商標混淆之虞的認定：以客觀事實標準替代擬制主體認知標準

楊安進

關鍵詞：商標侵權；混淆之虞；侵權責任；認知心理學；擬制主體

一、引言

混淆理論和財產權理論是當前關于商標權的兩種基礎理論，前者以消費者為中心、以維護市場競爭秩序為主要價值取向，后者以權利人為中心、以保護私有財產權為主要價值取向。這兩種并存的價值取向不僅引發理論上的嬗變，而且在立法和司法實踐中也引發一些爭議，一些學者將其歸納為商標財產權化的趨勢。

但是，無論是混淆理論還是財產權理論，在商標侵權判斷上，混淆之虞仍然是占據主導地位的理論，商標財產權化的趨勢并未削弱其地位。以我國《商標法》為例，一般認為第五十七條第（二）項中的“容易導致混淆”之說，即為中國商標法對混淆之虞標準的認可。雖然將第五十七條第（一）項和第（二）項進行對比2，第（一）項的表述中沒有第（二）項中的“容易導致混淆的”詞語，但并不能以此認為第五十七條第（一）項是確認商標絕對財產權的條款，其適用就無需考慮混淆。盡管部分學者對此存有一定歧見，如有學者認為，該項規定屬于TRIPS協議第16條3規定的推定混淆，個案中不需要再考慮混淆之虞問題4，有的學者則認為，該項規定同樣應考慮混淆之虞，只是將混淆之虞的舉證責任轉移給被告，如果被告能舉證證明混淆之虞不存在，仍可推翻這種推定，5但這些歧見只是對混淆之虞認定的司法技術之爭，并非否定第五十七條第（一）項適用時需考慮混淆之虞要件。

本文認為，這個問題本無需太多爭論，商標合理使用制度本身就很生動地解決了這個問題，TRIPS協議第16條的規定則為有力的輔證。商標侵權判斷應秉持相同的原則，不因被控侵權人的行為差異而變化。《商標法》第五十七條第（一）項和第（二）項的規定，其實是分別體現對商標專用權和禁用權的保護。在注冊制下，不能允許在相同商品上同時存在兩個相同的商標，無論這兩個商標在市場上的使用情況如何，這是注冊制的應有之義。在價值取向上，《商標法》第五十七條第（一）項實際是為了維護商標注冊制的根基，而非考慮混淆之虞問題。

在司法實踐中基本也是這么處理的。如江蘇高院審理的“百家湖”樓盤商標侵權案6，福建高院審理的“Cartier”表帶商標侵權案7，最高院審理的“磨谷磨谷”飲料侵權案8，都涉及相同的商標，法院在作出構成商標侵權的結論時都論述了混淆之虞問題。不過也有少數案件未提及混淆問題，如最高院審理的“齊善”食品商標侵權案9。

然而，在理論和實務上如何認定“混淆之虞”的存在，無論是在作為混淆理論發源地的英美，還是堅持“相似性+混淆之虞”標準的歐盟和日本，抑或兼容并包的中國，在最終的判斷上基本走向美國倡導的多因素檢測法。10多因素檢測法的本質是試圖努力為混淆之虞的認定設立一些盡可能客觀的、獨立于法官個人認知的判斷標準，使商標侵權判斷盡可能客觀。然而，正如有學者所稱，這種追求客觀的努力實際卻常淪為非常主觀的效果，法官往往憑直覺先有了是否侵權的結論，再利用這些客觀標準進行解釋，導致這類標準“不過是法官自說自話、論證其結論合理性的工具罷了”。11美國的麥卡錫教授也早有類似的表達，他認為有的法院在商標侵權判定中，會先判斷消費者12混淆存在與否，再確定消費者的注意程度以自圓其說。13

簡而言之，目前司法實踐中的做法，是以消費者等擬制主體的視角，參考多因素檢測法中設定的各項因素后，由法官通過自由心證和裁量權作出判斷，帶有非常強烈的法官個人主觀色彩。這種做法導致的問題也很突出。第一，如同“愛民螺螄粉案”14所展現的情形，就同樣的事實，不同的法官得出完全相反的結論，使得商標侵權判斷帶上嚴重的見仁見智、飄忽不定的色彩。第二，法官在操作上難免先入為主，先有主觀結論再從案情中尋找依據，不僅違背了法律判斷的基本邏輯，也使得這些理論失去了指導實踐的價值。第三，也是最重要的一點，多因素檢測法中設定的各項因素看似很全面，但實際上各因素權重選擇帶有隨意性，對法官的實際判斷并無針對性的指導或約束意義，導致法官對這些因素考慮與否、權重大小都帶有明顯個體主觀色彩。

為解決上述問題，目前通行的輔助解決辦法是美國通過消費者調查以輔助對實際混淆的事實進行查明。應該說，這個途徑比上述擬制主體的判斷方法更接近市場上發生的客觀事實本身，甚至有學者認為唯有市場調查報告才能走出商標侵權判斷中法官自由心證的“死胡同”。15但是，市場調查看似實證式地接近客觀實際，實際上也存在明顯問題。第一，實際混淆應該是已經發生的混淆，商標法意義上的“混淆之虞”在價值取向上理應盡可能無限接近特定消費者群體的實際購買行為概率，這種概率并非通過脫離實際消費環境的問卷調查體現，而是要考察實踐中真實發生的混淆概率情況。但消費者調查仍然只是被調查的消費者所臆想的情形，而非市場上實際發生的事實，調查的環境也并非消費者真實消費的環境，所以所調查的結果實際并不能反映市場上實際混淆狀況。第二，抽樣調查是個非常專業、成本高的活動，如果沒有很好的專業服務，結論反而適得其反，所以中國等國家并不認可這種方式。第三，被抽樣調查者中有多大比例認為存在混淆，即可判斷構成商標侵權意義上的混淆之虞，學界和司法實踐中莫衷一是，分歧巨大。比如，有學者認為，法官考慮的應該是“相當數量”“大多數”消費者。16有人認為，從字面及通常的民主程序理解，應當以相關公眾中不低于50%的觀點作為判斷依據17，侵權成立應以被告的潛在消費者群體中混淆之虞的比例達到50%為臨界點18。而一部分學者則認為，認定商標侵權意義上的“混淆之虞”，并不需要大多數人發生混淆，一般情況下消費者中應有10%受到混淆之虞即可，而有的學者則稱該比例應達30%以上。實踐中有的法院認為8.5%消費者的混淆就能認定商標侵權意義上的“混淆之虞”，而有的法院則認為這一比例應達到15%。19在美國1983年發生的“亨利食品”商標侵權案中，原告抽樣調查顯示7.6%的消費者存在混淆，地方法院和第七巡回法院均認為，鑒于此前的案例中實際混淆比例達到11.4%時仍不構成混淆之虞，故7.6%的實際混淆不能證明侵權成立，而該案的首席法官則認為，原告商標強度高，雙方產品銷售渠道和宣傳媒體均類似，故7.6%的實際混淆比例已經足以認定商標侵權。20上述觀點在構成混淆之虞的比例上差異巨大，很難彼此說服，都缺乏充足的理論依據，并且兜了一圈之后最終還是回到了法官的自由裁量權上。這說明消費者調查其實并不能解決商標侵權意義上的“混淆之虞”問題。

