家事訴訟社會化：形成脈絡(luò)、理論證成、運行機制

〔摘要〕家事訴訟是民事訴訟的特殊類型，在民事訴訟呈現(xiàn)社會化趨向、家庭實體法的社會性日益凸顯，以及身份案件和財產(chǎn)案件的差異性得到充分闡釋的脈絡(luò)中，家事訴訟社會化命題逐步形成和發(fā)展。家事訴訟社會化具有充足的理論支撐：司法權(quán)國家性與社會性的相互兼容關(guān)系是理論基礎(chǔ)，家事訴訟功能的實現(xiàn)需要社會化構(gòu)建，家事訴訟社會化是家事訴訟專業(yè)性建設(shè)的核心要求，社會治理社會化的創(chuàng)新格局為家事訴訟社會化提供了可能性和持續(xù)性。家事訴訟社會化亟需從目前散亂無序、模糊泛化的狀態(tài)邁向具體有機、系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)化的制度建構(gòu)。訴中可借力社會力量保障訴訟順利進行、輔助查明案件事實、參與訴訟調(diào)解，訴外可轉(zhuǎn)介社會調(diào)解、開展案后幫扶，合理建構(gòu)訴中借力和訴外轉(zhuǎn)介的雙向運行機制。

〔關(guān)鍵詞〕家事訴訟，社會化，社會治理

〔中圖分類號〕D925.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2024）03-0121-08

家事訴訟是民事訴訟的特殊類型，指當(dāng)事人請求法院通過司法審判解決身份關(guān)系糾紛以及因身份關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系糾紛所適用的程序。我國尚未單設(shè)家事訴訟制度，最高人民法院2016年啟動了家事審判方式和工作機制改革試點工作（以下簡稱改革試點），明確提出要探索家事糾紛的專業(yè)化、社會化和人性化解決方式。改革試點中涌現(xiàn)出了不少社會化舉措，但毋庸諱言，存在一定程度的泛化現(xiàn)象，例如，借由社會化消解訴訟規(guī)范性和程序理性、籠統(tǒng)地以社會化解釋各類社會資源的運用等，造成法理模糊和功能混淆，難以真正推進家事訴訟社會化的建構(gòu)。因此，有必要進一步分析、闡釋家事訴訟社會化的形成脈絡(luò)、理論基礎(chǔ)和運行機制。

一、家事訴訟社會化的形成脈絡(luò)

我國傳統(tǒng)社會中，家事紛爭主要由宗族鄉(xiāng)長等民間主體運用宗法鄉(xiāng)約解決，國家很少介入處理。近代晚期，隨著“家庭革命”的思潮和法律移植，民事訴訟法典起草完成，家事紛爭正式納入國家司法機制。新中國成立后制定的首部法律是《婚姻法》，司法實踐中家事案件一直占居著相當(dāng)比例。家事訴訟不僅在末端為家庭紛爭和家庭權(quán)益提供最終救濟，也通過個案裁判和公共性職責(zé)幫助當(dāng)事人構(gòu)建安定的身份關(guān)系和健全的家庭秩序。伴隨著家事訴訟長期的制度化實踐、家庭實體法和程序法理論的成熟發(fā)展，家事訴訟社會化命題逐步形成并日益凸顯其重要性。

（一）家事訴訟社會化需求在民事訴訟社會化發(fā)展趨向中得以凸顯

傳統(tǒng)民事訴訟程序注重私權(quán)保護，較少關(guān)注社會整體的訴訟利益。近半個多世紀以來，古典自由主義逐步修正發(fā)展為相對自由主義，民事訴訟中當(dāng)事人自由意志和自我責(zé)任的立場開始松動，社會化理念逐步興起。相較于私法屬性的民法，公法屬性的民事訴訟法具有更強的社會性。民事糾紛是私益糾紛，但當(dāng)私益主體要求法院啟動審判時，則產(chǎn)生了當(dāng)事人和國家之間公法上的訴訟法律關(guān)系，不應(yīng)聽任于當(dāng)事人的處分。事實上，審判權(quán)的被動性僅在啟動訴訟程序等少數(shù)環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，案件系屬法院之后，法官有義務(wù)積極地促進程序進展、維護訴訟公共秩序、探索個案中的程序公正和實質(zhì)正義。民事訴訟絕不是為滿足個人利益需要而制定的，而是服務(wù)于全社會的法律基礎(chǔ)設(shè)施，是國家維持社會秩序的公共事務(wù)和社會福利制度〔1〕。誠如巴薩曼等主張民事訴訟社會性的學(xué)者所指出的，國家所承擔(dān)的正義應(yīng)當(dāng)是一種社會性正義、所有的國家機關(guān)包括法院在實施所有行為時，即這些機關(guān)在作出處分和判斷時都有義務(wù)遵守實現(xiàn)社會正義的基準〔2〕。在后民法典時代，我國民事訴訟的目的也應(yīng)從糾紛解決全面轉(zhuǎn)向權(quán)利保護，通過保障合法權(quán)益實現(xiàn)整體性社會正義。

