“淡化式侵權”的法律適用及救濟

萬超

關鍵詞：混淆規則；淡化規則；反淡化；不正當競爭

一、問題的提出

在“老干媽”商標侵權案件中，老干媽公司起訴稱貴州永某公司未經許可擅自使用“老干媽味牛肉棒”的行為構成商標侵權。北京知識產權法院1依照《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第十三條、《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱馳名商標司法解釋）第九條第二款規定的“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性”和“不正當利用馳名商標的市場聲譽”的規定，認定涉案行為構成侵犯商標專用權。貴州永某公司不服，以“一審判決認定涉案被訴侵權行為已經起到識別商品來源的行為，又認定并非識別性商標使用，前后矛盾；一審認定涉案行為屬于‘淡化式侵權無法律依據”為由提起上訴。二審2法院認為涉案被訴侵權行為屬于商標性使用，依照《商標法》第五十七條第（七）項之規定維持了一審判決關于構成侵權的認定。

《商標法》第五十七條列舉了商標侵權的具體情形，這也是認定商標侵權成立所依據的基礎條款。本案中，如上訴人上訴理由所述，一審判決在認定是否構成商標性使用的問題上存在矛盾，認定“淡化式”侵權又缺乏明文規定。而二審判決雖然最終同樣認定了貴州永某公司使用“老干媽味牛肉棒”構成商標侵權，但二審徑行認定構成“商標性使用”，最終雖然維持了一審判決的結果，但判理實際是《商標法》第五十七條所指的商標侵權行為，與一審并不相同。且未對當事人的上訴理由進行回應，沒有解決當事人針對一審關于商標性使用前后矛盾提出的異議，亦未回應“淡化式侵權”是否具有法律依據。

本案一審判決雖然引入了“淡化式侵權”這一理論，認為被訴行為將會導致“老干媽”商標淡化為一種調味品的通用名稱，進而對于權利人造成了損害后果，認定被訴行為構成商標侵權。但其并未對“淡化式侵權”的法律適用問題充分闡述，亦未解決“淡化式侵權”與《商標法》第五十七條的關系問題。這不僅是上訴人的困擾，更因其關系“淡化式侵權”的法律依據及救濟，也成為本文欲深入探究的問題所在。

二、理論澄清：商標侵權中的混淆規則與淡化規則

《商標法》第五十七條第一項、第二項中均包含“使用”一詞。對于“使用”的具體含義，2013年《商標法》修改時對此進行了明確，即“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”，這也就是所謂“商標性使用”。自2013年修法之后，盡管商標性使用與商標侵權判定的關系在理論上還存在一定爭議，但在司法實踐中已經基本形成共識，即判斷是否構成商標性使用是判定是否構成商標侵權的前提。此種觀點的重要依據之一在于：并非識別商品來源的使用不會導致消費者的混淆誤認。也就是說，作為識別商品來源的商標性使用，造成相關公眾的混淆誤認是《商標法》第五十七條的內在邏輯。因此，探究淡化式侵權與《商標法》第五十七條的關系，首先不能回避的問題是淡化規則與混淆規則的關系。

（一）商標的標識功能與商標混淆

現代商標法理論認為，用于識別商品或服務的來源是商標的重要功能。通過考查商標發展的歷史，早期的商標是商人為了標識遺失物或漂流物的所有權，在自身貨物上標注與眾不同的標識，隨后逐步發展為表明商品制造來源的標識，并逐步演進至與商譽相關聯的財產權。3由此可見，標識功能是商標最早、最原始的功能。正因為標識商品或服務來源的功能是商標的主要功能，作為切斷這種標識功能的“混淆”，才得以成為商標侵權行為的法律后果，混淆規則作為商標侵權的判定規則也就應運而生。隨著商業活動的發展，混淆的標準從單純的單一商品的混淆發展至類似商品或服務的混淆，從產品提供者的混淆發展至可能與商標權利人存在特定聯系的混淆，從既定造成混淆到具有混淆可能性。混淆規則的不斷擴張反映出隨著商業活動發展起來的具有更高市場知名度的商業標識需要有更嚴格的保護措施，才能避免商標標識與商品或服務之間的對應關系被“切斷”。