導致上述困境的原因，固然有我們對商標這種社會現象的本質尚需進一步深入認知和理論構建的問題，也有當前的商標法理論體系內混淆理論和財產權理論兩者的內在價值沖突問題。但本文認為，立足當前的理論和實踐現狀，主要問題還是對“混淆之虞”的性質和地位本質把握存在不足，尤其是忽視了貫穿其中的核心因素：消費者的認知。法官雖然試圖站在消費者的角度判斷，但并無實際可操作的判斷指標和依據，無論設立多少個客觀參考因素，本質上仍然是法官基于個體主觀認知而作出的見仁見智的判斷，只不過這種判斷是打著消費者的旗號作出的，而非基于客觀事實。這種偏差本質上不是法官認知能力問題，而是方法論的問題，其后果會使得同樣的事實出現完全相反的法律判斷，導致商標侵權的可預期性變弱。

本文即致力于在兩種理論下對混淆之虞的本質展開進一步的思辨，并借助認知心理學的視角，構建一種真正以消費者認知為核心并使之得到落實的混淆之虞認定方法，理順其中的邏輯結構。本文第二部分通過混淆理論和財產權理論解釋混淆之虞的本質后，論證財產權理論下的混淆之虞在商標侵權判斷中具有事實屬性；第三部分從認知心理學角度，進一步論證了混淆之虞的第二事實屬性地位及其特征；第四部分論證對混淆之虞的事實認定應采取客觀事實標準，而非擬制主體標準；第五部分對客觀事實標準的實體和程序構建提出設想。

二、兩種理論架構下審視和解釋混淆之虞的本質

作為資本主義市場經濟條件下的產物，包括商標在內的知識產權從根源上就具有很強的解釋論產物的色彩。植根于競爭法框架下的混淆理論和起源于私權體系的財產權理論，便是對商標權的兩個成功解釋路徑。

（一）混淆理論下的混淆之虞：公權力的有限干預

在西方現代政治學理論中，政府對微觀市場活動的干預一直被警惕對待。而在西方經濟學理論發展中，也從亞當·斯密為代表的古典學派主張的最小政府干預，發展到以凱恩斯為代表的新古典學派的主張政府對宏觀經濟的干預，再到新興古典主義的有限政府的主張。尤其是新古典學派中的制度學派認為，市場主體間的利益分歧需要一個有代表性的公正的政府為了共同利益和經濟體制的有效運轉而對分歧進行協調和控制，以政府的適度集體控制替代古典主義學派主張的政府最小干預。21西方政治學和經濟學理論的傳統觀念一方面警惕公權力對微觀經濟活動的過度干預，另一方面對政府干預的需求程度和容忍限度也越來越高。

一般認為，競爭法具有公權力屬性，其價值取向是公平分配市場利益。西方政治學和經濟學的傳統觀念反映在競爭法領域，當且僅當競爭秩序混亂到一定程度的時候，才需要公權力介入救濟。也就是說，法律對于競爭秩序受到破壞會有一定的容忍度，超過這個容忍度才需要法律的介入。從這個意義上講，在混淆理論下，混淆之虞本身就體現了市場利益分配的不公平性，混淆之虞的閾值可以理解為公權力介入的臨界點，也是自由競爭行為損害公共利益的臨界點。混淆之虞的判斷標準，便是超出競爭秩序破壞容忍度的判斷標準。而從經濟學理論的社會成本角度看，對商標侵權的認定還需要考慮社會成本，過高的社會成本下便不支持商標侵權救濟。22

對公權力介入微觀經濟活動的臨界點的判斷，以及基于社會成本考慮而對商標侵權容忍度的判斷，直接是一個基于價值判斷的法律問題，而非事實問題，上文所提到的對實際混淆比例的歧見，似乎也就不存在強烈的內部邏輯沖突。歷史地看，在某種意義上可以說，商標法律制度是從競爭法律制度中抽離和獨立出來的類型化的市場混淆行為中的最典型的制度。23競爭法意義下市場經營者享有的權利并不是一種絕對性的權利。可見，在混淆理論下，混淆之虞更容易得到解釋。

（二）財產權理論下的混淆之虞：探索權利的邊界

財產權的理念強調支配權的對世性，有權利必有救濟，所以在財產權理論下，很難解釋對侵權的容忍度問題，混淆之虞并不能在這種意義上得到很好的解釋。商標這種社會現象，從歐洲中世紀的所有權標識（也稱商人標識）和管制性標識（也稱生產者標識，指示來源或生產者），24到1632年英國樞密院在一份“禁止紡織品欺詐”的文告中建立“商標是商譽的符號”這一理念，25現代意義上的商標進一步發展成為商譽的象征。財產權理論下對商標權的侵權，本質上是對以表征商譽為主的商標經濟功能的損害。然而，商標權畢竟并不是像物權一樣的絕對權，商標權隨著商標的使用而動態變化，忽大忽小，還伴隨著先用權、合理使用等對商標權的制度性限縮，混淆之虞的判斷價值就在于判斷在市場上到底有沒有發生對商標經濟功能的損害。

由于商標權的權利邊界是動態變化的，隨著商標使用范圍和市場影響力的變化，同樣的行為，在某個時間不構成侵權，而另一個時間就可能侵權，反過來也一樣。這符合商標權的本質和現實。從侵權責任法的理論看，商標侵權的成立要求加害行為和損害后果同時出現。在商標侵權爭議中，被告實施的加害行為為使用商標的行為，加害行為導致的損害后果是破壞原告商標表征商譽的功能。原告財產權的邊界是其商標在市場上的商譽邊界，被告加害行為會形成被告商譽的邊界。當被告加害行為形成的被告商譽的邊界延伸到原告商譽的邊界，原告商標的經濟功能便被破壞，損害后果便發生了，商標法意義上的混淆之虞就出現了，商標侵權就成立。