民事訴訟制度發(fā)展的多個維度充分表明其社會化趨向。首先，訴的類型從給付之訴發(fā)展到確認之訴和形成之訴。通常而言，私領(lǐng)域法律關(guān)系的建立和變更遵循意思自治，通過司法裁判的強制力確認、變更民事法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，其實是賦予了司法介入私人事務(wù)的權(quán)力。其次，現(xiàn)代社會中國家監(jiān)護職能不斷發(fā)展，民事訴訟形成了訴訟、非訟程序二元法理，非訟案件中沒有權(quán)利爭議的對抗雙方，其本質(zhì)上是對私領(lǐng)域的事宜作出安排，以執(zhí)行和實現(xiàn)社會政策，履行國家監(jiān)護義務(wù)。再次，民事公益訴訟的興起，說明純粹由當(dāng)事人啟動、主導(dǎo)的，以救濟私益為目的的訴訟模式有一定局限性，需要強化社會本位觀念及國家對公共福祉的監(jiān)督保護。最后，強化法官職責(zé)是近幾十年來全球民事司法改革的發(fā)展趨勢，民事訴訟的運行機制不僅要考慮保障當(dāng)事人的主導(dǎo)權(quán)和利益訴求，更要維護訴訟公共秩序〔2〕。這些發(fā)展維度，不少來源于家事糾紛對訴訟機制的特殊需求，家事案件類型主要是確認之訴或形成之訴，例如，離婚是典型的形成之訴、確認親子關(guān)系和收養(yǎng)關(guān)系屬于確認之訴。德國1898年單設(shè)《非訟事件程序法》的初衷，就是讓法官在審理未成年子女監(jiān)護問題時，可以不受當(dāng)事人處分權(quán)原則和辯論主義的約束，職權(quán)介入處置，家事訴訟其實是民事訴訟社會化發(fā)展的主要類型。

（二）家庭實體法的社會性特質(zhì)日益彰顯

20世紀以來，財產(chǎn)法因其道德中立、非倫理性、技術(shù)化和抽象化而長期居于民法的核心地位，并具有世界范圍的普遍性〔3〕，但家庭法是由價值主導(dǎo)的體系，而非邏輯主導(dǎo)的體系。民法的特征之一是其否定性，即只能要求民事主體遵守道德底線，而無法要求其為符合道德標準的積極行為；家庭法規(guī)范則具有肯定性，家庭生活中不僅要遵守道德底線，還必須為符合親屬倫理的積極行為。這是因為，個人權(quán)利只能說明什么樣的家庭規(guī)則是不合理的，卻無法證明什么樣的家庭規(guī)則是合理的，父母對未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻之間的扶養(yǎng)，以及子女贍養(yǎng)老人等均屬此類。家庭法實際上是民法科學(xué)化運動之后民眾法的保留地，這種現(xiàn)象在比較法上被稱為“家庭法例外主義”。

我國家庭實體法在回歸私法的前提下，也關(guān)注到家庭關(guān)系是“獨立于個人意志的，其根據(jù)是大的自然關(guān)聯(lián)”〔4〕270。從原《婚姻法》到現(xiàn)在的《民法典》婚姻家庭編，增加的家庭二字體現(xiàn)了法律重心的變化，婚姻遵循個人意志，家庭則強化了親屬關(guān)系的倫理性及社會性。近年來，一系列家庭實體法的制定、修訂都體現(xiàn)了這種社會性特征，例如，《民法典》規(guī)定：“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)。”雖然是原則性條款，但它表明了法律所期待的理想家庭樣態(tài)。再如，制定“反家庭暴力法”、修訂《未成年人保護法》等，傳統(tǒng)私領(lǐng)域的家庭越來越多地進入到公共領(lǐng)域，產(chǎn)生了大量權(quán)益保護要素及合法性判斷，家事上升為國事，逐漸凸顯了龐德所言的“社會工程”維度的特征〔3〕。家庭實體法具有生活規(guī)范和裁判規(guī)范兩方面的功能，其中，作為家事訴訟的裁判依據(jù)是根本性的，實體法期待的理想家庭樣態(tài)和確認的家庭權(quán)益要由家事訴訟相應(yīng)機制予以保障，否則就是“空頭支票”，在此背景下，家事訴訟有必要建構(gòu)社會化機制，實現(xiàn)形式理性和實質(zhì)理性的協(xié)調(diào)，倫理性與非倫理性的平衡。

（三）家事糾紛與財產(chǎn)糾紛的差異性得到充分發(fā)掘和闡釋

相比較合同、侵權(quán)等財產(chǎn)關(guān)系糾紛，家事糾紛具有很強的社會性。家庭是社會的基礎(chǔ)單元，擔(dān)當(dāng)著繁衍和延續(xù)人類社會的重要功能，家庭亦是市民社會中的特殊領(lǐng)域，家庭中的人是不同于社會生活的人的另一種存在狀態(tài)。家庭關(guān)系長久存在，相比家庭法而言是一種“先在”，然而，很長一段時間，家庭身份關(guān)系被裹挾于權(quán)利話語和市場規(guī)則中，家庭紛爭也被誤解為一種權(quán)利話語下擬制的個人利益交換關(guān)系，顯然，從權(quán)利出發(fā)和從倫理出發(fā)設(shè)置的訴訟機制是截然不同的。19世紀末，大陸法系國家就在民事訴訟中專設(shè)了家事訴訟程序，我國近代晚期民事訴訟移植立法中借鑒了這種觀點和模式，依照當(dāng)時的立法說明，“財產(chǎn)上之盈虛，為個人之關(guān)系，甲得乙失，均之為國民所有。其有形之財產(chǎn)，乃可保存。公益事件，為國家運命上之關(guān)系，一有不正，則無形之秩序，受害已深。國家不能以自體之利害，委之私人之意見”〔5〕61。家事案件就是這里所說的公益事件，故應(yīng)單設(shè)家事案件程序法，區(qū)別于財產(chǎn)案件訴訟程序。

