從產假到育兒假：生育假制度的革新路徑與法律續(xù)造

摘要：生育假制度隨生育政策變遷多呈現(xiàn)互動式、漸進式調整，我國生育政策由限制生育轉向鼓勵生育，生育假制度革新應與生育政策同頻共振。當前，生育假制度由職工福利向法定權利過渡，其革新歷程更側重于生育假類型的擴容，忽視了生育假制度規(guī)范零散、生育成本分擔機制失衡、保障范圍局限等問題。為回應我國“生育主導型”人口負增長態(tài)勢，構建有效提高公民生育意愿的生育假制度體系，須在保障公民平等就業(yè)權、實現(xiàn)生育假成本共擔機制的前提下，基于“基礎-發(fā)展-未來”的層級邏輯展開生育假制度的法律續(xù)造。補足生育假制度革新短板，明確系統(tǒng)化制度構架、社會化成本分擔機制及硬法軟法協(xié)同化法治保障的具體措施，以期實現(xiàn)家庭及社會領域下生育權利與義務的平等，穩(wěn)步提升國家總和生育率。

關鍵詞：生育假制度 生育支持 制度革新 層級構建

**基金項目：本文系國家社科基金項目“少子老齡化背景下生育支持津貼法律制度研究（項目批準號：23CFX045）”。

一、問題的提出

習近平總書記強調“人口問題始終是我國面臨的全局性、長期性、戰(zhàn)略性問題”①。緊密結合我國國情，學習借鑒國際經驗，提煉總結中國方案，是我國積極應對人口問題、保障和改善民生的重要內容（郭春鎮(zhèn)，2023）。黨的十九大報告提出“促進生育政策和相關經濟社會政策配套銜接，加強人口發(fā)展戰(zhàn)略研究”。二十大報告進一步要求“優(yōu)化人口發(fā)展戰(zhàn)略，建立生育支持政策體系”。目前，我國人口負增長態(tài)勢主要表現(xiàn)為“生育主導型負增長”，具體為“低出生率-低死亡率-低增長率”，人口老齡化程度的不斷加深致使未來可能出現(xiàn)低出生率、高死亡率的人口負增長態(tài)勢（胡湛，2023）。低生育率問題從源頭上影響著國家的可持續(xù)發(fā)展，解決低生育率問題迫在眉睫。完善的生育假制度可在一定程度上緩解生育環(huán)境對生育主體產生的不利影響，進而提高生育意愿。因此，需要從多維視角進行論證，構建有效提高生育意愿的生育假制度體系。

為扭轉持續(xù)低迷的生育態(tài)勢，國家出臺了一系列法律法規(guī)及規(guī)范性文件予以回應。1982年修訂的《中華人民共和國憲法》（下文簡稱《憲法》）第53條規(guī)定“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發(fā)展計劃相適應”，明確將計劃生育寫入《憲法》。2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》（下文簡稱《人口與計劃生育法》）首次出現(xiàn)生育假的概念，并提出晚婚晚育者可享受生育假期。自此，各地“人口與計劃生育條例”緊跟形勢進行了相應規(guī)定。2015年修訂的《人口與計劃生育法》提出“全面二孩”政策，此后我國的計劃生育政策開始逐步放寬。2021年《中共中央 國務院關于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》提出實施“全面三孩”政策，“嚴格落實產假、哺乳假等制度”。在此過程中，生育政策與生育假制度多呈現(xiàn)互動式、漸進式調整（沈澈、王玲，2019）。

從宏觀視角分析，在鼓勵生育的政策背景下，生育假制度已歷經多次調整，但該調整側重于生育假制度類型的擴容，并未考慮配套切實可行的體系化方案，忽視了生育假制度背后所關涉的多方主體利益（陳芳、沙勇，2022）。生育意愿的持續(xù)低迷也凸顯了現(xiàn)有生育規(guī)范條款適用性較弱、保障力度不足等問題，加之育兒假起步較晚，尚未形成制度體系，在主體適用范圍、成本責任承擔等方面存在較大爭議。雖然學界較早就對生育假制度展開了研究，但研究領域主要集中在以下三個方面：第一，生育假制度與生育政策的配套銜接；第二，生育假制度對女職工的負面影響；第三，域外生育假制度的經驗借鑒。現(xiàn)有研究忽視了生育假制度背后革新的邏輯，未能觸及問題的核心。為此，本文從以下三個角度進行探討：第一，在生育假制度革新理論闡釋的基礎上，厘清制度革新的內在動因是對公民權利的肯定而非社會福利的施予；第二，構筑生育假制度革新的邏輯基礎，化解不同利益主體間的紛爭；第三，以“基礎-發(fā)展-未來”的層級邏輯，續(xù)造生育假制度法律體系架構，以期完善生育假制度體系，有效激發(fā)生育意愿。