因此，如果從財產權的角度進行解釋，混淆之虞既是對原告財產權邊界的探索，也是對被告行為引發的市場反應（即損害后果）的查明。混淆之虞既有界定權利邊界的功能，也有判斷侵權情節與后果的功能，似更偏重事實屬性。簡而言之，財產權理論下對混淆之虞的容忍度，通過商標權邊界的方式得到解釋，而這個邊界，也是損害結果發生的邊界，權利和損害結果成為混淆之虞的一體兩面。

（三）對兩者的比較

競爭法超越傳統民法的單純侵權性質的規定，以保護競爭秩序、競爭利益和公眾利益為價值取向，救濟目的在于實現正常良性競爭秩序的修復。26而財產權的價值取向是保障權利人不受妨礙地行使權利，通常以排除妨礙為救濟手段，實現權利人恢復對權利客體的控制。在這兩個不同的價值取向下，對于前者而言，混淆之虞在法律上的價值就是判斷競爭秩序被破壞的程度，并消除被告不正當地獲得的競爭優勢。而對于后者而言，混淆之虞的判斷價值，在于探索合法權利和不法行為的邊界，救濟目的在于修復商標權被損害的經濟功能。

值得特別注意的是，競爭法是在以平等保護為價值取向的民商法的救濟無能為力之處，通過對不同主體權利義務的重新配置，以實現市場主體利益達到新的平衡。27因此，競爭法本帶有財產權兜底性救濟的色彩。而商標權的發展則似乎反其道而行之，商標財產權似乎是在對商標的競爭性權利保護不足的情況下而產生并成為主流。但從商標侵權理論發展看，從英國普通法以消費者為中心的欺詐理論，此后視線轉移到以經營者之間競爭秩序為中心的混淆理論，再轉移到以權利人為中心的財產權理論，符合人類從現象到本質的螺旋式上升認知規律，也反映了從人文主義向資本主義過渡的歷史流變。

但是，從社會行政管理的角度，不以使用作為權利產生前提的注冊制成為全球實踐中的主要潮流，意味著財產權理論在與建立在商標使用基礎上的混淆理論的競爭中更多地占據優勢，在理論和立法上，財產權的趨勢明顯成為主流趨勢。因此，在財產權的理論框架下對混淆之虞進行反思和重新構建，就更顯必要性和迫切性。但注冊制本質上只是給注冊者一種受撤銷制度約束的有限的先用權，其給權利人預留的商標未來使用空間問題，以及上述商標侵權判斷的動態變化，本質上是法律將市場的風險分別分配給權利人（允許他人在權利人的市場外使用）和使用人（侵權風險）。從這個角度而言，注冊制并非商標財產權的表征，而是一種行政管理工具和法律技術。如本文第一部分所述，真正構成商標財產權表征的，是混淆理論面紗下的混淆內涵的不斷擴張，乃至于出現了商標權只是借助保護財產權的路徑（手段）去維護市場劃分秩序的苗頭。這一點可能也是商標權理論的一個內在悖論，反映了法學理論和社會現實在商標這種社會現象下所體現的張力，提示我們進一步認知商標現象，創設更好的制度，進行更好的理論詮釋。

三、從認知心理學角度看混淆之虞的本質

如果說上文關于財產權理論下對混淆之虞本質的認定，還帶有純粹理論推導的色彩，那么我們有必要以更加接近實證科學的角度對此進一步檢驗。認知心理學就是一個很好的檢驗手段。

基于商標與商譽的關系，以及商譽的本質28，有學者認為，商標的本質是通過人類感覺器官感知以符號形態存在的信息，是對特定消費者群體對商標心理認知的概括。29商標純屬存在于消費者心目中的財產，本質上屬于心理或思維的。商標只是在被消費者視為產源標記的意義上存在。商標能否真正發揮作用取決于消費者心理，而商標法所禁止的就是可能導致混淆、誤認、欺詐、淡化的行為，其認定也取決于消費者或相關公眾的認知。30

因此，可以說，商標在客觀意義上是一個符號，通過經營者的經營活動將該符號的意義作用于消費者，并通過消費者的主觀感受體現商標所代表的商譽等無形財產。因此，商標權本質上是一種由注冊者提出請求、消費者最終確認的基于主觀心理的財產，商標法也是建立在消費者的心理認知機制的基礎上。商標作為一種市場語言，無論是其媒介功能、促銷功能還是彰顯個性功能，其產生價值的機制都是通過消費者心理認知。甚至可以說，消費者的認知心理，對認定商標權的范圍和強度、混淆之虞的認定具有決定性意義，是商標侵權判斷中的靈魂。

（一）混淆之虞是不特定個體差異性認知的集合

混淆之虞，是指消費者混淆產品來源或誤認為其來源有與他人某種關聯的極大可能性。由此可見，混淆之虞本質上就是作為消費者的個體對被控侵權人實施的行為所引起的主觀心理認知狀態。

從認知心理學角度看，人的心理認知機制都是相同的，可分為兩個子系統：一是由機體的結構和功能構成的自然子系統（自然層次），二是受“社會－文化”因素影響的“意識－觀念”子系統（觀念層次）。31這與生命的自然屬性和人的社會屬性相對應。在自然層次上，個體在生物屬性上的一致性，決定了每個人機體的工作程序是一致的，形成的結果大多也是一致的。但在觀念層次上，由于個體的后天知識、經驗、能力的千差萬別，對同一對象就形成了差異性的認知感受。32這種認知上的一致性和差異性，共同構成個體認知的整體。而對商標混淆之虞的認知，就是不特定消費者個體認知的集合。微觀個體的認知心理活動是差異性的、無組織的、分散的、變動不居的，甚至是混沌的，也因其難以逐個探知而使得不易證實或證偽，更不存在群體統一的認知結果。

認知心理學認為，視覺中事物外形所具有的意義要經由觀念的作用才可引起情感反應，33因此，作為商譽的符號，在對商標的認知中，個體后天觀念層次的作用就顯得至關重要。可以說，人類認知的共性和個性，對混淆之虞的認定具有決定性意義。

人的認知機制的上述特征，就決定了我們在法律條文上去擬制一個“一般注意力”的“相關公眾”的時候，如果缺乏對混淆之虞本質的認知，就無法在方法論上找到正確的認知方法，無法形成一套更加貼近人的認知機制的判斷方法和標準。僅憑判案法官的認知，作為同樣受人的認知機制約束的普通個體之一，其很難超越人的認知機制對法官個體的普遍約束而真正形成“相關公眾”的認知，進而導致立法技術上設立的理想很難付諸實施，立法中規定的“相關公眾”認知標準在個案中存在流于空談的風險，預期的法律效果就可能只是一種善良美好的愿望。