司法活動要達到政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一，宏觀層面，家事訴訟要形塑符合現(xiàn)代家庭文明的家事正義、提升家事司法的社會滿意度；微觀層面，家事審判要發(fā)揮對家庭人際關(guān)系的診斷、修復(fù)和治療作用，使當(dāng)事人能夠妥適地面對未來生活，這遠遠超過了對其他民事訴訟效果的期待。司法的社會效果可分為社會訴求滿足效果和司法判決引領(lǐng)效果，家事訴訟中司法判決引領(lǐng)效果應(yīng)當(dāng)是優(yōu)位的。這是因為，家庭領(lǐng)域傳統(tǒng)慣性極強，在建立符合現(xiàn)代文明的家庭倫理秩序、保護弱者權(quán)益等方面，中國當(dāng)下社會尚未形成共同的價值觀念和行為準則〔6〕；家事案件中當(dāng)事人訴求和公眾評價往往主觀性、個別化較強，與統(tǒng)一裁判標準之間存在緊張關(guān)系，這些特征決定了家事訴訟的效果應(yīng)以形塑新型家事正義、引領(lǐng)社會生活為優(yōu)位，兼顧社會訴求的滿足。

我國于1982年頒行《民事訴訟法（試行）》，主要是適應(yīng)改革開放后民商事活動對訴訟制度的需要，后歷經(jīng)數(shù)次修正，總體方向是趨于形式理性和當(dāng)事人主義訴訟模式，契合于現(xiàn)代社會的財產(chǎn)關(guān)系訴訟，一定程度加劇了審判家事案件的不適應(yīng)性。倡導(dǎo)司法被動、克制、中立、強化當(dāng)事人責(zé)任，這些無疑都是民事訴訟發(fā)展的必要方向，但與此同時，法院的程序促進、維護訴訟公共秩序的職能順勢被避開，家事案件與財產(chǎn)案件的差異性也缺乏足夠的重視，導(dǎo)致家事審判出現(xiàn)了體系性危機。改革試點為了應(yīng)對這種危機，強化了家事訴訟追求實質(zhì)正義、保護家庭弱勢成員合法權(quán)益、健全家庭秩序等獨特價值，家事訴訟的特殊性逐步清晰，開始朝向?qū)I(yè)化方向發(fā)展，以彌合訴訟形式理性和家庭社會需求之間的差距。《最高人民法院關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》首次提出了探索家事糾紛社會化解決方式，“推動建立司法力量、行政力量和社會力量相結(jié)合的新型家事糾紛綜合協(xié)調(diào)解決機制，完善多元化糾紛解決機制，形成有效社會合力，切實妥善化解家事糾紛”。家事訴訟社會化由此進入制度建構(gòu)的范疇。

綜言之，民事訴訟法和家庭實體法在社會化趨向上呈現(xiàn)出“重疊共識”，是家事訴訟社會化命題形成的驅(qū)動力；對家事糾紛訴訟和財產(chǎn)糾紛訴訟差異性的充分闡釋，是家事訴訟社會化命題提出的關(guān)鍵。家事訴訟是民事訴訟的一種類型，但家事訴訟社會化卻并非民事訴訟社會化的子命題，而是一個立足于家事審判制度供給的獨立命題，換言之，民事訴訟社會化并不能囊括家事訴訟社會化的全部內(nèi)涵，有相當(dāng)部分社會化需求溢出民事訴訟，須圍繞其特定內(nèi)涵進行理論分析和制度構(gòu)建。

二、家事訴訟社會化的理論證成

改革試點過程中，社會力量參與家事訴訟的實踐探索一直在進行，但家事訴訟社會化的正當(dāng)性、合理性、必要性及其限度等基本問題卻缺乏系統(tǒng)論證。家事訴訟社會化并不是為社會資源進入訴訟領(lǐng)域提供空間的技術(shù)方案，也不是為應(yīng)對民事訴訟制度在家事審判中所遭遇危機的功利調(diào)整，而是具備豐富價值內(nèi)涵、充分的理論正當(dāng)性和可行性并能夠推動家事訴訟專業(yè)化建設(shè)的必要機制。同時，家事訴訟社會化必須遵循合理限度，以防脫離民事訴訟制度框架，更要防止偏離法治軌道。

（一）司法權(quán)國家性與社會性的相互兼容為家事訴訟社會化奠定了基礎(chǔ)

司法并不起源于國家，人類社會的司法活動在國家形成之前早已存在并運行。司法最初的功能不過是依據(jù)彼此間建立起緊密聯(lián)系的氏族或家族授予的權(quán)威來裁決正義，直到后來很晚的時期，國家才設(shè)立法院〔7〕88。社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想，相反地，法律必須以社會為基礎(chǔ)〔8〕291。所以法院并不是作為國家的機構(gòu)產(chǎn)生，而是作為社會的機構(gòu)產(chǎn)生〔7〕88，同樣地，家庭關(guān)系及其紛爭的裁判活動，也遠早于家事訴訟制度出現(xiàn)。幾乎從所有的視角，尤其是從法理的角度來看，國家都僅僅是社會的一個機構(gòu)〔7〕113。

社會契約論曾以自然權(quán)利和國家權(quán)力之間的關(guān)系為基本立場，認為司法權(quán)源于個人讓渡的自然權(quán)利，所以應(yīng)當(dāng)屬于社會所有。黑格爾否定了該觀點，他認為，如果依據(jù)個人讓渡自然權(quán)利形成了國家權(quán)力的立場，那么司法權(quán)就僅能作為義務(wù)存在，而且國家的立法權(quán)、行政權(quán)都將因此具有了社會性，但司法應(yīng)該視為既是公共權(quán)利的義務(wù)，又是它的權(quán)利〔9〕230。黑格爾以普遍性和個別性為區(qū)分標準，認為立法是針對普遍性的權(quán)力，司法權(quán)是“作為法律對個別事件的適用”進行判斷的權(quán)力，司法權(quán)的作用在于能夠為“需要的可能”轉(zhuǎn)化為“需要的現(xiàn)實性”提供媒介和保護手段，因而具有社會性。他進一步提出，沒有任何理由可以認為事實構(gòu)成只能單獨由專職法官來認定，因為這是每一個受過普通教育的人都能做的事，而不只是受過法律教育的人才能做的，而適用法律主要是專職法官的一種獨特職能〔9〕235。恩格斯同樣認為司法權(quán)是針對特定人的事情，司法權(quán)是國民的直接所有物，國民通過自己的陪審員來實現(xiàn)這一權(quán)力，這一點不僅從原則本身，而且從歷史上來看都是早已證明了的〔10〕321。因而，絕不是國家制約和決定市民社會，而是市民社會制約和決定國家，司法權(quán)的有效運行構(gòu)成了市民社會的存在方式〔11〕。