二、生育假制度革新歷程：從職工福利到法定權利

生育假是指勞動者基于生育行為依法享有的休假權利，其中包括產假、陪產假、育兒假三種類型（戰(zhàn)東升，2023）。在我國，生育假制度革新歷程與人口政策變遷同頻共振，生育假的具體構成及福利待遇主要以地方政策為依據，其中延長產假、明確陪產假和提出育兒假是各地共同采納的政策。在法治建設中，權利是行動的正當依據（張文顯，2017），只有當作為職工福利的生育假制度轉化為可預期的法律保護權利時，才能穩(wěn)定地為個體提供生育保障并提升生育意愿。

（一）制度緣起：作為一種職工福利制度

1.從“福利探索”到“福利法制化”階段

新中國成立初期，社會保障制度尚不完備。面對經濟落后和人民生活貧困的局面，國家出臺了一系列政策，確立了“以國家和用人單位舉辦、以城鎮(zhèn)職工為保障主體”的職工福利基本制度框架（宋士云，2013）。為保障職工權益，女性職工的生育福利措施被提上日程。東北地區(qū)是我國最早探索并實施勞動保險的地區(qū)。1948年8月哈爾濱市頒布了《哈爾濱特別市戰(zhàn)時暫行勞動條例》，以“勞資兩利”原則對社會化福利制度進行了初步探索，并對職工生育兒女補貼金進行了詳細規(guī)定。1948年12月出臺的《東北公營企業(yè)戰(zhàn)時暫行勞動保險條例》，對公營企業(yè)的職工應享受的生育、養(yǎng)老等保險福利做了規(guī)定，在保障職工基本物質生活的同時奠定了社會福利體系的基礎。東北地區(qū)從福利探索到福利法制化的過程，不僅體現(xiàn)出了對職工生活保障問題的深入探索，更彰顯了社會保障法制化建設的重要性（薛文龍，2023）。

2.“福利法制化”發(fā)展階段

地方對于職工生育福利的有益探索，為生育假制度全國法制化提供了寶貴的實踐經驗。1951年頒布的《中華人民共和國勞動保險條例》（下文簡稱《勞動保險條例》），是首部涉及女職工產假的全國性行政法規(guī)，明確將產假規(guī)定為56天帶薪休假，并指出適用范圍僅限于實行勞動保險的企業(yè)內女職工。隨著工業(yè)化建設的推進，女職工從事工業(yè)勞動生產的比重逐漸增加，成為工業(yè)化建設中不可或缺的力量。進入改革開放時期，國家繼續(xù)制定和完善相關法律法規(guī)，女職工的生育保障得到了更加充分的重視。計劃生育時期，自1982年《憲法》將計劃生育確立為國家基本政策后，除西藏自治區(qū)以外的地區(qū)都對晚育假、計劃生育獎勵假進行了規(guī)定。生育假制度的革新深受國家法律及政策的影響。1988年，國務院頒布的《女職工勞動保護規(guī)定》將產假由56天延長至90天，使女職工能夠在更加充裕的假期中完成生育分娩、生理機能恢復，顯著增加了女職工的生育保障力度。與此同時，受計劃生育政策的影響，我國部分地區(qū)從1990年開始施行陪產假制度，此階段的陪產假主要是對少生晚育夫婦的獎勵。作為職工福利重要組成部分的產假和陪產假制度，對于職工勞動及生育保障制度的發(fā)展有著極為重要的意義。