（二）混淆之虞的局部必然性和商標權邊界的變動性

如上文所述，混淆之虞是特定群體的消費者個體認知的集合。結合對商標和商譽本質的理解，可以發現，這個認知集合的邊界，就構成了商標權中的禁止權的邊界，同時也是商譽的邊界、商標所標示產品市場的邊界、消費者群體的邊界。

基于個體認知的共性和差異性的關系，商標侵權中的混淆之虞，必然是消費者基于被控侵權人的商標使用行為，而導致一部分人存在混淆之虞，一部分不存這種認知，還有一部分可能根本沒有考慮商標因素。34混淆之虞的部分存在，應該永遠是市場中的客觀真實。正常情況下，如果被告實施了法律規定的行為35，就不可能存在毫無混淆之虞的市場，也不可能存在百分之百完全混淆之虞的市場。

正因為混淆之虞只會且必然會部分地發生于市場，故以混淆之虞為判斷依據的商標侵權也永遠只能是對一種相對狀態的判斷。這一點與專利侵權存在本質區別。專利侵權判斷可用圖1表示。

從圖1可見，專利侵權判斷是物與物的對比，即被控侵權產品技術方案與原告專利技術方案的對比，這是一種普適性的事實，只要認定了被告實施技術方案的行為，就一定會得出侵權或不侵權的結論，這個結論可以適用于所有人，不因主體、時間不同而存在差異，可以稱之為“絕對侵權”。而商標侵權判斷中，由于混淆之虞本質上是不特定消費者個體的主觀認知集合，該集合中的事實因人而異、因時而異、因案而異，不存在單一的普適真相，可以理解為是一種“相對侵權”。當面對同一個事實，有的法官認定為侵權而有的認為不侵權的時候，其實混淆之虞的狀態并未發生改變，消費者并未因為法律上的結論不同而改變自己原本的認知狀態，改變的只是依據法律和司法規則認定上的游移。這就是傳統的對混淆之虞的擬制主體認知模式的內在悖論。

（三）混淆之虞量變條件下商標侵權判斷的路徑選擇

現實中，市場上消費者的認知狀態的變化只能是漸變，而不可能是在某個臨界點突變。那么，混淆之虞的量變到質變的界限在哪里呢？傳統的對混淆之虞的擬制主體認知模式必然帶領我們要去尋找混淆之虞的從量變到質變的界限這樣一個不可知的答案，去努力調查一個實際上無法查清的對象，因為現實中我們無法把“相關公眾”的主觀認知逐一查清，或者這么做的成本過高因而缺乏實用價值。但是，法律作為定分止爭的工具，又不能對此無所作為，不能讓商標侵權成為永遠無法實際到達“彼岸”的羅生門。現行法律制度將混淆之虞擬制為法官認知的主觀狀態，算是尋找一個“價廉物美”的制度以解決現實問題的無奈之舉，是從社會管理成本角度的技術性安排，立足于解決社會矛盾，而非反映事實本身。

從制度經濟學角度考慮的價值取向，本不存在問題，但這不是商標侵權判斷中唯一的價值取向，公平正義是其中更高層面的價值取向。正如羅爾斯所說，對于法律制度，“不管它們如何有效率和安排有序，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除”。36公平正義不會憑空實現，當擬制主體的路徑走不通的時候，不妨嘗試通向公平正義的其他途徑。

（四）小結

從認知心理學角度看，混淆之虞是不特定個體差異性認知的集合，這就決定了混淆之虞的局部必然性，以及由此導致以商譽為主要表征的商標權邊界的變動性。混淆之虞的發生，本質上是重合的消費者群體在認知上發生了混淆，或者說，是被控侵權人的商譽邊界伸進了商標權人的商譽邊界。從這一點來講，從認知心理學視角看到的混淆之虞，能夠支持財產權理論下對混淆之虞的解釋。

同時，這種解釋體系也至少部分消解了多因素檢測法下對消費者調查的困境：一是解決了少部分人認為混淆可以對抗大部分人認為不混淆的民主原則沖突問題37，在財產權理論上，這個問題就是侵權情節輕重的問題。二是從現有的擬制主體認知框架下的“成本－收益”的制度效益考量之外，提供了解決問題的新途徑，詳見下文。

四、客觀事實標準和擬制主體認知標準對混淆之虞的判斷

借助認知心理學在商標財產權框架下對混淆之虞的解釋，為司法實踐解決商標侵權判斷中對混淆之虞的認定，提供了擬制主體認知框架下的“成本－收益”考量之外的另一個維度，那就是回歸混淆之虞的客觀事實本質屬性，在更高的層面實現公平正義。

總體而言，對混淆之虞的事實認定有兩條路徑，一是現行的擬制主體標準，主要是法官通過擬制主體“相關公眾”認定混淆之虞，并同時認定侵權。二是本文所主張的讓混淆之虞回歸客觀事實屬性，在此基礎上通過司法規則盡量呈現和抵近該事實。

（一）混淆之虞屬于商標侵權中的第二事實

對混淆之虞的判斷，是一種對客觀事實的判斷，還是主觀上對法律適用的判斷，這一點在理論和實踐中存在分歧。38而現行判斷標準中所存在的核心問題，也是從這個分歧而導致的路徑分野。本文認為，對商標侵權判斷而言，混淆之虞屬于典型的客觀事實，而非主觀的法律判斷。

首先，從侵權責任法理論上講，侵權包含兩個層面的邏輯結構，一是責任是否成立的問題，主要考察加害行為與權益被侵害之間是否存在因果聯系，屬于第一層次的因果關系；二是責任范圍的問題，主要考察加害行為與損害結果之間的因果聯系，屬于第二層次的因果關系。39而所謂損害，是從客觀角度來看待的任何物質或精神利益的非自愿喪失40，混淆之虞作為商標侵權加害行為的一種損害結果，自然具有客觀性。

其次，從商標侵權的本質看，混淆之虞是被告使用商標的客觀行為在消費者群體中引發的對被告商品來源主觀認知的集合狀態。當混淆之虞達到某種程度時，消費者對商品來源的錯誤認知普遍發生，商標權人的商譽被不正當地借用，其市場利益受到損害。這種狀態屬于真實發生過的事件，且一經發生后便不可更改，其獨立于法官的主觀認知而存在，不以法官的意志為轉移。因此，相對于法官對商標侵權的判斷而言，混淆之虞屬于客觀事實范疇。或者可以說，消費者對被告行為的主觀認知狀態，便是法官進行商標侵權判斷的客觀事實依據。商標侵權的認定邏輯過程可用圖2表示。