但隨著經濟社會的發展，出現了借助高知名度商標謀取利益的新的情況，如將商標使用在不相同也不類似的商品上，此時消費者并不會對商品來源產生混淆誤認。但是，使用人卻通過這種使用方式在知名商標上建立了新的聯系。這種使用方式并未切斷原商標與其商品間的對應聯系，因而也就無法在混淆規則下予以規制，商標淡化理論的產生為解決此類問題提供了新的思路。

（二）商標的顯著特征與商標淡化

標識功能作為商標的重要功能，其能否實現依賴于“相關公眾”能否準確的識別。如果某一標識僅反映商品的功能、質量、特點、通用名稱等，相關公眾往往不會將其作為商標識別，那商標識別商品來源的功能也無從談起。因此，《商標法》中將“顯著性”要件作為準許商標注冊的要件之一。但是，相關公眾的感知并非一成不變的，也就是說商標的顯著特征并非一成不變的。為此，《商標法》在制度設計中既規定了“經過使用取得顯著特征”的例外，也規定了成為通用名稱的商標可申請撤銷的制度。

商標淡化理論最早來自于德國，后為美國所繼承和發展。1927年，美國學者斯科特教授發表《商標保護的理性基礎》一文，奠定了商標淡化的理論基礎4，斯科特教授也因此被稱為“商標淡化理論之父”。淡化（dilution），原意為稀釋，沖淡；削弱，降低。斯科特教授認為商標的淡化是指把馳名商標用于非競爭性的商品上，以致逐漸消磨或分散其識別性，影響商標在公眾中的形象。5馳名商標司法解釋第九條第二款規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第三款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。可見，司法解釋中明確將商標淡化列舉為弱化、丑化、和搭便車三種類型。其中，弱化是指減弱馳名商標的顯著性，從而使商標與商品和服務之間的聯系弱化，甚至退化成為通用名稱。丑化即是指貶損馳名商標的市場聲譽。搭便車則是從侵權人不勞而獲出發，不正當利用馳名商標的市場聲譽獲利。6以上三種類型僅弱化與商標的顯著性關聯最為密切，本文主要圍繞“弱化”這一類型展開研究。7

與混淆這種切斷提供者與商品或服務直接聯系的侵權行為不同，淡化對于權利人來講則是釜底抽薪的“致命損害”。因此，作為權利人而言，禁止可能導致商標淡化的使用也是保護自身合法權益的應有之意。在商標侵權理論中，混淆規則構成侵權已基本形成共識，但淡化規則能否構成侵權則仍存在一定爭議。其中，首先需要分析的是混淆規則與淡化規則的關系。

（三）混淆與淡化的關系

我國《商標法》第十三條第三款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”這里僅籠統的規定了“誤導公眾”和“可能受到損害”，并未說明“誤導”是否是基于“混淆”而產生以及“損害”是基于“混淆”亦或是“淡化”而產生的。

有觀點認為，“誤導”是基于“混淆”而非“淡化”產生。在第9455418號諾和諾德商標異議復審案中，最高人民法院認為：“被異議商標實際使用的商品與引證商標核定使用的商品在銷售渠道、消費群體等方面關聯程度較高。相關公眾在上述商品上看到被異議商標時，容易認為相關商品由諾和諾德公司提供或與其存在特定關聯，從而損害諾和諾德公司的合法利益。”8也有學者提出，馳名商標在不相同、不類似的商品上予以保護的條件之一即消費者誤認為提供商品或服務的經營者與商標權人存在從屬、許可使用等混淆，也稱為間接混淆。9