（二）制度擴容：產假-陪產假-育兒假

產假是對女職工生育的特殊勞動保護，保障婦女生育后生理機能的恢復。與陪產假、育兒假相比，產假制度較為完備，其通過立法的形式加大了對女性合法權益的保護，其所具有的鮮明性別特征，雖給予女性假期支持，但固化了母親對嬰兒的照顧職責，導致父職缺位。在現(xiàn)代化的撫育框架中，新生兒父親于情、于理、于法都應承擔育兒責任。為強化父親的育兒職責，陪產假制度應運而生。該制度源于瑞典1974年通過的新生兒父親陪產假，是指女職工在休產假期間，其男性配偶享有陪伴、照料嬰兒和產婦的權利。我國僅在《人口與計劃生育法》第25條中提出了“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育的夫妻可以獲得除產假外的其他福利待遇”，但并未明確規(guī)定陪產假。目前只能在各地“人口與計劃生育條例”中找到相關規(guī)定。從整體上看，陪產假制度雖賦予了新生兒父親休假的權利，但缺乏統(tǒng)一立法規(guī)范，導致各地陪產假的規(guī)定存在著較大差異。在規(guī)范名稱方面，有“陪產假”“護理假”等不同稱謂，反映出當下制度體系對其基礎概念及法律功能存在認知模糊。在休假時長方面，各地為10—30天不等，不利于制度的協(xié)調統(tǒng)一，加劇了勞動者間享有生育權益的不公平性。

育兒假由父母雙方共同享有，設立目的是通過法律途徑使父母雙方共擔育兒責任，從而與產假相銜接，進一步保障兒童的健康成長。育兒假兼具權利義務雙重屬性。權利視域下，育兒假制度與勞動者休息權密切相關，可將其視為休息權的具象化；義務視域下，《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定無論婚姻狀態(tài)如何，父母均有撫養(yǎng)子女的義務。于2012年通過的《深圳經濟特區(qū)性別平等促進條例（草案）》首次提出實施雙親育嬰假制度，最終以“國家事權，不宜地方規(guī)定”為由取消，但該條例的通過也屬破冰之舉，是中國內地首部促進父母共擔育兒職責的地方性法規(guī)。為響應黨的十九大提出的“幼有所育”政策，2019年印發(fā)了我國首個有關育兒假的政策文件《國務院辦公廳關于促進3歲以下嬰幼兒照護服務發(fā)展的指導意見》，此后各地陸續(xù)開始推行育兒假。2021年修訂的《人口與計劃生育法》提出“國家支持有條件的地方設立父母育兒假”，正式將育兒假上升至立法層面，至今已有31個省（區(qū)市）制定了育兒假的相關規(guī)定，其中有28個省（區(qū)市）的育兒假規(guī)定是強制性的，實現(xiàn)了從“政策之治”到“法律之治”的轉變。雖然各地都對育兒假的時長、福利等相關內容進行了積極探索，但大多呈現(xiàn)出試驗性態(tài)度，未能有效推動育兒假制度的全面實行。

（三）制度定型：作為勞動者的法定權利

“生育率革命”是指世界各國在現(xiàn)代化進程中不可避免地出現(xiàn)生育率下降的過程。生育率的下降并非我國所獨有的現(xiàn)象，而是經濟社會發(fā)展和人口結構轉變進入特定階段的普遍現(xiàn)象（Poston，2018）。在過去，生育往往被賦予更多的家庭責任色彩，而隨著社會觀念的進步和個體意識的提升，人們越發(fā)認識到生育是個人自由選擇權的體現(xiàn)，每個人都有權利決定自己是否生育以及何時生育。《憲法》作為根本法，從勞動權、平等就業(yè)權等層面為女性勞動權益保障提供了堅實的法理基礎。盡管《憲法》并沒有明確生育權，但理論認為男女平等權背后實際蘊含著“生育權”這一衡量，進而可將生育權視作憲法中的基本權利（張震，2023）。自西方國家為保持人口結構穩(wěn)定，將生育激勵引入家庭支持政策為個體提供生育假支持之后便引起了對生存權和社會權利二者關系的重新審視（余軍、林麗，2024）。