即使在現(xiàn)代社會，司法權(quán)也并沒有徹底轉(zhuǎn)變?yōu)閲覍傩裕瑖覚?quán)力對靠血緣和道德力量維系的公共權(quán)力進行替代的過程，并不是否定公共權(quán)力，而是把公共權(quán)力作為自身的一個因素——社會性的因素包含于自身〔12〕。恩格斯從社會發(fā)展階段性視角分析，認為雖然司法權(quán)來源于市民社會、服務(wù)于市民社會，但在國家消失前必然帶有國家性質(zhì)，國家性和社會性并不矛盾，把權(quán)威原則說成是絕對壞的東西，而把自治說成是絕對好的東西，這是荒謬的。權(quán)威與自治是相對的東西，它們的應(yīng)用范圍是隨著社會發(fā)展階段的不同而變化的〔13〕247。司法權(quán)成長的歷史是其國家性與社會性長期博弈平衡的歷史，在國家消亡前，司法權(quán)的社會性體現(xiàn)為司法權(quán)的社會保留，陪審制度就是司法權(quán)社會保留的一種實現(xiàn)機制。

黨的十八屆四中全會提出司法權(quán)是中央事權(quán)，這種界定與司法權(quán)的社會保留并不沖突。前者是從中央—地方的國家管理體制出發(fā)，強調(diào)每一級法院都是代表國家獨立行使審判權(quán)，避免地方保護主義等弊端，實現(xiàn)主權(quán)范圍內(nèi)的司法統(tǒng)一，應(yīng)對措施是通過人、財、物的省級統(tǒng)管等實現(xiàn)司法去地方化。后者則是以國家—社會分析范式展開的，兩者面向和解決的問題根本不同。

家庭身份關(guān)系是一種最為廣泛、普遍的民事關(guān)系，自然人一經(jīng)出生便產(chǎn)生父母子女的身份關(guān)系，是社會的基本構(gòu)成。因此，家事訴訟的社會化具有更加充分的正當(dāng)性，尤其是在事實認定層面具備充分的理論支撐和現(xiàn)實意義，由非法律人參與家事審判的事實認定，有利于在極容易陷入唯法律論的司法裁判中反映健全的國民精神；法律適用層面的職權(quán)則應(yīng)由法官予以保留，僅通過陪審制度實現(xiàn)法律判斷和社會判斷的平衡；至于程序促進、維護訴訟公共秩序等職責(zé)，則不得由社會力量逾越介入。

（二）家事訴訟功能的實現(xiàn)需要社會化構(gòu)建

家事訴訟功能體現(xiàn)在層層遞進的三個維度，第一層維度是只針對過去爭議進行法律事實的審理判斷，就像一般民事訴訟那樣，基于平等假設(shè)，遵循當(dāng)事人自由意志和自我責(zé)任，貫徹處分權(quán)原則和辯論主義，法官僅根據(jù)當(dāng)事人提出的證據(jù)材料所形成的法律上的事實，圍繞當(dāng)事人的訴訟請求作出裁判。即使家事訴訟只考慮這個層次的功能，也將面臨著裁判規(guī)范的社會性問題。現(xiàn)代民事法律的抽象一般化和形式化犧牲了裁判規(guī)范的豐富性和具體化，薩維尼指出，家庭法包含了三種不可分離的統(tǒng)一形態(tài)，即自然的形態(tài)、道德的形態(tài)以及法的形態(tài)，家庭關(guān)系只有部分具有法的性質(zhì)，并且這種性質(zhì)處于較為不重要的狀態(tài)〔4〕268。家庭生活并非在所有事情上都能遵循法律的一般化，只有很少普遍有效的法律命題在家庭實體法中存在，法律有大量留白，因此，家事訴訟的裁判規(guī)范只考慮效力源自國家的法律是不充足的，將會遺漏對家庭秩序有著重要影響的各種實際存在的社會規(guī)范。顯然，家事司法比立法更早地面對這類問題，對非法律規(guī)范作出一個恰當(dāng)?shù)倪x擇是非常困難的任務(wù)，因而，以社會科學(xué)為基礎(chǔ)的工具性和經(jīng)驗性的專項報告常常被用于正當(dāng)化家庭裁判。

第二層維度是不僅審理當(dāng)事人主張的訴訟請求及舉證形成的法律事實，還充分考量訴訟請求背后更廣泛的生活事實，依職權(quán)查明客觀事實，避免意思自治被濫用或過于苛刻的自我責(zé)任，實現(xiàn)形式理性和實質(zhì)正義的融合。法律目的的實現(xiàn)不是數(shù)學(xué)和邏輯事務(wù)，而是針對社會與政治實踐的行為〔14〕130。家事案件的對象是家庭中的人際關(guān)系，沒有父親、母親、孩子等關(guān)系完全相同的家庭，傳統(tǒng)和風(fēng)俗的影響也很深，在法律事實背后還有大量至關(guān)重要的生活事實。家事案件往往不是單獨的事件，而是大量生活事件的集合，呈現(xiàn)出事件群的樣態(tài)；當(dāng)事人對這些事件有著自己的情感體驗，主觀性很強；這些事件和情感體驗隨著時間不斷發(fā)展變化，呈現(xiàn)出不穩(wěn)定的狀態(tài)，一言以蔽之，事實認定極為復(fù)雜。民事訴訟判決一般僅對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，與案外人無涉，但家事訴訟結(jié)果會導(dǎo)致身份關(guān)系變動，影響的不只是雙方，還會涉及監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承、贍養(yǎng)等一系列案外人權(quán)利義務(wù)變化，產(chǎn)生超越當(dāng)事人的“對世效力”，因此，事實認定須達到更高程度的客觀真實以使“對世效力”正當(dāng)化。