第二種觀點認為“誤導公眾”既包括“混淆”，也包括“淡化”。在此種觀點中，有觀點進一步認為“混淆”是構成“淡化”的前提。在“香檳”商標侵權案中，北京知識產權法院對于《商標法》第五十七條第（七）項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”進行了解讀，認為“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性”屬于“損害”范疇，進而認定“相關公眾看到香水商品上突出使用的被訴侵權標識時，足以認為被訴侵權標識與兩馳名注冊商標具有相當程度的聯系，從而減弱兩馳名注冊商標的顯著性。”10也有觀點認為“混淆”與“淡化”是“誤導公眾”的兩種并列的表現形式。如北京知識產權法院在第26291765號蜻蜓圖形商標無效宣告行政案中提出：“商標法第十三條第三款規定中的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害，通常情況下包括兩種情形：一是在后商標的注冊及使用構成與在先馳名商標跨類混淆；二是在后商標的注冊及使用造成對在先馳名商標的淡化，即減弱馳名商標顯著性的弱化行為及貶損馳名商標的市場聲譽的丑化行為。”11

第三種觀點認為“誤導公眾”僅包括“淡化”。有學者提出，“誤導公眾”已經不再是混淆規則所規制的范疇，只能建立在淡化的理論基礎之上。12實踐中，也曾有脫離混淆規則，而直接闡述淡化規則的案例，如北京市高級人民法院在“老干媽”商標侵權案中就曾闡述：“在涉案商品包裝上標注‘老干媽的行為，削弱了……唯一對應聯系，弱化了該馳名商標告知消費者特定商品來源的能力，從而減弱了馳名商標的顯著性，……構成商標法第十三條第三款所指‘誤導公眾……的情形”13。

（四）小結

盡管關于混淆規則與淡化規則的關系在理論上仍有不少爭議，但由于馳名商標司法解釋第九條第二款明確規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標第十三條第二款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。因此，在司法實踐中，人民法院主要采用的仍是第二種觀點。顯然，在理論和實踐中均存在未造成混淆誤認也可能產生淡化后果的情況下，“淡化”已經毫無疑問成為了與“混淆”并列的一種商標侵權表現形式。加之司法解釋已有明確規定，本文亦持相同觀點，即“淡化”亦可作為侵犯商標權益的損害后果。

三、“淡化式”侵權的適用前提

（一）前提一：高知名度商標才能成為商標淡化的保護對象

在解決了“淡化”可以作為損害后果的理論障礙后，仍需澄清的問題是，“混淆”與“淡化”是否可能同時存在？如果認為“混淆”是構成“淡化”的前提，因為全部注冊商標均可以“混淆”作為侵權成立的理由。但是，當“淡化”與“混淆”并列成為損害后果時，這種損害的產生是否仍然適用于全部注冊商標，是接下來要澄清的問題。

如前所述，混淆規則的產生首先來自于商標具有的標識商品或服務來源功能。而淡化則比切斷商標和商品之間的聯系更為徹底，通過建立新的聯系或直接導致商標顯著性退化的方式導致損害。顯著性作為商標的基本屬性和注冊的基本條件，是任何商標獲準注冊都必須具備的要件。由于商標淡化保護的是顯著性，那必須回答的問題就是，是否任何商標的顯著性均應一律依照淡化規則獲得保護。

現代商標理論中，商標的功能已經不僅僅是標識商品來源這一項功能，還包括商標的廣告功能14等多種。基于此，有學者從符號學的意義上提出商標的顯著性包括識別商品來源的顯著性和與其他商標相區別的顯著性，而后者在當前商標保護中的作用愈發重要。15更進一步，有學者提出，商標淡化是通過對知名商標顯著性和知名度的削弱，而對權利人的商標和商譽一并造成損害的行為。16對于知名度和顯著性越高的商標，權利人為標識的宣傳使用就付出了更多的成本，其廣告宣傳功能也就越強。以此為例，如果認為商標淡化規則保護的是基于廣告宣傳功能的顯著性，則可以得出兩個結論：一是只有高知名度商標乃至馳名商標才能基于淡化規則受到保護；二是淡化并不必然以混淆為前提，即淡化可以成為單獨的損害后果。甚至有極端觀點認為，淡化和混淆互相排斥，如果消費者對于商品來源產生誤認，認為某一商標與知名商標存在聯系，則實際上加強了知名商標的顯著性，而非淡化。17