商標侵權的認定先依賴于第一事實：被告實施的客觀行為，即加害行為；再基于第一事實而產生第二事實（消費者的混淆之虞認知狀態集合），即損害結果。商標侵權的認定先依賴于第一事實，以及基于第一事實而產生的第二事實，法官根據第二事實是否存在，判斷是否構成商標侵權。因此，混淆之虞屬于法律事實中的狀態事實，是基于每個不特定消費者產生的認知狀態小事實集合而成的大事實，而非法律判斷本身。商標侵權中的法律判斷應該是對前述第一事實和第二事實的法律評價。比如，對于第一事實的評價，需要判斷被控侵權人是否屬于商標合理使用，對于第二事實的評價，需要判斷混淆之虞的狀態與被控侵權人使用商標行為之間的因果關聯性。

第三，從立法邏輯看，中國《商標法》第五十七條列舉了七項“侵犯注冊商標專用權”的行為，如本文第一部分所述，該條第（一）（二）項均包括對混淆之虞的判斷，可見此處立法上將被控侵權人實施特定行為導致混淆之虞在整體上作為當事人實施的行為，與銷售侵權商品、偽造商標標識等行為并列。當事人的行為屬于一種法律事實41，對該事實的判斷屬于事實判斷。

最后，從判斷主體上，混淆之虞是基于消費者個體的認知而作出的判斷，而商標侵權的法律判斷只能由法官作出。將混淆之虞作為法律判斷，會造成判斷主體上的邏輯混亂。案外人的主觀認知狀態，并非不能作為案件的法律事實。比如，《民法典》第一百四十九條規定的因第三人實施欺詐行為致使民事法律行為被撤銷，其中第三人是否實施了欺詐，需要探討該第三人的主觀心理認知，但其欺詐行為可以成為民事法律行為撤銷認定中的事實。

有學者認為，混淆之虞的判斷既建立在事實基礎上，又必須遵循法律和司法原則，具有混合屬性。其理由是，是否有“相當數量”的消費者發生混淆誤認，并非感官可以感受到的事實或狀態，必然涉及價值判斷，如對相當數量、近似、混淆誤認等的判斷，從而認為混淆之虞是同時涉及法律和事實的“不確定的法律概念”。42本文認為，前述觀點實際上有一個隱含的前提，即現行商標侵權判斷中的擬制主體認知規則，忽視了現實中的混淆之虞是分散的不特定的消費者個體差異性認知的集合，而非某個現實或擬制的單一主體作出的唯一判斷。由于人的認知能力的局限性，混淆之虞的客觀存在狀態雖無法用感官感知，但并不能因此便可否定其客觀性。無法用感官告知的客觀事實非常多，比如太空中發生的一些事實，一個國家在特定時點的人口、經濟數據等。43這些感官上無法直接感知的法律事實，可以采取事實推定等證據規則確定。

作為商標侵權判定中的第二事實，對混淆之虞的查明還應回到認定法律事實的規則。司法對法律事實予以認定的法律手段，包括審判程序規則、證據規則和法官個人的認知（心證，或稱內心裁量），44也包括通過理性人等擬制主體的認知。但是，無論是法官心證，還是擬制主體的認知，都必須是基于客觀法律事實。一方面，這些心證、認知都受法律事實的約束，而不能脫離事實而信馬由韁；另一方面，形成這些心證、認知之前，必須窮盡法律手段充分完成對客觀事實的收集和呈現，而不應僅僅出于效率等原因放棄對客觀事實的追求。在這方面，中國法院判決中很少出現對這個問題的認定，而美國聯邦上訴法院則明確認定混淆之虞是個事實問題。45

（二）混淆之虞的判斷程序規則：以優勢證據規則推定事實

混淆之虞狀態的不確定性，屬于法律規范中的發生與否存在尚不確定的或然性的可能事實。這類事實以可能、推定、不明確等面目出現，對法律效果的發生有重要意義，如物權人有權請求排除可能妨害物權的危險。46商標侵權的本質特征也符合此類法律事實的界定。

司法活動“以事實為依據”，就是不斷探究案件事實真相的過程，要求司法裁判必須建立在客觀真實的基礎上。47這就要求法院應當努力做到法律事實與客觀事實的一致，48強調認定法律事實的法律手段永遠以絕對真理為追求目標，但基于人的認知能力有限性，因此也承認特定階段的法律手段以及在特定個案中對法律事實的認定均永遠具有相對性。49

這些對法律事實的司法價值取向，體現在商標侵權判斷中，理當要求對混淆之虞的查明應盡量貼近市場的真實，盡量準確判斷消費者群體認知的客觀狀態，最大限度實現對真實市場中消費者認知的“實然”狀態的逼真模擬并努力以證據的形式呈現，而不應輕易停留在擬制主體下的法官認知狀態，以免偏離消費者的市場真實。

那么，用什么的方法論去查明實際上混沌不清的混淆之虞呢？從認知科學的角度，有學者認為，基于人類認識能力的有限性，與自然科學領域的事實認定標準不同，司法對法律事實的查明不以事實真相為標準，而是基于價值選擇設置相應的蓋然性標準，即證明標準。當事實的證明達不到該標準時，則適用法定的證明責任規則，當事人承擔舉證不力的后果。50在這種司法證明模式下，司法追求的是高度蓋然性下的推定事實，小概率事件在司法上可以推定為不存在的事實。這一點，對于識別混淆之虞具有重要意義。

在司法個案操作中，可以通過雙方對抗性的舉證和說理，根據對混淆之虞的肯定與否定的成分哪一方占優勢的標準（優勢證據標準），通過在充分的事實舉證對抗基礎上的優勢證據規則，對事實作出肯定（認定）或者否定（不予認定）的評價。51根據這個原則認定的法律事實，雖然不能完全還原混淆之虞的實際情況，但比擬制主體認知標準會更接近客觀事實。

認知論上的相對似真理論要求原告必須證明一半以上可能性，這個原則對原告非常不利，因為沒有人知道關于某一事實的所有可能性。52因此，上文提到的“大多數”“相當數量”消費者、“較大可能性”、“比例達到50%”之說，司法證明模式如果采用推定事實的方式，姑且不論程序上的可操作性，僅從舉證責任來講，由于原告不可能獲得那些身份不明的潛在消費者的認知數據，因此對原告不夠公平，不適合用于混淆之虞的查明。