由此可見，家事案件一方面事實認定極為復(fù)雜，另一方面又應(yīng)查明客觀事實，這就需要理論和制度層面予以保障和支撐。在民事訴訟內(nèi)部，家事訴訟有必要突破辯論主義下當(dāng)事人對訴訟資料的主導(dǎo)和控制，采職權(quán)探知主義，人民法院可依職權(quán)調(diào)查取證、斟酌當(dāng)事人未提出的事實且不受自認的約束。在民事訴訟之外，則需要構(gòu)建借助社會力量共同發(fā)現(xiàn)客觀事實的機制。例如，有些國家規(guī)定，在財產(chǎn)案件中可以適用的親屬、醫(yī)生等職業(yè)的拒證權(quán)，在家事案件中是不被承認的；在家庭法院設(shè)置家庭顧問、社工、家事調(diào)查官和技官（醫(yī)生）等，共同輔助法院查明案件事實。

第三層維度是家事訴訟還應(yīng)當(dāng)嘗試調(diào)整家庭關(guān)系，承擔(dān)更多的社會治理功能。家事訴訟不僅要審查過去的事實，更重要的是從公平和秩序的角度，對當(dāng)事人未來的生活作出妥適的安排。家事訴訟的角色從單純的解決糾紛、保障權(quán)利，向一種融合定分止爭和社會服務(wù)的綜合性角色轉(zhuǎn)變，這已經(jīng)成為全球發(fā)展趨勢。美國、澳大利亞的家事法院本身就承擔(dān)著社會服務(wù)功能，英國、德國的家事法院雖不直接承擔(dān)社會服務(wù)功能，但其與相關(guān)機構(gòu)之間存在密切的配合關(guān)系，例如，法院經(jīng)常建議處于困局中的父母向社會福利機構(gòu)尋求幫助。在我國，人民法院也需要能動地、以積極有為的姿態(tài)承擔(dān)起社會綜合治理功能，這要求訴訟活動不應(yīng)該封閉、孤立地開展〔15〕，在訴訟內(nèi)外都需要更緊密地與社會主體建立有效的合作機制，將各自的職責(zé)和功能予以銜接和疊加，為健全家庭秩序發(fā)揮系統(tǒng)性功效。

（三）家事訴訟社會化是家事訴訟專業(yè)性建設(shè)的核心要求

世界范圍來看，家事訴訟的專業(yè)性在過去一個世紀間得到了顯著的提升。家事訴訟之所以應(yīng)進行專業(yè)化建設(shè)，很大程度來源于對家事案件社會性的認識，因而，家事訴訟能否實現(xiàn)專業(yè)性發(fā)展，一方面取決于民事訴訟理論和制度內(nèi)部的修正調(diào)整，另一方面則取決于是否建構(gòu)了科學(xué)合理、有效運轉(zhuǎn)的社會化機制。相應(yīng)地，對家事訴訟社會化有否清晰的闡釋、全面的把握及合理的建構(gòu)，亦體現(xiàn)了家事訴訟的專業(yè)程度，兩者存在著內(nèi)在邏輯的相互支撐關(guān)系。

家事訴訟專業(yè)性首先要求審判組織的專業(yè)性，改革試點中各地紛紛探索設(shè)立家事法庭或家事審判組織，這是因為，家事審判是規(guī)范性法學(xué)和經(jīng)驗性社會科學(xué)的結(jié)合，需要更多的社會學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)等專業(yè)知識予以支撐，而這些專業(yè)要求超出了法官具備的知識范疇。同時，作為專門處理牽涉細微人際關(guān)系的家事法官，他們還應(yīng)當(dāng)具備豐富的社會經(jīng)驗和人生閱歷。為此，有些國家限定了家事法官的遴選條件，例如，家事法官應(yīng)超過30歲，但也要避免過于年長與社會脫節(jié)，澳大利亞法官通常可任職至70歲，但家事法官不得超過65歲；除年齡外，還應(yīng)具備多元理念和平權(quán)意識，這些構(gòu)成了家事審判組織專業(yè)化的要素。為達到這些要求，一種方法是對法官進行社會學(xué)、心理學(xué)等知識培訓(xùn)，拓展知識結(jié)構(gòu)、形成平權(quán)觀念；另一種是將法律之外的專業(yè)性需求交給社會力量完成。第一種方法的困難在于，專業(yè)知識的習(xí)得和實踐，是一個長期的過程，這意味著家事法官的培養(yǎng)需要相當(dāng)長的周期，從域外經(jīng)驗來看，對于擁有法律和社會學(xué)、心理學(xué)等豐富知識儲備，具備豐富人生閱歷和社會經(jīng)驗的法官而言，家事審判并沒有什么吸引力。因此運用有關(guān)社會力量與法官共同完成一個家事訴訟實為必要，藉由社會化機制有效提升家事訴訟專業(yè)化水平。

