專利開放許可使用費定價問題與優化路徑研究

摘 要：為了促進專利許可信息對接、提高專利許可實施轉化率，2020年《專利法》第四條引入專利開放許可制度，同時各省市積極開展專利開放許可試點建設。專利開放許可費作為促成當事人達成專利許可的利益關鍵點，直接影響專利開放許可制度的實施效率、實施規模以及實施成效。具體實踐中，專利開放許可費在實施、公開、定價以及糾紛解決等方面還存在不足。鑒于此，提出從實施專利開放許可費激勵機制、對外公開機制，建立專利開放許可費的非固定化標準，加大專利開放許可費糾紛的司法評估力度4個方面優化專利開放許可使用費定價路徑，以驅動專利開放許可制度的高效實施。

關鍵詞：專利開放許可；許可費；定價機制；專利許可激勵

中圖分類號：F062.4

文獻標識碼：A

Doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202312099

Research on Pricing and Optimization Path of Patent Open License Royalties

He Siyuan，Wang Wei

（School of Law and Humanities and Social Sciences，Wuhan University of Technology， Wuhan 430000， China）

Abstract：In order to promote the integration of patent licensing information and improve the conversion rate of patent licensing implementation， Article 4 of the Patent Law introduced the patent open licensing system in 2020. At the same time， various provinces and cities actively carried out pilot construction of patent open licensing. The patent open license royalties， as a key point in facilitating the parties to achieve patent licensing， directly affects the implementation efficiency， scale， and effectiveness of the patent open license system. In practice， there are still shortcomings in the system in terms of incentives， transparency， pricing， and dispute resolution. In view of this， it is necessary to optimize the incentive mechanism and public disclosure mechanism for the implementation of patent open license royalties， establish non fixed standards for patent open license fees， increase the judicial evaluation of patent open license royalties disputes， and improve the system of patent open license royalties to drive the efficient implementation and balance of interests of patent open license.

Key Words：Patent Open License; License Royalties; Pricing Mechanism; Patent Licensing Incentives

0 引言

國家知識產權局發布的《2022年中國專利調查報告》顯示，我國專利許可率為36.7%，較2021年提高了1.7個百分點，其中企業專利許可率較2021年提高了2.7個百分點，49.6%的企業表示愿意通過專利開放許可的方式進行專利轉化實施。目前，專利開放許可率雖有提升，但專利開放許可交易市場尚未實現縣市全覆蓋。為推進專利開放許可制度在全國范圍內多點開花，全國部分地區已經通過試點建設，總結了實踐經驗。對此，我們需要借助地區試點建設經驗，設計出適合不同地區的專利開放許可方案，拓展專利開放許可交易市場，提高專利轉化率。專利開放許可費作為平衡專利權人與被許可人雙方利益、促進專利開放許可實施的關鍵因素，對于落實專利開放許可制度有著重大影響。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第五十條到五十二條對專利開放許可費的支付方式、支付數額、糾紛解決進行了書面規定，但這種以專利權人為主導的專利許可費認定方式存在著利益失衡、靈活性差等問題。對此，本文將從專利開放許可使用費著手，探究專利開放許可費認定困境，進而完善專利開放許可費定價機制、協調方式以及救濟渠道，借助專利開放許可制度落實專利轉化。

1 專利開放許可使用費定價的基本問題

1.1 專利開放許可費的內涵特征

國家知識產權局公布《專利開放許可使用費估算指引（試行）》，內容分為總則、估算方法、操作步驟三大部分，旨在幫助專利權人科學估算專利開放許可使用費，以此推動專利開放許可制度高效運行。

專利開放許可費具有以下幾個特征：一是自主性，專利權人可自主選擇專業開放許可使用費的支付方式、支付標準只需按照規定程序辦理即可[1]。除此之外，專利權人就專業開放許可使用費產生的糾紛主要通過協商方式解決。實行開放許可的專利權人還可以與被許可人就專利許可使用費進行協商，并給予普通許可，但不得就該專利給予獨占或者排他許可[2]。二是法定性，專利開放許可使用費的定價機制和糾紛解決主要依據我國《專利法》，其法定性主要源于其定價的穩定性，交易條件一旦公開確定，無論是國家還是專利權人都不可隨意變更。三是公開性，專利開放許可費支付標準和支付方式統一由國家專利局向社會公眾發布，確保信息公開透明，同時接受公眾監督。