（二）前提二：不當使用有損商標識別商品來源的顯著特征

在淡化問題上，學者援引的經典案例是“勞斯萊斯”案，即：“如果法院允許或放任‘勞斯萊斯餐館、‘勞斯萊斯褲子等商標存在的話，那么不出十年，‘勞斯萊斯商標的所有人就不再擁有這個世界著名商標了”。18與民事領域的“淡化可能性”相比，在商標授權確權行政案件中，淡化的惡果則是實實在在的。主要是注冊商標成為通用名稱，包括“摩卡”案、“千頁豆腐”案、“優盤”案等等。對于成因，該類案件的分析也更為透徹，主要包括商標固有顯著性不高、侵權人不正當使用、媒體不當宣傳以及權利人自身的不當使用等等。19此時，并非所有導致淡化的使用方式均為商標性使用，而商標淡化作為一種不可逆的損害后果，對于商標專用權人的損害是釜底抽薪式的“致命”損害。并且，當商標成為通用名稱時，不論這種后果是由于商標權人自身不當使用，還是侵權行為人惡意導致，亦或是普通媒體不當宣傳導致，均不影響商標被撤銷的后果。

根據《商標法》的有關規定，注冊商標專用權既包括使用權，即自行使用或許可他人使用注冊商標的權利；也包括禁用權，即禁止他人在與其核定使用的相同或類似的商品上使用相同或近似商標的權利。對于馳名商標，依照注冊與否，還規定了跨類似群組進行保護的權利。對于侵犯商標專用權的行為，法律也規定了詳細的法律后果。但具體到商標淡化行為而言，是否有必要特別規定針對淡化行為的保護性權利。有觀點提出，為了防止注冊商標的淡化，法律上有必要賦予注冊人淡化防止權，即針對不當使用行為可以要求停止侵權。20此種觀點不僅針對馳名商標的淡化，更主要針對的是注冊商標淡化為通用名稱的淡化行為。21而針對馳名商標的淡化式的侵權行為，《民法典》（侵權責任編已成為民法典的組成部分）也規定了停止侵權的民事責任。因此，權利人有權制止他人針對自身商標的不當使用行為是商標專用權的應有之意。

但是，是否所有的使用行為均會導致淡化后果的出現，以及是否所有使用行為均應毫無差別地受到禁止并使權利人獲得賠償，是淡化理論不能回避的問題。

四、“淡化式侵權”的救濟路徑

（一）商標性使用的“淡化式侵權”司法救濟

《商標法》第四十八條明確了“商標性使用”的定義，即“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品或來源的行為”。第五十七條詳細列舉了侵犯注冊商標專用權的七種情形，其中，第一、二項明確規定了“使用”，第三項銷售侵犯注冊商標專用權的商品雖未明確“使用”，但其前提是銷售的商品構成侵權，亦隱含了“使用”的要件；第四至六項分別規定了侵犯商標專用權的特殊情形，如幫助侵權等；第七項為兜底條款。通過法條規定可見，對于直接侵犯商標專用權的行為，均需以構成“商標性使用”為前提，即使用方式必須是“用于識別商品或來源”。這一觀點在實踐中也基本形成共識，法院在判定商標侵權是否成立時，應當以構成商標性使用為前提。如果構成商標性使用，且淡化成立，那么通過《商標法》認定商標侵權成立的保護思路是可行的。

但是，從商標淡化的成因來看，淡化后果的形成并不僅僅以商標性使用為前提。在“老干媽”案評述中，法官提出，馳名商標的淡化式侵權，雖然也存在商標使用行為，但并不要求以此為前提。針對實踐中出現的使用者在自己的產品廣告宣傳中使用他人商標，并非想以該商標標明自己產品或服務來源，反而會明確標明自己的注冊商標。文章指出，該種使用方式屬于“商標使用”，但并非“商標性使用”，可以稱之為“廣告性商標使用”。22上述案例說明實踐中已有在先判例對淡化與商標性使用的關系進行了探索，但囿于現行《商標法》的相關規定，從法律條文的體系解釋來看仍應堅持商標性使用是構成商標侵權的前提，故“老干媽”案提出“廣告性商標使用”并非“商標性使用”，但又認定構成侵權成立的邏輯并不周延，實際上還是適用廣義上的“商標性使用”認定構成侵權。因此，“老干媽”案雖然提出了“淡化式侵權”這一判定規則，并未真正解決“淡化式侵權”的法律適用問題。