（四）社會治理社會化的創(chuàng)新格局為家事訴訟社會化提供了可能性和持續(xù)性

社會治理社會化源于全面深化改革重構(gòu)國家和社會關(guān)系的重大背景，在國家—社會理論分析范式下，打破國家單一治理模式，讓全社會來治理全社會，打造共建共治共享的社會治理格局。社會治理社會化中，第一個社會是治理的對象，包括作為社會基礎(chǔ)單元的家庭；第二個社會則是治理主體和規(guī)則體系的來源。長期以來，國家與社會被想象成具有明確邊界、獨立運作的實體，其內(nèi)部互動被遮蔽，其實國家與社會的關(guān)系在縱向歷史維度上和橫向事件維度上都是不同的，家事案件就是橫向維度上國家和社會緊密互嵌的事件類型。當(dāng)然，國家權(quán)力的下沉和社會力量的興起是一個時空中的雙向互動過程，當(dāng)代中國社會生活中的大部分內(nèi)容已脫離了階級性，具有較強的社會性，家庭領(lǐng)域更是如此；近年來，強國家弱社會的格局持續(xù)不斷地出現(xiàn)松動與消融，因此，社會治理新格局調(diào)整傳統(tǒng)權(quán)力運行方式，實現(xiàn)資源整合并提升治理效能具備了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

家庭治理同樣可以通過“共建共治”消除單一國家中心主義或者社會中心主義帶來的治理失效，家庭的基礎(chǔ)性、普遍性和持久性決定了，單獨國家或者社會都難以擁有解決綜合、動態(tài)、多樣性問題所需要的全部能力和工具。社會治理轉(zhuǎn)型發(fā)展的頂層設(shè)計和社會力量的有效承接，解決了僅靠司法制度無法推動的結(jié)構(gòu)性困難，也就是說，社會治理新格局下，家事訴訟社會化方才可能運行，并具有可持續(xù)性。此外，家事訴訟也應(yīng)該與治理體系現(xiàn)代化發(fā)展方向保持一致，一方面，訴訟并非家庭治理的前沿陣地，而是家庭權(quán)益救濟的最后堡壘。家庭訴訟應(yīng)當(dāng)銜接、運用并健全社會修復(fù)機制，其自身的理想狀態(tài)是“盡少啟用”。中國社會主要矛盾已經(jīng)發(fā)生變化，在解決“人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分發(fā)展之間的矛盾”過程中，發(fā)揮社會主體更貼近民眾生活，解紛方式更靈活多樣的優(yōu)勢，無疑具有積極意義。另一方面，為了幫助當(dāng)事人盡快適應(yīng)案后身份關(guān)系和生活狀態(tài)的變化，家庭公共服務(wù)機構(gòu)等社會力量應(yīng)當(dāng)承接后續(xù)幫扶等家庭社會治理功能。質(zhì)言之，家事訴訟社會化不能簡單理解為社會多元主體參與到訴訟活動中的單一向度，還必須考慮家事訴訟活動參與到家庭社會治理中這個向度，相互嵌入、共建共治。

總之，家事訴訟社會化有充分的理論正當(dāng)性、現(xiàn)實合理性和必要性，在社會治理社會化新格局下具備了持續(xù)發(fā)展的可能性。家事訴訟社會化的實現(xiàn)，有些可以通過對民事訴訟原理和制度進行修正達成，有些則溢出了民事訴訟框架，需要和更多社會資源共同完成，對于后者，亟需構(gòu)建法理清晰、定位準確、科學(xué)有效的社會資源運行機制。

三、家事訴訟社會化的運行機制

改革試點中，各地探索創(chuàng)設(shè)了一些社會資源在家事訴訟中的運作機制，例如，建立家事訴訟中心、提供多元調(diào)解服務(wù)、設(shè)置家事社工工作室、心理輔導(dǎo)室和反家暴庇護中心等，涉及諸多領(lǐng)域的社會資源。不過，各類社會資源有些是承載輔助家事訴訟審判的功能，有些則是履行自身職責(zé)、承接訴外家庭社會治理功能，在制度屬性、運作機制和主輔作用上存在根本差異。因此，有必要分析社會資源如何進入或銜接家事訴訟、與訴訟之間的時空關(guān)系等運作機制問題，實現(xiàn)從散亂無序、模糊泛化到具體有機、系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)化的規(guī)范建構(gòu)。

（一）訴中借力社會資源輔助審判

家事訴訟過程中，為了保障訴訟順利進行、輔助發(fā)現(xiàn)客觀真實，有效融合法律評價和社會評價，需要借助社會資源協(xié)力案件審判。這類社會化機制以人民法院為主導(dǎo)、以家事訴訟審判為核心、由當(dāng)事人申請或人民法院職權(quán)啟動，社會資源進入到訴訟時空中，是家事訴訟特有的社會化輔助機制。

1.心理咨詢師、社工等協(xié)力保障訴訟順利進行。現(xiàn)代民事訴訟是基于平等假設(shè)和形式理性開展的，然而，家庭成員之間的平等假設(shè)往往并不成立，當(dāng)事人常出現(xiàn)情緒不穩(wěn)定的情形，難以準確表達訴求、理性參加訴訟。為了保障訴訟的順利進行，幫助當(dāng)事人以平緩理性的狀態(tài)面對訴訟，借助心理咨詢師開展必要的疏導(dǎo)大有助益。在當(dāng)事人強弱懸殊時，法院需要保障當(dāng)事人實質(zhì)平等的訴訟地位，消彌弱者的訴訟勢差，這里的弱者并非類型或階層意義上的弱者，而是具體訴訟情景中的弱者。不論實體結(jié)果如何，訴訟過程都應(yīng)讓不同訴訟能力、生活狀態(tài)當(dāng)事人實現(xiàn)充分平等的程序利益。