生育權作為基本權利，具有向國家主張請求權而獲得權利保障的功能。作為生存權的生育權，覆蓋生育假制度革新歷程中的職工福利階段，僅對個體提供基本生存保障。作為社會權利的生育權，即為生育保障獲得權，指向革新歷程中生育假作為勞動者法定權利的階段。產假最初作為國家給予特定群體的福利，適用主體范圍有限且不具有普遍性。在福利觀念下，產假通常被視為一種職工福利，生育保障受局限。自1995年《中華人民共和國勞動法》（下文簡稱《勞動法》）施行以來，產假的法律位階得以提升，開始豐富為一項適用范圍廣、休假期限與國際接軌的法定權利。制度定位的轉變標志著對女性勞工權益和性別平等的更廣泛認識，此種變革有助于確保女性在生育期間能夠享有平等的就業(yè)權益，促進女性生育保障的發(fā)展。《人口與計劃生育法》規(guī)定“公民有生育的權利”，該條款將生育權的主體由“婦女”擴大為“公民”，是生育權法益的一大進步。《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定父母雙方均有撫養(yǎng)子女的義務。兩部法律為男性生育假法定化提供了依據，陪產假、育兒假制度越發(fā)受到社會各界的廣泛關注。但在實踐中，生育假制度相關內容較多地規(guī)定于“獎勵與社會保障”章節(jié)之下，被視為實現(xiàn)社會保障的手段。以陪產假為例，現(xiàn)規(guī)定于各地的“人口與計劃生育條例”中，更多體現(xiàn)出行政獎勵的性質。單純地將生育假制度視為獎勵方式或是社會保障途徑，均會對生育假制度的體系化構建產生不利影響，同時也忽視了制度本身作為法定權利對勞動者的價值與意義。生育假的制度實踐明顯滯后于作為基本權利的立法定位，淡化當下制度實踐的獎勵性質，突出制度本身所具有的權利屬性，是緩解生育假實際適用中產生制度混淆和矛盾的有效舉措。

三、生育假制度革新緣由：“政策-法律”的交織影響

生育假制度是提高公民生育意愿并提供相應支持的政策手段，是緩解我國“少子化持續(xù)，高齡化凸顯”人口現(xiàn)狀的有效途徑。生育政策正處于動態(tài)化調整中，受“政策-法律”因素影響，逐步開啟“小步快走”模式，生育假制度作為重要的生育支持措施，不僅回應了生育政策的調整，還增加了男性陪產假以及父母雙方均享有的育兒假。

（一）回應“全面三孩”政策的轉變

新中國的成立為社會經濟的恢復和發(fā)展提供了穩(wěn)定的環(huán)境，受醫(yī)療衛(wèi)生條件的改善及政策的支持，人口數量開始呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢。1953年第一次全國人口普查數據顯示，我國人口總量已超6億。為應對人口快速增長帶來的巨大挑戰(zhàn)，我國將計劃生育政策定為基本國策，該政策的實施有效遏制了人口的快速增長趨勢，但對人口結構產生了一定程度的破壞，導致人口老齡化問題提前顯現(xiàn)。為此，我國于2013年、2015年先后實施了單獨二孩、全面二孩的政策。實施后年總和生育率每提高0.1，人口總量年均增長率將上升0.06%-0.07%，人口總量下降趨勢得以緩解，但整體形勢仍不容樂觀（張鵬飛，2021）。“七普”數據顯示，我國總和生育率為1.3，顯著低于世界平均水平，超低生育率將成為我國面臨的最大人口風險（鄭真真，2021）。“全面三孩”政策的提出是“七普”后對當前人口形勢所做的重大政策調整，旨在激發(fā)公民的生育意愿，緩解少子化嚴重、老齡化持續(xù)的社會風險，是在生育資源持續(xù)衰減的關鍵轉折點做出的緊急搶救措施，極具前瞻性（潘金洪，2021）。受生育政策轉變的影響，生育假制度進行了縱橫雙向革新。計劃生育時期，為保障婦女權益實行了產假制度，但此階段較短的休假期限和缺乏靈活性的制度安排使得產假的保障力度有限。陪產假的加入彌補了生育假中父親角色的缺失，在一定程度上平衡了父母育兒責任的分擔。在鼓勵生育背景下，縱向方面的產假、陪產假期限得以延長，為母親提供了更充足的生育保障；橫向方面提出了父母育兒假，進一步將“父職”具體化，“父母協(xié)作育兒”模式得以發(fā)展。