在隨后的“香檳”商標侵權案中，法院從《商標法》第五十七條兜底條款出發，結合司法解釋規定的“相當程度聯系”進行闡述，解決了商標性使用前提下“淡化式侵權”的法律適用問題。但“香檳”案仍未解決本文開頭引用的上訴理由中非商標性使用和構成商標侵權之間存在矛盾，及非商標性使用導致的商標淡化應當如何規制的問題。2022年，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（簡稱反法司法解釋）的出臺，為這一問題的解決提供了新的可行路徑。

（二）非商標性使用的“淡化式侵權”的司法救濟

1.法律適用

反法司法解釋第一條規定：“經營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定。”

根據《商標法》第四十九條第二款的規定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”據此，注冊商標所具有的識別商品來源的顯著特征并非一成不變的，如果某一注冊商標因使用不當等原因退化為其核定商品的通用名稱，則可以依照該條規定予以撤銷。因此，商標專用權人為維護自身注冊商標的顯著特征，有權利制止可能導致注冊商標退化為通用名稱的不正當使用行為。注冊商標專用權作為一種法定權益，可以為權利人帶來競爭優勢及經濟利益，因此，屬于上述反法司法解釋第一條規定的“合法權益”。對于侵害此種“合法權益”的行為亦是否可以依照《反不正當競爭法》第二條的規定予以保護，關鍵在于其是否屬于“反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規定之外情形”。由于針對非商標性使用的行為不能受到《商標法》的規制，《反不正當競爭法》第二章也沒有相關條文，故有適用該條進行保護的余地。

2.“損害”的認定

在商標淡化的語境中，有兩類非常極端的情形。第一是撤銷成為通用名稱的案件中，商標淡化的后果已經實際發生并無可挽回的情況；第二是普通馳名商標反淡化保護中“淡化可能性”是否存在的情況。前者由于商標的顯著性喪失，已無法獲得保護，進而也不應獲得反淡化的保護。對于后者，在涉及淡化侵權的案件中，曾有法院以原告提出的賠償數額缺乏證據為由判決不予賠償。23但這是少數觀點，中外司法實務中的多數觀點與之相反。比如：在美國，“淡化可能性”和“實際淡化”的標準問題曾討論多年。美國聯邦最高法院的觀點是“商標所有者必須證明在后商標的使用對在先商標引起的‘觀念改變……無需以實際經濟損害為必要”。24在我國的司法實踐中，已經基本采用“淡化可能性”的觀點，早在2005年，法院在KODAK商標侵權案25中即認定“從保護馳名商標專有性的角度看，被告科達公司使用KODAK標識，必然會降低原告柯達公司所有的KODAK馳名商標的顯著性，損害其商譽價值，給原告柯達公司所有的KODAK馳名商標的專用性及其形象利益造成實質性損害”。馳名商標保護司法解釋第九條第二款使用的也是“足以……減弱馳名商標的顯著性”的表述，而非造成實際損害后果。

為防止商標權利的濫用或對自由競爭的阻礙，即便某一商標構成馳名商標，也不可能在全部類別的予以保護已經是商標法理論的共識。有學者對涉及淡化的判決進行統計梳理，結論是大部分法官都認為淡化可能性判斷的標準是“相當程度的聯系”。26此時，“相當程度的聯系”判斷標準就十分寬泛，包括標識的近似程度、商品之間的類似程度以及相關公眾的重合程度等等。在授權確權行政案件中，也已有司法解釋予以明確。27如果在某一案件中可以認定權利商標構成知名商標，并認定被告的使用滿足“相當程度的聯系”的要件，法院往往傾向于認定侵權成立，不論是民事領域或是行政領域，相關司法解釋也均未規定以實際的“損害”作為結果要件。