《最高人民法院關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（以下簡稱《深化意見》）規(guī)定，人民法院有啟動心理疏導(dǎo)的建議權(quán)，但當(dāng)事人或未成年人的監(jiān)護人不同意的，則不得啟動或應(yīng)當(dāng)終止。這種流程遵循了心理治療中的本人同意原則，卻沒有考慮到家事訴訟中心理疏導(dǎo)的訴訟保障功能。人民法院有職責(zé)維護訴訟公共秩序，啟動心理疏導(dǎo)不是為了治療個人心理問題，而是幫助當(dāng)事人理性參加訴訟、維護實質(zhì)平等的訴訟地位和保障訴訟順利進行，應(yīng)賦予法官職權(quán)啟動心理疏導(dǎo)的訴訟指揮權(quán)。此外，家事訴訟中出現(xiàn)未成年人、老年人等弱勢群體，或是法院需要征詢達到一定年齡的未成年子女意見時，可引入社會工作者介入陪同，使訴訟順利開展。

2.家事調(diào)查員輔助發(fā)現(xiàn)客觀真實。家事訴訟中，法官要對生活事實開展廣泛、深入的職權(quán)查明工作，但審判資源始終有限，心理健康、人格發(fā)展等專業(yè)命題亦非審判人員所能駕馭，因此，家事訴訟通常設(shè)置家事調(diào)查員，協(xié)助法官查明案件事實。《深化意見》規(guī)定了家事案件審理過程中，人民法院可以委托家事調(diào)查員對特定事項進行調(diào)查，包括當(dāng)事人的經(jīng)歷、性格、教育程度、身心狀況等，不過，該家事調(diào)查報告只能作為認定事實的參考，而非法定證據(jù)。究其原因，人民法院的調(diào)查取證權(quán)由社會主體行使，其合法性和正當(dāng)性尚存質(zhì)疑，而且，家事調(diào)查報告在法定證據(jù)種類上還存在著歸類的困難。事實上，產(chǎn)生這些顧慮和問題的原因正是家事訴訟社會化沒有得到充分認識和有效構(gòu)建。家事訴訟社會化的理論證成能夠解決主體合法性和正當(dāng)性問題，而以無法歸類否定家事調(diào)查報告的證據(jù)屬性，實則倒果為因，會減損家事調(diào)查員制度的效用，也會阻滯家事訴訟專業(yè)性建設(shè)。廣東、云南等省高級人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件均已規(guī)定家事調(diào)查報告可以作為證據(jù)使用，裁判文書中明確將其作為定案根據(jù)的也不少見。本文認為，家事調(diào)查報告可以依申請或依職權(quán)啟動形成，屬于法院職權(quán)調(diào)查取證的范疇，具備證據(jù)能力和證明力。在適用上，可準用證人證言審查認定的規(guī)則，即家事調(diào)查員是因受托調(diào)查而知曉案情的人，家事調(diào)查員應(yīng)就其知曉的情況進行客觀的書面陳述，必要時須到庭接受質(zhì)證，經(jīng)過舉證、質(zhì)證和認證的家事調(diào)查報告可以作為定案根據(jù)。

3.邀請社會主體協(xié)助訴訟調(diào)解。調(diào)解是人民法院行使審判權(quán)的方式之一，我國民事訴訟法設(shè)有邀請調(diào)解制度：人民法院進行調(diào)解時，可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助。邀請調(diào)解由于諸多原因長期處于“休眠”狀態(tài)，它不是家事訴訟的專門制度，但卻和家事訴訟社會化高度契合。家事領(lǐng)域的一個重要特征就是實體法的大量留白、國家意志保持謙抑，唯有涉及公共秩序、公序良俗、弱者保護等領(lǐng)域才會設(shè)置規(guī)范。在不涉及是非責(zé)任、權(quán)利保障、弱者保護等法律評價時，通過調(diào)解結(jié)案往往能克服訴訟程序形式理性和剛性對抗的局限，形成更適應(yīng)家庭內(nèi)在需求的秩序。通過邀請調(diào)解制度，社會主體和法官在家事案件中共同開展訴訟調(diào)解，達成一致的由人民法院制作調(diào)解書結(jié)案，未達成一致的繼續(xù)進行審理和判決。調(diào)解的啟動應(yīng)遵循當(dāng)事人自愿原則，但是，在訴訟調(diào)解中邀請社會力量協(xié)助，無論從制度表達還是內(nèi)在法理上，均無必要以當(dāng)事人自愿為前提，在當(dāng)事人自愿訴訟調(diào)解的前提下，法官認為有必要的，可以職權(quán)啟動邀請調(diào)解。激活邀請調(diào)解制度，可在不產(chǎn)生制度增量的前提下，推動實現(xiàn)家事訴訟的社會化效果。

最高人民法院2016年實施特邀調(diào)解制度后，邀請調(diào)解和特邀調(diào)解存在一定的概念混淆和功能混同，邀請調(diào)解是將社會力量“請進來”，人民法院主導(dǎo)，協(xié)助人處于依附地位，是一項法定制度。特邀調(diào)解中，無論訴前委派還是訴中委托，都是將案件“送出去”，讓社會力量主導(dǎo)，人民法院并不實質(zhì)參與調(diào)解，目前僅存在于司法解釋中。

（二）訴外轉(zhuǎn)介社會主體開展家庭綜合治理

家事訴訟是家庭治理體系的組成部分和運行環(huán)節(jié)，為健全家庭的社會修復(fù)機制，幫助涉案家庭及當(dāng)事人在案后開展療愈、修復(fù)等“康復(fù)訓(xùn)練”以適應(yīng)未來生活狀態(tài)，需要將案件轉(zhuǎn)介給具備專業(yè)能力和公共職責(zé)的社會主體。這類機制由社會主體主導(dǎo)，以其自身業(yè)務(wù)、職責(zé)為核心完成家事訴訟社會化。