（三）擬制主體認知標準不適于對混淆之虞的判斷

擬制是指一種法律上的不容反駁的推定或假定。法律擬制的重要價值取向是為了社會秩序而舍棄對“實事求是”的絕對追求。53法律上的擬制制度包括擬制事實和擬制主體。擬制事實通常以“視為”等形式出現，由法律明確規定，不可自由創設。混淆之虞顯然不屬于商標法或其他法律規定的擬制事實，因此，現行制度采取擬制主體“相關公眾”的方式。

關于法律擬制的必要性，一般認為，一是由于人對客觀事實的認識具有相對性、有限性，而社會對法律匡正秩序的要求卻具有絕對性和緊迫性；二是由于法律規范是經驗的而非規律的、應然的而非實然的，客觀事實只是法律的基礎和追求之一，法律的另一個更重要的基礎是價值。上述兩對矛盾，決定了法律擬制是不可替代的。54但具體到商標侵權領域，正如有學者所稱的，司法實踐對混淆之虞采取法官自由心證的主觀判斷方法，已難以為繼，主要是裁判者對于消費者的認知未予以足夠重視。

1.擬制主體規則違背混淆之虞的本質屬性

擬制主體制度的目，是為了確定一個統一的認知標準，以完成對當事人的某種行為評價。其中比較常見的就是理性人的構建。個案中，法官通過獲知理性人的內心狀況并以之為參照，完成對行為人的評價。56比如《民法典》第一百七十二條所稱“相對人有理由相信行為人有代理權”，第一千零二十五條所稱“對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務”，都需要以擬制的理性人角度進行判斷。

而混淆之虞這個法律事實之有無，恰恰就在于客觀事實上消費者認知的分散性、差異性、動態性、隱蔽性而形成的混淆之虞的量變。法律上對混淆之虞這一事實進行認知判斷的價值，在于承認這種分散性、差異性、動態性、隱蔽性的基礎上，進一步確認是否存在客觀事實上的量變導致法律判斷上的質變發生。

因此，混淆之虞的判斷，不在于確立一個認知標準，以便消除消費者認知上的差異性。恰恰相反，是要在尊重消費者差異性的基礎上盡量還原混淆之虞的客觀分布狀態。從某種角度講，消費者的差異性與混淆之虞的判斷是同一事物不可分割的兩面，彼此依存，正是消費者的差異性成就了混淆之虞判斷的價值。因此，試圖以理性人判斷混淆之虞，存在內在的邏輯沖突。

另外，法律創設擬制主體的目的，往往在于通過探求擬制主體的心理認知狀態，完成對擬制主體所代表的具體當事人的行為評價。而混淆之虞的判斷，并非對案件特定當事人的評價，而是對不特定的分散的消費者主觀認知狀態的探求。從評價對象上，擬制主體制度與混淆之虞判斷就是南轅北轍。因擬制主體的單一性認知，以及擬制主體的評價對象，使得擬制主體認知標準與混淆之虞的本質屬性格格不入。

2.現行商標法律制度對擬制主體的構建未完成且存在扭曲

從認識論的角度看，通過擬制的理性人認識他人內心世界時，最終落實在具體理性人的認知圖式上，其核心是理性人的知識結構和能力結構。而理性人的認知圖式不是抽象的，而是需要根據個案法律關系確定一個非常具體的知識結構和能力結構。

因此，商標法律制度如果采取擬制主體認知標準，首先就應該在制度層面對理性人的知識結構和能力結構作出非常具體的規定，并且在個案中對所選擇的理性人進行具體認知圖式的構建。比如，專利制度中判斷創造性所采用的擬制主體“所屬技術領域的技術人員”，制度上對其認知圖式的界定是：知曉申請日之前所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但不具有創造能力。57然而，現行商標制度中和司法實踐中，對擬制主體“相關公眾”的知識結構和能力結構并未進行實質性的構建，僅僅規定了“相關公眾”的人群范圍，而對其認知能力只是界定為“一般注意力”。除此之外，未對這個擬制主體的認知圖式完成進一步構建。所以，在判決中我們只看到法官以“相關公眾”的名義表達觀點性的結論，但無法想象“相關公眾”到底是怎樣的人，更沒有發現法官如何論證“相關公眾”的認知過程。

擬制主體的認知圖式確定后，其認知方法本應遵循認知心理學和社會心理學等科學規律，并由法官按照擬制主體的認知圖式，依科學的認知方法得出結論。然而，恰恰相反，現有制度卻對擬制主體的認知方法進行了具體規定，如商標近似判斷中的整體比對和主要部分比對并重、隔離對比、考慮原告商標的顯著性和知名度，商品類似判斷中的對產品功能等因素的考慮，等等。這些規定貌似客觀，但并無認知科學上的依據，實際上是要求擬制主體按照立法者的意圖完成認知。

綜上，在擬制主體構建上，現行制度對認知圖式方面該補位而未補，而認知方式上應讓位給認知心理學而未讓，導致一個制度性扭曲的局面。現行制度未能為法官提供一個堅實可靠的科學的判斷工具，這就必然導致現實中，在結案壓力下，法官只好赤手空拳地憑著心證，動用自由裁量權判案，擬制主體“成為用來掩飾法官價值判斷的東西”。

除此之外，現行商標法制度中的擬制主體制度還存在以下問題：

首先，擬制主體通常是以自然人為原型，因為只有自然人才存在認知科學意義上的認知問題。而商標制度中把生產者、銷售者等經營者也列入“相關公眾”的范疇，這類經營者多為公司等組織，不存在個體認知心理問題，不屬于擬制主體范圍。

其次，擬制的主體，應該是從法律地位相同或高度類似的現實主體集群中抽象、組合一些特質（如知識、認知能力等），形成一個虛擬的主體。這些特質應該是這個群體所具有的，而不能是從這個群體之外的其他群體身上移植過來的。而現行商標法制度中，“相關公眾”不僅混雜著自然人和組織，而且消費者和經營者本就屬于不同的“類”，在商標法律關系中具有不同的法律地位。試圖把不同“類”的群體的特質組合在一起，不僅違背認知心理學的基本科學規律，也違背了法律擬制主體制度的初衷。

再次，即便都從自然人層面，消費者和經營者在個案商標的知識結構、能力結構上完全不在一個層次，經營者的行業知識更豐富，對相應商標的認知通常更專業、更全面，識別能力也更強，而消費者群體在這方面則普遍比經營者群體弱。消費者和經營者屬于不同的群體，他們之間的差異并非簡單的同一個群體中的個體性差異，而是因為他們在商標這種社會現象中所處的商業角色完全不同，在法律關系中也處于不同的地位，導致他們不具備同類型的知識結構和能力結構，無法強行把他們放在“相關公眾”的單一擬制主體下凝聚他們的認知。