并且，在非商標性使用導致的淡化可以適用反不正當競爭法予以規制的語境下，司法實踐中對于不正當競爭行為造成的“損害”認定已有較為成熟的做法。比如有判決認定：“不正當競爭行為是一種擾亂社會經濟秩序，損害他人依法從事合法經營、公平參與市場競爭的合法權益的行為，通常情況下，對于損害結果主要從行為人是否從事了不正當競爭行為進行考量。”28因此，對于不正當競爭行為造成的損害，不僅應當關注實際已經產生的損害后果，還應關注實際損害可能性。

（三）司法救濟邊界

一切權利的保護都并非毫無邊界，商標權或競爭權益也不例外。《反不正當競爭法》第二條既規定了保護范圍，亦為此劃定了合理邊界。該條第一款規定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。在最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書中，針對第二條的適用要件有明確的認定，即：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性，這也是問題的關鍵和判斷的重點。”在上文就第二條的適用以及“損害”的認定進行分析的基礎上，“商標淡化”救濟權的邊界問題實際上已經簡化為誠實信用原則的認定問題。

從實踐來看，針對誠實信用原則的適用，最高人民法院在（2022）最高法知民終139號民事判決中認定：“誠實信用原則是民事主體從事民事活動的基本準則，該原則要求人們在市場活動中應該秉持誠實、講究信用、善意不欺，在不損害他人合法利益、社會公共利益和市場秩序的前提下追求自己的利益。”在不正當競爭糾紛中，法院常常以主觀上的“攀附”“不勞而獲”或者是否有礙社會公共利益和公平競爭秩序作為認定是否違反誠信原則的可行思路。如果證明權利商標已經具有較高知名度，而被告未對其使用知名商標的行為做出合理解釋的情況下，以其主觀上具有攀附知名商標知名度的故意，客觀上將商標淡化的后果結合認定其行為有違“誠實、講究信用、善意不欺，不損害他人合法利益”的誠實信用原則是可行思路。

鑒于商標淡化的原因不僅僅包括他人惡意的使用，還包括諸如媒體不當宣傳以及他人為描述、說明某一商品進行的描述性或指示性使用等。此時是否仍有必要依照認定構成不正當競爭？如上所述，成立淡化式侵權并非一定以商標性使用為前提，那是否任何使用商標的行為均可能僅因“淡化”而導致侵權，答案顯然是否定的。在馳名商標反淡化保護方面，可口可樂公司的做法值得借鑒。可口可樂公司曾針對零售商的銷售行為提出警告，并指令他只能銷售顧客所需要的可樂，或者要求出售時向公眾說明不同品牌的可樂，針對濫用或公開化的商標侵權行為則通過訴訟救濟。29需要特別說明的是，對于注冊商標，雖然商標法并未如著作權法規定合理使用等權利限制，但也絕非法律對于注冊商標的權利的濫用無能為力，問題的關鍵仍在于未經許可的使用行為以及維權行為是否符合誠實信用原則。言而總之，針對非商標性使用的“商標淡化”，由于“使用”的場景多樣，為更好實現各方利益均衡，無論是侵權救濟亦或是行使權利，均應嚴格遵循誠實信用原則，以最大限度保護注冊商標專用權人的合法權益的同時平衡商標專用權與公眾表達自由，起到既合理保護，又防止權利濫用的有益效果。

五、結論

自馳名商標司法解釋頒布以來，我國商標法領域內的淡化規則開始逐漸建立，實踐中對于淡化規則的應用也逐漸增多。通過對理論觀點和部分司法判例的梳理，本文得出初步結論認為“淡化”可以單獨成為商標侵權的結果要件。當淡化后果是基于商標性使用而產生時，可以以“淡化”作為商標侵權的損害后果，通過《商標法》予以規制。當“淡化”是基于非商標性使用而產生時，為合理保護注冊商標專用權以及兼顧公眾表達自由，可依照《反不正當競爭法》第二條予以規制，以實現保護商標權人合法權益以及維護自由競爭秩序平衡的目標。