軟件包括主程序和預覽程序；GPL開源代碼實現的壓縮功能系涉案軟件不可或缺的功能；經試驗，主程序和預覽程序能夠相對獨立運行。最終，法官根據查明的技術事實，在考量開源協議的法律效果，同時平衡保護原告作為軟件著作權人的合法權利前提下，認為被告公司的GPL開源抗辯成立，雖未侵害原告涉案權利軟件應遵循的開源協議主程序部分的著作權，但是侵害了涉案軟件預覽程序部分的著作權。由此，法院認定，被告故意、重復侵權，適用懲罰性賠償以其獲利的3倍確定賠償額。這也是國內第一起明確支持了基于GPL開源協議的不侵權抗辯的案件。在上海卓某公司提起的系列案件中，被告亦提出GPL開源抗辯。原告主張權利的DedeCMS是一款內容管理系統，可以幫助用戶快速搭建各種類型的網站，Sphinx是一款開源的高性能全文檢索引擎，基于C++開發，Sphinx特別為一些腳本語言設計了搜索接口，該軟件使用GPL許可協議。在原告主張權利的DedeCMSV5.7版本中包含sphinxclient.class.php文件，該文件與sphinx官方網站歷史版本中Sphinx0.9.9（r2117;Dec02，2009）中sphinxapi.php除文件名稱外，其他內容一致。DedeCMS的后臺管理中基本參數設置其他選項頁面顯示“是否啟用文章文字檢索功能（需配置sphinx服務器）”的默認配置為否，在不開啟此功能時，可以對全站文章的標題及內容進行檢索。如果要開啟該功能，用戶需另行下載、安裝sphinx。原、被告雙方關于DedeCMS和Sphinx是各為獨立程序或應認定為一個程序有不同意見。

GPLv2中規定“如果該作品的一部分并非程序的衍生作品，并且可以被合理地視為獨立的，是不同的作品，則當您將其作為獨立作品分發時，本許可證及其條款不適用于這些部分。但是，當您將這部分作為基于程序的作品的整體的一部分進行分發時，整體的分發必須根據本許可證的條款進行，許可證對其他被許可人的權限將擴展到整體，從而擴展到每個部分，無論是誰編寫的。

因此，該條款的意圖不在于索取權利或質疑您對完全由您撰寫的作品的權利；相反，其目的是行使控制基于該計劃的衍生作品或集體作品發行的權利。

此外，僅將非基于程序的其他作品與程序（或基于程序的作品）聚合在存儲或分發介質的卷上，并不將其他作品納入本許可的范圍。”26上述條款中提到了“mereaggregation”和“combiningtwomodulesintooneprogram”兩個概念，GNU也承認這是一個法律問題，最終由法官決定。27

無錫市中級人民法院經審理認為：28sphinxclient.class.php是位于涉案軟件＼Package＼uploads＼include＼目錄下的文件，其為Sphinx搜索引擎的PHPAPI客戶端庫文件，通過引用該代碼文件能夠實現與Sphinx服務器進行交互，實現對通過權利軟件發布文章的全文搜索功能。涉案軟件sphinxclient與涉案軟件其余部分的通信方式是程序內部的調用并非程序間的通信，故無法認定二者各為獨立程序，二者應當認定為一個大程序的兩個組合部分。特別說明的是，卓某公司已經將sphinxclient庫集成于涉案軟件中并以整體形式發布，該sphinxclient庫處于隨時可以調用的狀態，應當認定該涉案軟件的其他部分與sphinxclient庫構成連接、二者組成了一個整體；雖然正常使用全文搜索功能還需要用戶對sphinx服務器進行額外的配置，但這并不能導致涉案軟件無需適用GPL許可，況且涉案軟件的正常使用本就需要對數據庫、Web服務器進行額外配置，這些配置操作對本領域技術人員而言是易于實現的。綜上，涉案軟件在發布時是在包含sphinxclient基礎上進行整體發布的，卓某公司也并未提供證據證明涉案軟件的其他部分與sphinxclient各自獨立，涉案軟件應當受GPL約束，應當允許第三方在GPL協議約束下使用，并不得主張授權費用。

南京市中級人民法院經審理認為：29一方面，從sphinxclient.class.php文件的性質及在DedecmsV5.7版本軟件中的作用看。該文件為Sphinx搜索引擎的客戶端接口文件，而非Sphinx搜索引擎的服務端程序。對該接口文件調用的默認用戶配置是“否”，即不打開用戶配置時，DedecmsV5.7軟件可以使用自有的搜索功能；若需要使用Sphinx搜索功能，則用戶須自行下載安裝Sphinx搜索引擎服務端程序，且打開用戶配置后才能實現，否則即便調用Sphinx搜索引擎服務，也沒有任何搜索結果反饋。因此，DedecmsV5.7軟件在功能上不受sphinxclient.class.php接口文件的影響，系與Sphinx搜索引擎服務端程序獨立的程序，不能僅因DedecmsV5.7軟件設置了Sphinx搜索引擎的接口文件就機械地認定DedecmsV5.7軟件系“部分包含了該程式的派生作品”。另一方面，從行業內API軟件的開發用途上看。集成他人的API并使用相關用戶協議進行免責，是軟件開發行業普遍的現象，也可以推廣API對應的主程序獲得更多使用者。DedecmsV5.7軟件與其集成的sphinxclient.class.php接口文件之間不具有派生性的關系，不宜認定為“全部或部分包含了該程式的派生作品”。此外，對于GPL協議的傳染性，開源軟件所能傳染的衍生軟件或修訂版本以形成其派生作品，應當是與開源軟件形成密切通信使得二者高度牽連融合成一體的程序，而非只要有數據交換就會構成傳染。僅包含默認Sphinx搜索引擎接口文件的DedecmsV5.7軟件，并無法實現與接口文件或者Sphinx搜索引擎服務端程序的密切通信。綜上，不應認定DedecmsV5.7版本軟件受GPLV2.0開源聲明的約束。

不同法院對爭議較大的GPL開源協議做出了不同的認定，兩案件當事人均提出上訴，上訴至江蘇省高級人民法院進行二審審理。

六、結語

隨著計算機技術的快速發展及在各行業的廣泛應用，司法實踐中涉及計算機軟件侵權的案件日益增長。權利人需要明確權利基礎，采取多種合法途徑全面固定侵權證據，維護好自己的權利。與此同時，法院對此類案件的審理也面臨各類層出不窮的新問題、新挑戰。如何更有效、準確地對計算機軟件的知識產權進行保護，還需要通過案件審判不斷加以探索和檢驗。