非法買賣外匯的刑法規制

范歆雨

“非法買賣外匯”案件不僅侵犯了國家對外匯的正常管理活動，擾亂了正常的金融秩序，破壞了金融安全與穩定，還為洗錢等違法犯罪活動提供了重要通道，危害社會穩定和經濟正常秩序。

為深入學習貫徹中央金融工作會議精神，依法嚴厲打擊金融犯罪，堅守國家金融安全底線，上海市金山區人民檢察院、上海市檢察機關銀行保險金融犯罪研究中心、上海市檢察機關網絡犯罪檢察團隊聯合舉辦“非法買賣外匯的刑法規制”專題研討會，對“非法買賣外匯”行為的定性、法律適用、涉案主體與追責范圍等問題進行研討。

行為方式與法律適用

周子簡：在司法實務中，有部分案件的行為人，為了規避違法匯兌風險，通過注冊境外空殼公司、開設離案賬戶、架設跨境電商平臺，偽造合同、訂單，制造跨境貿易假象，欺騙正規持牌結匯平臺，最終將通過結匯所得的人民幣支付至換匯人員指定的境內賬戶，從中賺取高額服務費和匯差。該行為能否以非法經營罪追究刑事責任？

王勇：非法買賣外匯實際上是貨幣權的轉讓，客戶在境外將資金轉至平臺控制的賬戶中，同時平臺在境內將人民幣轉至客戶的指定賬戶，在轉換過程中以獲利為目的，且使用虛假的貿易合同欺騙正規持牌結匯機構，符合非法經營罪的行為特征。

戴正婷：“非法買賣外匯”類非法經營罪須有一定的逃避國家監管的情況。若平臺通過正規第三方機構進行結匯，資金流入全程在國家監管之下，無論從客觀上論證是否符合逃避國家外匯監管的要件，還是認定涉案人員是否具有非法換匯的主觀故意，皆存在一定的難度。

羅造祉：結匯平臺收到結匯申請之后，同時還要向外管機構備案，完成外幣和人民幣之間的貨幣價值轉換。因此，若行為人提出結匯發生在持牌平臺，其沒有非法匯兌的主觀故意或者認知可能性，該辯解有一定的合理性。平臺提交虛假的材料用于結匯的行為本身不符合提供虛假材料幫助他人騙購外匯致使我國外匯流失的特征，以提供虛假材料騙取持牌平臺結匯認定非法經營罪欠缺法律依據。

王建平：要從市場性、重復性和牟利性等因素出發去考慮行為人非法買賣外匯的行為是否一種經營性行為。若服務貿易只是個借口，可以認定其具有非法經營性質，從形式上講屬于變相買賣外匯。如果平臺及境外關聯公司實際上實現了貨幣資金轉移服務，就可以考慮以非法資金支付結算追究非法經營罪，但在具體案例中平臺及相關公司的行為能否認定為“非法資金支付結算”還需要聽取專業機構人民銀行的意見。

季敬聚：值得注意的是，此類公司可能會有資金池，且存在虛假交易的情況。即便最終不能從非法買賣外匯的角度以非法經營罪予以規制，仍應對平臺通過虛假訂單造成我國出口貿易數量增加，對我國經濟秩序造成破壞的行為予以打擊。根據我國相關司法解釋，或許可以考慮適用非法從事資金支付結算條款來認定其構成非法經營罪。

吳菊萍：雖然此類案件中的外匯入境全程都在國家監管之下，但是由于換匯人員通過平臺規避了正規換匯途徑，給銀行造成一定收入損失，可以認定平臺行為是有社會危害性的，但是否應當予以刑法規制則仍值得考量。若平臺已經取得外匯跨境支付的授權許可，從根本上就欠缺了以非法經營罪入罪的前提條件。此類案件中的騙購外匯行為如果發生在境內，且沒有將外匯流出境外的情況，也不符合“騙購外匯”的特征。從刑法規制的角度講，此類行為更適宜考慮以支付結算類的非法經營入罪。

李小文：此類行為鏈條較長，既有境內，又有境外，應當進行整體把握，不能簡單認為凡是經過正規平臺的匯兌都是合法的。若合法平臺被行為人利用、欺騙，應當給予行為人否定性評價。在司法實踐中，還是要結合具體案件來予以綜合判斷，若行為主體本身是具有資質、有合法額度的企業，需要謹慎入刑。