1.訴前委派和訴中委托社會調(diào)解。將當(dāng)事人提起訴訟的案件再轉(zhuǎn)交社會調(diào)解，其正當(dāng)性來源于三個方面。其一，在國家司法之外，社會保留一定程度定分止爭的權(quán)力，這是司法權(quán)之社會保留的制度形式之一；其二，委派、委托調(diào)解的程序效果是暫緩受理、審理，仍有訴權(quán)救濟作為兜底；其三，人民法院不是把案件委派、委托出去就“甩手不管”，不論是訴前委派調(diào)解成功后的司法確認，還是訴中委托調(diào)解成功后制作調(diào)解書結(jié)案，都產(chǎn)生法律強制效力，訴訟制度仍在為社會調(diào)解提供保障。

家事審判方式改革試點和特邀調(diào)解制度幾乎同時實施，實踐中出現(xiàn)了泛社會調(diào)解現(xiàn)象，似乎只要由社會調(diào)解，紛爭就會立刻化解、親情就能得到修復(fù)，結(jié)果總是大團圓。然而，家事訴訟社會化不應(yīng)成為泛社會調(diào)解的借口和依據(jù)，相反，這些現(xiàn)狀說明特邀調(diào)解運用于家事訴訟存在著規(guī)則供給不足、適用空間模糊等問題。第一，須明確適用條件。當(dāng)事人選擇訴訟的，通常是無法通過自行協(xié)商或社會調(diào)解的家事糾紛，因而，家事訴訟將案件轉(zhuǎn)回社會調(diào)解的空間十分有限。若當(dāng)事人在起訴前已經(jīng)社會調(diào)解未成，則不應(yīng)在訴訟中再次啟動社會調(diào)解；未經(jīng)社會調(diào)解的，訴前委派、訴中委托亦只得一次，調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理、審理；審理過程中人民法院可自行訴訟調(diào)解，訴訟調(diào)解中可以啟動邀請調(diào)解，但不得再次轉(zhuǎn)介社會調(diào)解，否則即為阻礙訴權(quán)行使。第二，要規(guī)范啟動程序。人民法院評估適宜和當(dāng)事人同意是啟動社會調(diào)解的雙重要件。在評估標準上，首先要排除依法不得調(diào)解的家事案件；其次，在雙方不具有平等協(xié)商的可能、無法確保意思表示真實的情形下也不宜調(diào)解；最后，若有是非責(zé)任、權(quán)利保護等法律評價要素，也不應(yīng)啟用社會調(diào)解。在要件順位上，人民法院評估在先、具有實質(zhì)性意義，經(jīng)評估認為適宜社會調(diào)解的，人民法院方能“引導(dǎo)告知”；當(dāng)事人自愿是決定性要件，如不同意則不得啟用。第三，應(yīng)增強法治約束。人民法院對轉(zhuǎn)介的案件要進行指導(dǎo)、監(jiān)督，審查調(diào)解過程和結(jié)果，以提升社會機制的修復(fù)能力和效果。

2.案后轉(zhuǎn)介社會主體開展專業(yè)幫扶。家事糾紛的解決和家庭秩序的健全是一項系統(tǒng)性工程，家事訴訟當(dāng)事人在案后面臨身份關(guān)系變更、經(jīng)濟狀況變化、住址遷移等生活狀態(tài)劇變，需要社會共同幫助其調(diào)適。此時，人民法院的功能是輔助性的，主要體現(xiàn)在三個方面：一是評斷案件當(dāng)事人是否有進一步開展療愈、修復(fù)或者遏制家庭暴力等需求；二是為了有效開展案后幫扶工作，可以提供必要的案件事實信息，但相關(guān)主體應(yīng)遵循保密原則；三是關(guān)于未成年人監(jiān)護等涉及公益的裁判事項，可采集社會主體在案后幫扶中獲取的評價和反饋，幫助人民法院提升家事審判質(zhì)量。

總體而言，家事訴訟社會化的各項運行機制有其不同的法理和功能。訴訟中，人民法院借力社會資源保障訴訟的順利進行、輔助查明案件事實、協(xié)助訴訟調(diào)解，屬于家事訴訟范疇，在此過程中，人民法院為主導(dǎo)，社會資源處于輔助性地位。訴訟外，人民法院轉(zhuǎn)介社會組織開展調(diào)解或者綜合幫扶，則屬于家庭治理的范疇，在此過程中，社會主體為主導(dǎo)，人民法院的作用是輔助性的。例如，案中和案后的心理疏導(dǎo)都需要心理健康機構(gòu)介入，但前者是為了保障訴訟順利進行，后者是為了個體的治療，法理基礎(chǔ)和適用情形完全不同。

家事訴訟社會化應(yīng)在理論支撐下構(gòu)建借力社會資源輔助訴訟和轉(zhuǎn)介家庭社會治理的雙向運行秩序，完善各項機制的適用條件、啟動方式、法律效果等程序規(guī)則，實現(xiàn)資源優(yōu)勢互補和主體功能再塑。同時，家事訴訟的社會化機制應(yīng)遵循合理限度，從審理裁判角度，社會化機制主要運用于事實認定方面；法律適用中除人民陪審員制度外不應(yīng)再作社會化拓展；程序促進、維護訴訟公共秩序等職能則只能由法官行使。從案件審級角度，家事訴訟社會化機制宜限于第一審程序，二審中除案后轉(zhuǎn)介幫扶型機制，其他社會化機制應(yīng)謹慎啟用。

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責(zé)任編輯 楊在平

〔收稿日期〕2024-02-11

〔作者簡介〕江 晨（1982-），女，安徽馬鞍山人，上海政法學(xué)院法律學(xué)院講師、訴訟法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師，上海市徐匯區(qū)人民檢察院第五檢察部副主任，主要研究方向為民事訴訟法學(xué)。

崔永東（1963-），男，山東德州人，山東大學(xué)法學(xué)院特聘教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向為司法學(xué)。