1.2 專利開放許可費的運行價值

2022年，我國專利許可、專利轉讓比例較2021年有所提高，產業化收益穩中有進，轉移轉化水平穩步提升。然而，專利開放許可率較低，導致專利開放許可制度難以有效運行，高校發明專利許可率僅為 7.9%， 較2021年降低了 1.1 個百分點。在專利開放許可制度穩步實施、專利開放許可試點持續建設的背景下，明確專利開放許可費的定價機制，將專利開放許可使用費控制在專利權人和被許可人可接受范圍內，實現合理、公允、低成本定價，將有效促進專利權人與被許可人達成交易，提升專利開放許可率，同時帶動提高專利實施。除此之外，專利開放許可費的相關激勵措施也將有效調動我國創新人才的積極性，更好地促進我國科技成果轉化。

2 專利開放許可使用費的定價現狀

2.1 國外專利開放許可費定價現狀

目前，世界各國相繼引入專利開放許可制度，相關研究百花齊放、試點建設如火如荼，各國均建設成效顯著。公平合理的專利開放許可費，是專利開放許可制度實施的重要保障，對此各國進行了一系列完善。

第一，在專利開放許可費的定價主體上，英國、法國、德國、巴西等國家都確定了“以當屬人協商為主”的定價模式，當屬人協商無法達成一致時，相關專利行政部門介入。德國《專利法》第23條規定，當事人不能達成一致時，由國家專利機關介入干預。法國《知識產權法典》第613－10條規定：專利權人和被許可人對合理報酬數額協商不成的，由大審法院確定報酬數額[3]。

第二，在專利開放許可費的計算方法上，英國作為專利開放許可制度的發源地，率先提出了自上而下分析法、可比較協議法兩種專業開放許可費確定方法。自上而下分析法是指以銷售專利產品或利用專利制造產品所獲得的平均利潤，最高專利開放許可費與該專利在專利池中的相對價值率的乘積確定專利開放許可費，該計算方式較為充分地考慮到專利權人的專利在產品中所占的價值份額[4]；可比較協議法是指在相同或者相似的交易條件下，參照與其他專利實施者簽訂過的專利開放許可協議確定專利開放許可費[5]。除此之外，技術標準制定組織確定的FRAND原則，即公平、合理、無歧視原則，將專利權人與被許可人置于平等地位，要求專利開放許可費合理體現專利產品利潤中的貢獻度，同時杜絕專利權人對不同實施者的差別化待遇，成為協調多方利益、配置與矯正各方權責的治理規則。

第三，在專利開放許可費的變價機制上，法國專利法規定，經雙方確定的專利開放許可使用費可在一年以后向大審法院以情勢變更為由提出變更請求。與法國類似，德國專利法規定交易雙方在達成專利開放許可補償費一年以后，專利權人或者被許可人可以以情勢變更或公知原因，向專利行政部門申請變更許可費補償金額。與法、德的行政部門主導變價的模式不同，巴西專利法更傾向于當事人協商確定專利開放許可費變價，規定當事人達成專利開放許可一年以后，專利權人或被許可人可以申請專利開放許可使用費的變更，沒有附加其他限制性條件。

2.2 我國專利開放許可費定價現狀

我國《專利法》第五十條規定，專利權人自愿以書面方式向國務院專利行政部門聲明，愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確專利開放許可使用費支付方式、支付標準，由國務院專利行政部門予以公告，實行開放許可。由該法律規定可知，明確專利開放許可使用費支付方式、支付標準是實施專利開放許可的前置條件。

對于專利開放許可使用費的支付方式，我國主要參照《合同法》第三百二十五條規定，對專利開放許可使用費采取全額支付、分期支付、“入門費+提成費”這3種支付方式[6]。對于專利開放許可使用費的糾紛解決方式，我國主要依據《專利法》第五十二條規定，以當事人協商解決優先，協商不成由國務院專利行政部門調解，最后向人民法院起訴。對于專利開放許可使用費的定價標準，國家知識產權局于2022年10月14日發布了《專利開放許可使用費估算指引（試行）》，進一步明確了專利開放許可使用費的估算方法和操作步驟，并附有相關參考資料。對于專利開放許可使用費的變價機制，《專利法》第50條、第51條明確了專利開放許可聲明的性質屬于要約[7]。專利權人在聲明中明確專利開放許可使用費的支付方式和支付標準后發給被許可人，被許可人表示接受該專利開放許可則合同成立，支付方式和支付標準構成合同的實質性條款，當事人不能夠自行修改。