最后，擬制主體認知標準不符合消費者真實的認知形態。擬制主體認知標準難以準確反映商標權邊界的變動性，難以準確反映混淆之虞的分散性、差異性、動態性、隱蔽性等本質特征，而是以一種缺乏理論靈活性和現實適應性的方式將其置于固定不變的狀態。另外，商標近似、商品類似等多因素，是法官在擬制中需要考慮的因素，而對于消費者而言，其真實的認知形態并非對每個因素進行考察，根據這些因素一個個體驗后得出一個理性人的結果，而是會最終出現一個完整的感受。

此外，如本文第一部分所述“愛民螺螄粉案”所出現的情形，司法實踐中也常暴露出擬制主體認知標準的缺陷。面對同樣的基本事實（即原告商標權、被告行為），在沒有引入新的事實，也沒有引入新的理論的情況下，兩個法院得出完全相反的結論，而且都是以“相關公眾”名義做出認定。法律判斷的迥異，似乎只是兩個合議庭一念之差，制度上“相關公眾”的影子無法在個案裁判中覓得。實踐中，擬制主體認知標準失靈的例子遠不止一案。

擬制主體認知標準在司法邏輯上的另一個困境是，雖然法官總是根據已經發生的事實來評判被告的行為，但從制度設計的性質上，應根據事實發生時的情境，通過擬制主體的眼睛和心靈作出判斷。59而司法個案中，法官幾乎都是在事件發生后，根據已經發生的事實進行判斷，這樣會導致認知心理學上的“后視偏差（HindsightBias）”60現象，削弱判斷的準確性。

綜上，混淆之虞是個因人而異的事實，不應該也沒必要由一個虛擬的人給出一個統一的結論，不應該存在一個能夠代表所有消費者認知的事實。商標侵權中的混淆之虞，不在于消費者心里怎么想，而在于有多少消費者這么想。混淆之虞的差異、分散、動態、隱蔽的狀態本身就是應當尊重和追求的法律事實。目前的司法實踐中，對于混淆之虞的客觀事實屬性基本采取了回避的態度，甚至“隔離對比”原則也形同虛設，一定程度上造成對混淆之虞的判斷的高度主觀性。

五、客觀事實標準的具體構建

客觀事實標準可以從本文下述幾個方面進行具體構建，并以更接近客觀事實為目標，通過當事人對抗式舉證的方式查明混淆之虞事實，以完成對商標侵權問題的法律判斷。

應該說明的是，受到人類認知能力的局限性，法律事實的查明，終究會在某個環節需要法官根據邏輯和經驗確立認定客觀事實的標準，以盡量抵近客觀事實，這是司法解決爭議的一種終極性的認知模式。但在司法對待法律事實的理念上，這一思路與在基礎事實不明且未窮盡努力的情況下直接以擬制主體名義認定核心關鍵事實的做法，還是有本質區別。

總體而言，商標侵權判斷的邏輯，應當將混淆之虞置于財產權理論框架下，根據其本質屬性，遵循以被告的行為（在相同/類似商品上使用相同/近似商標）為第一事實，以第一事實導致的第二事實（即消費者的心理認知產生的混淆之虞集合狀態）為核心事實依據，在此基礎上完成商標侵權的判斷邏輯。在這個大邏輯框架下，確立混淆之虞的法律事實地位，并通過現有的對法律事實的認定規則和手段，結合認知心理學的科學規律，完成整個判斷過程。與傳統擬制主體認知標準不同的是，這種辦法不僅解決多因素檢測法中的各因素權重隨意性問題，關鍵是在價值取向上確認更符合混淆之虞本質的路徑選擇。

（一）影響混淆之虞認知集合狀態的事實因素

混淆之虞的狀態，是由具有決定性意義的若干事實相互作用的結果。因此，在無法直接查明混淆之虞狀態的情況下，通過對這些決定性事實的查明，不僅有利于進一步抵近客觀事實，而且也是實現從混淆之虞的量變轉向司法判斷的質變的必由之路。

1.雙方市場的重合度：確定權利的邊界

如上文所述，財產權理論下的商標權的邊界是動態的，權利的大小取決于商譽所及的市場的大小，市場的邊界就是權利的邊界。

只有原被告商標都形成相應的市場消費群體，并引發市場上消費者的認知，才引發市場的重合，此時才有產生混淆之虞的群體存在。在典型的商標侵權爭議中，原被告雙方存在現實的市場重合度，是造成損害的前提條件。唯一的例外，就是為符合注冊制的目的而預留給注冊商標權人連續三年的不使用期間。這種例外情形因不涉及賠償問題，故只需假設一個虛擬的市場重合度，即假設原告商標使用在與被告商品一樣的商品上，且虛擬被告擬使用該商標的具體市場情形，從而在法律判斷規則上將其轉化為典型的商標侵權爭議。

決定雙方市場重合度的客觀因素包括時間、地域、渠道、消費者群體、消費對象（商品類似）、銷量等因素。這些因素均可以通過客觀證據的形式描摹或再現。

2.雙方重合市場中的原告核心消費群體是混淆之虞的主體

認知心理學認為，人們處理外來的刺激具有高度選擇性，“視覺注意會優先選擇視場中與工作記憶中保持的內容具有相同或相似的刺激表征”。61人們解釋其通過感覺系統獲得的刺激的方法，很大程度上取決于記憶中先前形成并儲存的信息，即輸入的新信息是根據先前的知識進行解釋。

上述理論說明，在認定混淆之虞時，本質上是考察被告使用商標的行為能否刺激消費者記憶中對于原告商標形象的喚醒，并認為兩者一致或關聯。這個過程有兩個步驟，一是喚醒，二是產生相同或關聯的認知。

上述理論進一步說明，作為混淆之虞主體的消費者群體，應指包含于被告市場輻射范圍的原告的核心消費群體，即對原告商標形成工作記憶的消費群體。原告的普通消費群體對原告商標未能形成工作記憶，被告的商標使用行為無法喚醒其對原告商標的認知，就不存在混淆之虞的問題。原告的核心消費群體的界定，實踐中可以重復消費群體為作為最接近的群體，因為只有這部分消費群體才可能對原告商標形成工作記憶。

這一點，從常理也可以得知。消費者購物時，并非手上拿著原被告的商標對比著購物，而是憑著記憶中對原告商標的整體印象，再看原告商標的整體形象與眼前被告使用商標的行為給其造成的形象相吻合。這也是法律上所規定的“隔離對比”原則的合理性和重要性。