（二）生育規(guī)范立法位階的逐步提升

對生育規(guī)范體系進行科學、系統(tǒng)的分析，是確保規(guī)范制定和有效實施的關鍵。在新中國成立初期，我國的人口政策主要受到社會經濟發(fā)展以及傳統(tǒng)生育觀念的影響，在此時期尚未形成明確且系統(tǒng)的法律規(guī)范。為了更好地控制人口數量、提高人口素質，國家開始重視生育規(guī)范的法治化建設。早期的生育規(guī)范主要以條例的形式表現(xiàn)，如早期的《勞動保險條例》對生育保障進行了基本的規(guī)范和管理。20世紀80年后，原有的條例已經無法滿足新的需求，行政機關制定了更為具體、細致的《女職工勞動保護規(guī)定》，以更好地指導和執(zhí)行生育保障。1995年施行的《勞動法》將女職工權益的保障納入法律層面，客觀上提升了女職工的法律地位。21世紀以來，我國生育政策的法治化進程進一步加快。《人口與計劃生育法》的通過標志著我國計劃生育政策被納入國家法律體系。此后，為適應人口形勢的變化和政策調整的需要，該法歷經2015年、2021年的兩次修訂不斷對生育假制度進行了完善，于2021年修訂時提出了“全面三孩”政策并鼓勵地方設立育兒假制度。生育政策的實施不僅推動了相關法律的修訂和完善，還促進了配套生育支持政策的出臺和實施，推動了生育假制度的革新。這些措施共同推動了我國生育支持政策的法治化、規(guī)范化進程。生育規(guī)范立法位階的逐步提升是我國法治建設不斷進步的重要體現(xiàn)，也是實現(xiàn)人口與經濟、社會、資源、環(huán)境協(xié)調發(fā)展的必然要求。

四、生育假制度續(xù)造邏輯：基于平等觀念的考量

當前生育假制度并未充分考量各方利益主體間的責任分配，導致企業(yè)一方主體負擔過重，生育假制度落地困難。特別是伴隨“全面三孩”政策出臺，生育假制度所提供的生育支持已無法滿足生育主體所需的社會補償，需要探尋各方利益主體間的平衡狀態(tài)。利益平衡原則作為推動生育假制度革新及法律續(xù)造的內在動力，理應在平等就業(yè)權的基礎上，兼顧國家、政府、企業(yè)及個人等多方主體間的利益，在生育假制度的不斷革新中對制度規(guī)定進行法律續(xù)造。在此基礎上，明確有效提高生育意愿的生育假制度革新路徑才是真正的紓困之舉。

（一）生育假制度續(xù)造的法律空間

目前，生育假制度存在規(guī)范不統(tǒng)一、保障力度不足等問題。盡管已有相關法律規(guī)定，但在實際操作中不同地區(qū)和不同單位仍存在執(zhí)行差異。如陪產假制度因各地規(guī)定的不同而存在制度名稱及休假期限不統(tǒng)一的問題，導致企業(yè)跨地區(qū)管理困難，增加企業(yè)的管理成本，一些單位可能會出現(xiàn)縮短生育假期限或降低待遇等現(xiàn)象，不利于勞動者生育假權益的保障。《婦女權益保障法》第五章“勞動和社會保障權益”中整合了以往分散在其他法律法規(guī)中的相關條款，是當前保障婦女勞動權益最廣泛的法律依據。《就業(yè)促進法》第62條、68條明確規(guī)定了就業(yè)歧視的維權途徑及民事賠償責任制度。以第62條為例，該條款明確規(guī)定了我國就業(yè)歧視民事訴訟制度，但是有關“歧視”的定義、構成要件等內容缺少明確界定，使其實際適用性減弱。