3 專利開放許可使用費定價的認定困境

3.1 專利開放許可使用費實施機制有待完善

專利開放許可主要是一種經申請并取得專利權后繳納一定數額的使用費來實施專利技術的許可形式[3]。專利權人就其擁有的專利申請開放許可，并確定專利開放許可使用費，被許可人根據自身需求尋找符合要求的專利并繳納使用費即可實施。其間專利開放許可費只能由專利權人主導確定，因此當專利開放許可標準過高時，由于缺乏獨立的具有強制性的專利開放許可使用費矯正機制，極大程度上影響了專利開放許可的實施率。除此之外，專利調查研究表明，目前專利權人參與專利開放許可的積極性不高，尤其是作為制度突破口的高校發明專利開放許可率較低，尚不足10%。雖然國家在《專利法》第五十一條明確規定，采取年費減免的方式來減輕專利權人在專利申請和維護上的經濟負擔，鼓勵科技成果轉化，提高專利開放許可率，但年費減免的激勵模式呈現過度激勵、區域差異等弊端，導致技術含量較低的專利投入市場后加重了司法與行政負擔、耗費國家財政資源，并導致專利許可活動區域流動頻繁，影響了相關區域的創新技術發展。由此可知，我國專利開放許可的激勵模式有待創新和完善，需要以專利開放許可費的實施機制作為創新的關鍵點，建立有效的高校專利開放許可費激勵政策，促進高校科研成果推動產業發展和技術創新。

3.2 專利開放許可費公開機制亟需優化

專利開放許可費的公開、透明、明確是專利開放許可制度有效實施的重要保障。但目前我國尚未就專利開放許可費的支付價格、支付方式出臺相關制度，專利權人利用模糊的價格與不同的被許可人達成專利許可協議，導致專利重復交易現象頻出，嚴重擾亂了專利市場秩序。目前我國規定的專利開放許可費的支付方式主要分為兩種：一種是采用一次總付的方式，一次性全額支付所有使用費；另一種是采用入門費和提成費相結合的方式，支付基礎入門費后，提成費按當年度合同產品凈銷售額的百分比提取。影響提成費的因素較多，其中最為重要的因素是實施時間、實施規模、實現收益與提成費的轉化比例。另外，專利開放許可交易平臺尚未實現全國范圍內覆蓋，以平臺為依托公布的專利開放許可費也無法實現全國范圍內流轉[8]。目前，在我國的省級試點實踐中，12個省份依托現有知識產權服務平臺和交易平臺開設單獨的專利開放許可板塊，占比達 71%，其他省份則尚未開設單獨的專利開放許可板塊。專利開放許可費信息公布于平臺單獨開設的專利開放許可板塊，但區域間無法實現信息交流與共享，專利開放許可跨區域性交易多次碰壁，且專利開放許可費公開信息與實際交易費用信息不對稱，容易造成專利權人與被許可人雙方發生糾紛，阻礙專利開放許可雙方交易的達成。

3.3 專利開放許可費定價機制仍需改進

專利開放許可從申請到實施的全過程中，專利開放許可費的定價機制是專利權人與被許可人達成專利開放許可協議的關鍵，只有專利開放許可費兼顧雙方利益，才能將專利權人的單方要約轉化為雙方均受約束。目前，我國多數省份在試點實踐中出臺了專利開放許可費定價機制，但該制度還存在一些不足。首先，我國專利開放許可費定價機制采取固定收費標準，該標準無法適應未來市場和技術環境變化的需求。專利開放許可費一經確定無法變更，導致專利權人無法就市場需求和收益回報波動做出動態調整，極大地影響了專利權人的期待收益。其次，我國專利開放許可費定價機制采取專利權人主導模式，被許可人處于被動地位。在我國，專利開放許可收費標準由專利權人確定，專利權人需要對專利開放成本、專利轉化收益、專利使用年費、專利市場需求等因素綜合評估以確定最符合預期的專利開放許可使用費標準。相比之下，被許可人只能根據其預算成本、風險預估被動決定是否接受專利開放許可。這種以專利權人為主導的定價模式，將專利權人與被許可人置于不平等地位，缺乏市場和國家的費率矯正機制[9]。最后，我國專利開放許可費收取減免標準采用全國統一定價標準，缺乏區域適應性。這種區域無差別對待的許可費定價機制看似公平，實際并未考慮地區經濟發展、科技創新、人才培養、專利數量等因素，并未真正實現公平。