毛玲玲：非法經營罪之所以將支付結算和非法買賣外匯作為第四款，不僅僅是針對外匯本身的危害性，更重要的是因為上述行為常常與地下錢莊、洗錢等交織在一起。從司法解釋來看，涉及外匯支付結算的非法經營，包括非法從事買賣外匯和非法從事支付結算業務等。作為非法經營罪的非法買賣外匯行為，是需要考慮平臺資質的問題的；支付結算則是一個兜底條款，和外匯相當于一般條款和特殊條款的關系，若能穿透資金流轉情況，理清流轉關系，支付結算或許是辦理此類案件重要突破口。

涉案主體與追責范圍

周子簡：在司法實務中，行為人通過偽造交易合同、訂單等，制造交易假象，欺騙持牌結匯平臺結匯的過程中，潛在涉案主體有換匯人員、涉案公司及其主要負責人、客服、技術等人員、持牌結匯平臺等。此時，責任主體及其罪責承擔該如何認定？

王建平：從非法經營罪的構成要件和共同犯罪理論出發，需要結合各類人員的主觀認識，對他們的責任進行客觀評價。一般說來，換匯人員、涉案公司的主要負責人、客服應該對境外付款人在境外支付外匯，在境內兌換成人民幣給收款方的行為存在主觀明知，是可以認定為非法經營罪的；涉案公司的技術人員、持牌結匯平臺是否能夠定罪還要看具體的證據情況才能判斷。

季敬聚：若涉案公司人員明確知曉公司整個運行模式的，可以認定為非法經營罪的共同犯罪。若公司員工之外的跑分人員或者結賬人員，主觀上僅是概括性知道公司可能是從事網絡非法犯罪的，但又不清楚具體的犯罪模式，可以考慮以幫助信息網絡犯罪活動罪進行規制。若能查實其明知錢款是來源于七種上游犯罪的，也有認定為洗錢罪的空間。

吳菊萍：若平臺資金來源違法，根據行為人主觀上是否明知行為的內容及客觀上是否實施了相應的行為，可能會涉嫌洗錢罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。然而，若換匯行為本身不能構成犯罪，則論證幫助者構成犯罪就失去了基礎。

管轄權與行政前置

周子簡：此類案件的結匯主體多為境外空殼公司，且通過偽造實物交易的方式，欺騙境外持牌結匯平臺結匯，平臺通過形式審查后通過境內合作支付渠道將等額人民幣轉至境內指定賬戶，管轄權該如何判定？

王建平：境內外共同犯罪的情況下，境內存在犯罪行為，可以適用共同犯罪理論由境內管轄。

季敬聚：屬地管轄即可解決此類案件中的管轄權問題。犯罪行為或結果有一項發生在中華人民共和國境內的，即認為在中華人民共和國領域內犯罪。根據相關司法解釋，針對或主要利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括用于實施犯罪行為的網絡服務使用的服務器所在地以及網絡服務提供者所在地。若實際案件中的服務器是在中國境內的，實現了外幣和人民幣的轉換，符合犯罪結果地的認定，那么我國就具有刑事管轄權。

吳菊萍：跨境經營的行為，只要相應的行為在中國發生，就意味著要取得中國的許可。如果沒有取得許可，可以適用中國的法律。如果犯罪行為或結果有一項發生在我國境內的，我國便有管轄權。

周子簡：非法經營罪為行政犯、法定犯，以行政違法為前提，認定此類犯罪是否以外匯管理局或央行作出的行政違法認定作為前置性條件？

王建平：對于行政違法性的認定，司法機關是可以有獨立判斷的，但事涉專業，在實踐中司法機關習慣讓行政機關出具相應的認定意見。行政違法認定可以認為是一種特殊的書證。

季敬聚：行政違法認定不應作為對該類案例中行為進行定性的前置性條件，行政認定函僅是參考，即便沒有，也不影響案件正常進入刑事訴訟程序。行政認定函是具有專門知識的人作出的專業說明和認定，內容雖然與案件事實有關，但并不是純粹意義上的客觀證據，其凝聚了專業人士的判斷，在證據種類上可以將其視為“準鑒定意見”。

吳菊萍：雖然根據法理，行政認定函不是案件定性的前置性條件，但在司法實踐中，在上海檢察二分院片區辦理類似案件時是需要做行政前置認定的，否則法院可能不予采納和判決。關于非法支付結算的認定問題，由于目前央行執法的依據為1997年的支付結算辦法，該辦法中對第三方支付機構沒有明確規定，因此央行目前是無法作出行政違法認定的。

（聲明：本內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：張宏羽? ?zhanghongyuchn@hotmail.com