生育假制度作為社會保障制度的重要組成部分，其完善程度直接關系到勞動者權益保障和社會高質量發(fā)展，對其進行法律續(xù)造是必要且有益的。當下社會環(huán)境日益變化、人口結構失衡加劇，需將生育假制度革新與法律續(xù)造提上日程，以適應新的人口形勢和生育保障需求。相對完善的生育假制度是延緩生育率持續(xù)降低的關鍵。美國、聯(lián)邦德國自1970年前后總和生育率低于2.1，進入“高齡少子化”階段后便構建了相對完善的生育假制度，經過多年發(fā)展，其總和生育率仍基本保持一致，有效延緩了人口少子化的發(fā)展進程（金盈盈、宋娟，2023）。現(xiàn)有相關法律法規(guī)已為生育假制度的法律續(xù)造提供了基礎，在此基礎上結合生育政策和人口結構的變化，借鑒發(fā)達國家經驗進行法律續(xù)造，可以在更好地保障女職工生育權益的基礎上同步優(yōu)化人口結構。

（二）多方主體均衡分擔生育假成本

利益均衡原則要求盡可能實現(xiàn)家庭、用人單位與國家間的利益平衡，從源頭上預防和減少生育成本分擔爭議，實現(xiàn)社會公平正義。目前，我國生育假成本分擔機制仍存在明顯失衡，學界針對生育假成本分擔的研究顯示，城鎮(zhèn)就業(yè)崗位中有80%由企業(yè)貢獻，崗位中女職工占39.79%，政策調整后女職工生育1—3個孩子，企業(yè)平均需承擔3.20萬至9.59萬元生育假成本（楊慧，2022）。生育假成本分擔存在“政府請客，企業(yè)買單”現(xiàn)象。企業(yè)幾乎承擔了生育假期間的全部用工成本。除企業(yè)單方面履行生育保險繳費職責外，《女職工勞動保護特別規(guī)定》第六條、第九條規(guī)定，企業(yè)應給予懷孕7個月以上的女職工一定的休息時間并將其與產假和后期的哺乳時間一并計入勞動時間，其間損失的勞動經濟價值由企業(yè)獨自承擔。

企業(yè)作為理性經濟人，為了追求利益最大化，在社會面臨人口危機時缺乏將生育成本分擔轉化為企業(yè)職責的根本動力，致使勞動環(huán)境進一步惡化，女職工陷入“母職懲罰”①困境；生育主體作為理性個人，在生育成本分擔機制匱乏下會將生育視作負擔，進而抑制生育多孩的意愿。生育政策作為“雙刃劍”，在延長產假為女職工提供更充足恢復期的同時，又進一步加重了其在職場所面臨的生育歧視。此外，生育假享有主體仍向女職工傾斜，父母育兒責任分擔仍處于不平衡狀態(tài)，即男性陪產假作為獎勵假始終依附于產假，其與育兒假休假天數之和均不及產假天數（鄒波、陳婷婷，2023）。可見，當前生育政策的調整并未切實考量女職工面臨的生育歧視，也并未考慮到企業(yè)作為市場主體在負擔生育成本方面的合理性、正當性及可持續(xù)性，導致其生育成本負擔過重。為實現(xiàn)利益均衡原則下的生育成本共擔，國家應進行積極介入，通過宏觀調控實現(xiàn)利益平衡。在此基礎上需對用人單位進行利益“補償”（賈志科等，2021），如對有效落實生育假制度的企業(yè)進行稅收優(yōu)惠、政策傾斜等獎勵措施，從而充分保障女性的生育權與平等就業(yè)權。