3.4 專利開放許可費糾紛解決機制仍需完善

專利開放許可交易中，當事人就專利開放許可費通常難以達成一致意見，部分專利權人惡意哄抬許可費價格、被許可人惡意隱瞞專利實施收益等均會造成專利開放許可費糾紛。我國在《專利法》第五十二條中規定：“當事人就實施開放許可發生糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，可以請求國務院專利行政部門進行調解，也可以向人民法院起訴。”解決專利開放許可使用費的模式以當事人協商解決為主，行政調解和司法救濟為輔，這種糾紛解決模式存在一定的不合理性[10]。首先，我國專利行政部門對專利開放許可使用費糾紛的介入程度不高，以行政調解為主，行政調解缺乏強制性，專利開放許可費無法強制執行將注定無法從根本上解決糾紛。其次，調解和裁判的行政機關非同一機關，調解和訴訟無法有效銜接，導致調判標準不統一、結果不一致的現象頻出，糾紛解決效率低下。此外，解決專利開放許可費糾紛的核心是要明確專利價值以確認專利開放許可費收取標準，這就需要權威的專利開放許可費鑒定機構對專利進行鑒定，為糾紛解決提供科學依據。然而目前，我國缺乏經驗豐富、專業對口、技術成熟的專利開放許可費鑒定機構，在專利權人與被許可人就專利開放許可費糾紛選擇司法救濟時，行政部門無法給出專業性強、可信度高的專利鑒定意見和許可費評估報告，導致司法判決缺乏權威性技術支撐。

4 專利開放許可使用費定價的規范路徑

4.1 優化專利開放許可費激勵機制

專利開放許可費激勵機制的優化，是擴大專利開放許可范圍的有效措施。專利開放許可激勵政策能夠減輕專利權人的經濟負擔，同時促進專利權人參與專利開放許可[11]。對此，國家知識產權局應當構建專利開放許可費矯正機制，在專利開放許可使用費過高導致專利開放許可無法達成并實施時，對專利開放許可使用費采取浮動下調機制，下調幅度與專利開放許可持續無人響應的時間成正比。確定下調幅度的最大值，對專利權人的專利收益進行保障。若專利開放許可信息公布一年后仍然無人響應，則將其從專利開放許可名單中移除，但不限制專利權人再次申請。此外，對高校全面實施專利免費開放許可制度并在各省貫徹實施，開辟產學研結合新路徑。目前，浙江省積極響應國家號召，開展專利開放許可試點建設，率先提出實施專利免費開放許可制度，對外公布的“免費專利”多來自高校和科研院所，涉及信息技術、新材料、生物醫藥等多個高新技術領域，全國專利轉化率排名前30的高校中，浙江占據9所[12]。同樣，南昌市也對涉及電子信息、生物醫藥、先進制造、建筑工程等多個領域的發明專利實施免費開放許可。國家需要參考這些省份的試點建設經驗，對涉及高新技術領域的發明專利以及高校和科研院所的專利采取專利免費開放許可制度，促進企業與高校產學研的深度結合，開辟高校專利轉化的有效途徑。

4.2 完善專利開放許可費對外公開機制

專利開放許可費的公開透明和區域共享，是促進技術要素市場化配置的創新舉措，其關鍵在于建設全國統一大市場[13]。對此，國家應參照地方專利開放許可費定價模式，出臺針對專利開放許可費價格、支付方式的詳細明細，發布在國家知識產權局官網上，在全國范圍內公開推廣，構建“區域協調，統一明確”的專利開放許可費定價機制。公開可供選擇的專利開放許可費支付方式，將“一次總付，全額支付”的靜態支付方式和“入門費+提成費”的動態支付方式相結合；明確動態支付方式的實施時間、實施規模、實現收益與提成費的轉化比例；建立專利開放許可費監管機制，要求被許可人定期提交專利實施的會計賬簿，對實施收益和實施情況進行記錄并審核。此外，依托中國專利公布公告網、專利檢索及分析網、專利信息服務平臺等權威性專利信息查詢網站，盡快搭建專門的全國專利開放許可費信息共享平臺，整合各省專利開放許可費信息，實現專利精準匹配[14]。平臺采用IPC檢索方式，被許可人根據專利內容提煉出其技術主題、功能、應用等信息，找到對應的分類號在平臺輸入并檢索，查找專利開放許可費信息。