假設核心消費群體的范圍可用圖3表示。原告為汽車廠商并擁有“光明”牌汽車，享有的商譽范圍即市場范圍為包含A點的圓圈。被告生產“光亮”牌摩托車，其市場范圍為圖3中的橢圓形圓圈。判斷被告行為造成的侵權之虞應考察兩者交叉市場中的陰影橢圓部分的群體，即原告的核心消費者群體。其他群體對于判斷混淆之虞是否存在沒有意義。

實務中，對上述核心消費者群體的界定，可以通過原被告雙方舉證為該群體特征畫像，特征畫像因素包括年齡、性別、相關知識結構等自然因素，以及購買目的、購買途徑等因素。

3.原告核心消費群體所在市場分別占原告和被告市場比例

由于混淆之虞其實是建立在市場概率基礎上，因此，核心消費群體所在市場需要有一定的量，在概率判斷上才有價值。原告核心消費群體所在市場分別占原告和被告市場比例，對判斷是否混淆之虞的概率基數是否存在具有價值，如果只是微不足道的比例，就可直接認定不存在混淆之虞。

（二）以優勢證據原則認定混淆之虞概率

認定存在一定比重的重合市場，只是表明混淆之虞的主體和市場基礎存在，混淆之虞具備了前提條件。在此基礎上，還需認定重合部分市場的混淆之虞認知概率是否超過50%，以及混淆之虞認知與被告使用商標的特定行為之間的因果關系概率是否超過50%。

之所以以50%為標志，一是在原被告的事實對抗中，優勝方往往推定具有50%以上的正確概率，二是從概率的角度，小概率事件可以認為不會發生的事件，大概率事件可以認為是可以頻繁發生的事件。

1.重合部分市場的混淆之虞認知概率是否超過50%

在雙方存在市場重合度的情況下，需要判斷重合市場的認知集合中產生混淆之虞認知的概率是否超過50%，如超過，則可認定混淆之虞的事實成立。

判斷這個概率，可以從認知心理學的角度，對標識的近似程度、交易方式和習慣決定的注意力、交易環境中非商標因素對混淆之虞的強化或弱化效應、是否屬于合理使用等因素進行判斷。

原被告應當就上述因素發表觀點、舉證，法官根據優勢證據原則，結合自身經驗和常理，并通過心證，以獲得優勢的一方取勝，從而判斷混淆之虞認知的概率是否超過50%。

2.混淆之虞與被告使用商標的特定行為之間的因果關系概率是否超過50%

商標雖然表征商譽，但不能反過來說商譽只能通過商標來表征。識別商品的來源，并非只有商標一途，很多交易模式下消費者并不根據商標確認商品來源。因此，認定重合部分市場的混淆之虞認知概率超過50%的情況下，還需要考慮混淆之虞認知與被告行為之間的因果關系。

考察混淆之虞與被告使用商標的特定行為之間的因果關系概率，實際上就是考慮現實的交易環境中非商標因素和商標因素對混淆之虞的貢獻比重。個案可以模擬在現實的市場中，假設在所有市場視覺要素中去除被告使用的涉案商標，導致混淆之虞的概率是否顯著降低。或者假設被告商品與原告商品其他市場識別性視覺要素完全不一樣，僅存在被告使用商標這一視覺要素的情況下，混淆之虞的概率是否無顯著變化。

法官仍然根據優勢證據原則，結合自身經驗和常理，并通過心證，以獲得優勢的一方取勝。

3.混淆之虞事實最終認定的三要件法

綜上所述，通過事實調查和根據證據規則所做的判斷，如果雙方重合市場中的原告核心消費群體所代表的市場具有概率判斷意義上的體量、重合部分市場的混淆之虞認知概率超過50%、混淆之虞與被告使用商標的特定行為之間的因果關系概率超過50%這三個要件同時具備，即可認定混淆之虞事實存在。任何一個條件不具備，則認定混淆之虞事實不存在。

該三要件可以簡稱為市場重合度要件、混淆認知概率要件、因果關系要件。三要件法可用圖4表示。

在上圖中，橫軸代表三要件中的雙方市場重合度，混淆認知概率、因果關系疊加后合并為混淆程度，以縱軸表示。通過原被告就三要件的成立與否發表觀點、舉證，法官根據優勢證據原則，結合自身經驗和常理，并通過心證，認為達到原告優勝點A時，則混淆之虞成立。

當事人對抗態勢下的事實推定模式，已經在美國商標侵權案件審理中廣為實踐。如果原告以優勢證據證明被告的商品造成了消費者混淆，法院可以發出要求被告停止使用相關標識的命令，并判定民事損害賠償。63比如在1963年美國紐約南區聯邦地區法院審理的ZippoManufacturingCo.訴RogersImports，Inc.案件中，原告采取消費者調查的形式提供混淆證據，法官認為，產生混淆之虞的消費者數量是能正確識別出被告Rogers打火機數量的2.5倍，該事實即可以證明Zippo打火機和Rogers打火機“多半”會被混淆。64雖然該案并非典型的商標侵權案，而是聚焦于產品外形，但從消費者混淆之虞的角度，與商標侵權案的邏輯基本類似。

六、結語

對混淆之虞的認定，在商標侵權判斷中具有核心地位。而對其客觀事實屬性的認定，是目前的理論和實踐所忽視的，并導致了從制度到司法實踐中的一系列問題。從混淆之虞的本質屬性上正本清源，是從根本上解決這些問題的鑰匙。

現行的擬制主體認知標準，雖然在操作上簡單易行，但損害了商標法制度的正義性。本文主張的客觀事實標準，更好地貼近混淆之虞的本質屬性，并通過當事人對市場重合度要件、混淆認知概率要件、因果關系要件的對抗性舉證和說理，讓法官通過優勢證據規則確認混淆之虞是否存在。這樣構建的判斷規則，讓混淆之虞回歸其客觀事實屬性，讓法官回歸其中立裁判者屬性，讓當事人充分行使舉證權利，并且不會過多地額外增加訴訟負擔。

客觀事實標準雖然不能完全排除多因素檢測法的擬制主體認知標準下法官個人主觀的認知，但是，因為客觀事實標準選擇了價值取向明晰的影響因素權重，同時又設立了可操作性的程序標準，這樣就向著商標權侵權的本質更推進了一步。當然，對客觀事實標準中的三要件，還需要從理論上進一步總結歸納，從實踐上進一步理順操作性規則，以實現司法技術上的進一步精細化操作。