4.3 建立專利專利開放許可費非固定化標準

目前，專利開放許可費的固定化標準已經無法適應市場的快速發展，因此確立專利開放許可費認定的動態機制迫在眉睫[15]，該動態機制的建立應當以專利開放許可費的“一核心，三掛鉤”模式為依托。首先，“一核心”是指專利開放許可費定價應當以專利價值為核心，實施專利技術領域的差別化費率[16]。在實踐中，專利權人靠擁有的專利技術創造價值獲得收益，因此技術價值是專利開放許可費定價的核心，應當從產品價值中分離出符合專利權利要求的部分價值進行技術評估檢驗，以專利價值確定專利開放許可費的費用區間[17]。“三掛鉤”是指專利開放許可費定價與收益額掛鉤，與實施規模掛鉤，與響應度掛鉤。專利開放許可收益額越高、實施規模越大、響應度越高，確定的專利開放許可費就越高。將專利開放許可費下調機制運用于尚未實施、效益較低的專利，以收益額、實施規模、響應度為基礎要素確定費用區間內的基礎許可費用，減少資源分配的不均衡，提高專利開放許可實施效率。同時，為增強專利開放許可的靈活性和規范性，應建立專利開放許可費的限制變更機制，規定專利權利人在開放聲明后有最短維持期限制，滿足條件后，方可向行政機關申請變更使用費標準或者撤回開放聲明，但為避免專利權人濫用撤回變更權，應當對專利撤回附加一定的限制條件，并寫入法規進行強制規范。

4.4 加大專利開放許可費糾紛司法評估力度

在我國，糾紛解決效率、成本價值追求，協商和行政調解是當事人解決知識產權糾紛的優先選擇路徑。但實踐中，通過司法主導、公權力介入的方式解決專利開放許可費糾紛，對于落實專利開放許可制度具有重要意義[18]。在糾紛解決主體層面，應當將專利行政部門轉為相關司法機構，將行政調解活動與司法活動有效對接，調判決策統一集中于司法行政部門，始終貫徹“訴前調解、調判結合”的糾紛解決理念，重點打造“多元調解＋速裁”模式，構建多元化的專利開放許可糾紛解決機制[19]。同時，第三方機構受司法行政部門委托簽署合作協議開展調解時，需要建立定期匯報制度及司法人員委派制度，將調解全過程記錄并通知司法行政部門，保證司法行政部門的全過程參與。在糾紛解決鑒定層面，參考司法行政機關和人民法院的司法鑒定管理體制，對二者的知識產權鑒定名冊進行整合，保留技術性強、專業度高的專利鑒定機構在新名冊中；同時將專利司法鑒定納入司法鑒定統一管理體系，由司法行政機關進行統一登記管理[20]。司法行政部門能夠依職權對專利開放許可的專利進行鑒定，有利于實現專利開放許可費鑒定的統一性以及糾紛解決的高效性。

5 結語

專利的實施率是衡量專利價值、保持專利生命力的關鍵因素。為了提高我國專利實施率，我國經過3次審議稿向社會公開征求意見，引入專利開放許可制度，構建了包括專利開放許可聲明、撤回與實施機制，專利年費減免制度和糾紛解決機制的專利開放許可制度框架。對于專利開放許可費，《專利法》規定當事人可以就專利開放許可費問題進行雙方協商，并制定《專利開放許可費估算指引》指導定價。專利開放許可費是專利開放許可的利益關鍵點，需要平衡專利權人和被許可人的利益關系，以多元化的思維模式創新完善實施機制、公開機制、定價機制以及糾紛解決機制，探索出一條符合我國國情的專利開放許可使用費制度。

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（責任編輯：張雙鈺）

基金項目：國家大學生創新創業訓練計劃項目（202310497028）

作者簡介：何思源（2003-），女，武漢理工大學法學與人文社會學院在讀生，研究方向：知識產權； 王蔚（2003-），女，武漢理工大學法學與人文社會學院在讀生，研究方向：知識產權。