（三）從勞動者權利到就業(yè)權利的轉變

勞動者權利在就業(yè)層面主要體現(xiàn)為平等就業(yè)權。平等就業(yè)權以人權為邏輯起點，以男女平等為表征，以推動女性平等就業(yè)為要旨。《憲法》規(guī)定婦女在各方面均享有與男性平等的權利，平等就業(yè)權是憲法平等權利的具體化（曹薇薇，2022）。1995年《勞動法》明文規(guī)定男女雙方均享有平等就業(yè)權，并進一步要求用人單位不得以性別為由對女性求職者實行雙重標準。2005年修訂的《婦女權益保障法》指出“實行男女平等是國家的基本國策”。為了從根本上保障女性就業(yè)，我國香港地區(qū)頒布了《性別歧視條例》，但內地缺乏專門立法，且上述提及的條款均屬原則性規(guī)定，缺乏執(zhí)行細則及具體懲罰措施，在實踐中難以充分發(fā)揮其制度的約束力。加之現(xiàn)實中女性生育高峰期往往與職場上升期相重疊，企業(yè)在生育保障制度中承擔生育負擔與經濟回報失衡，會使其有意回避招用育齡女性（劉琦，2019），導致女職工不僅要承受因身份而帶來的就業(yè)歧視，還要承受職場發(fā)展的不公待遇。因此，推動女性平等就業(yè)仍需在具體制度實踐中予以回應，以期構建勞動者權利的實現(xiàn)徑路。

生育假作為就業(yè)權利的表現(xiàn)形式，具有法定權利屬性，這種權利是絕對權而非相對權。因此，在討論生育假的權利主體時，不應單純將勞動者身份與生育權利主體進行捆綁，導致僅建立正規(guī)勞動關系的職工才享有生育假待遇，而建立非正規(guī)勞動關系的群體被排除在生育假制度之外，這實際上是一種制度的不平等，即無論其是否建立勞動關系均屬于勞動生產活動，享有就業(yè)權利。當然，應承認目前針對生育假的制度設計并未考量“勞動者”之外群體的權利，也即無法從制度層面擴容生育假的保障范圍，但這并不能成為對生育假待遇平等的抗辯與漠視，未來應從立法層面將非“勞動者”群體納入。如此，既符合《憲法》平等權的規(guī)定，又考量了法律的公平推進，還契合了當下生育激勵措施，可謂一舉多得。至于針對非“勞動者”群體的生育假待遇成本，可以考慮發(fā)揮社會補償制度的功能，通過發(fā)揮社會促進功能化解特定主體生育假保障問題。

五、生育假制度法律續(xù)造：基于層級邏輯的構建

（一）基礎層級：制度架構的系統(tǒng)化修訂

從推進實質公平角度出發(fā)，須將制度革新聚焦于生育假本身（胡敏潔，2023）。由于男性陪產假與育兒假休假時長之和不及新一輪女性產假延長的時限，導致男女育兒責任分擔依然處于相對失衡狀態(tài)，企圖以延長產假來單方增加女性育兒時間的做法并不可取。一則會加劇女性職場生育歧視，打破性別平等原則與就業(yè)平等原則；二則會阻礙女性社會勞動價值發(fā)揮，長時間的產假可能導致其與職場脫軌，難以繼續(xù)勝任職場工作；三則可能忽視男性育兒職責，固化女性生育職責，有違《婚姻法》規(guī)定夫妻雙方均享有撫養(yǎng)子女的義務。

1.生育假制度的通用規(guī)則設計

第一，統(tǒng)一規(guī)定休假期限。生育假休假期限的長短和地區(qū)經濟發(fā)展水平并無直接關系（謝增毅，2019）。基于勞動者視角分析，每位勞動者都應平等地享有休假權利，不應因地域的不同而有所差異；基于用人單位視角分析，休假期限因地域而造成的差異會增加用人單位的管理成本，不利于用人單位的跨省管理。盡管各地延長產假、陪產假、育兒假天數規(guī)定不同，但得益于各地區(qū)的積極探索，為統(tǒng)一假期期限奠定了實踐基礎。應在綜合考量后對休假期限做統(tǒng)一安排，以平衡多方主體間的利益。與此同時，為提高父親育兒假的休假率，瑞典實行育兒假不可轉讓制度（Addati and Cattaneo，2022），以此避免育兒假再次加重女性的生養(yǎng)負擔。在瑞典模式的經驗鏡鑒下，我國不應直接照搬不可轉讓式的育兒假，應考慮“額外”設置專屬于父親的育兒假。其原因在于當下男性收入普遍高于女性，生育成本是影響生育意愿的重要因素，強制男性休育兒假會在一定程度上減少家庭總收入，出于經濟利益考量，多數男性為獲取勞動報酬而放棄休假，不可轉讓式的育兒假制度既減少了生育假的總體期限，還會導致父母協(xié)作育兒的預期制度目標落空。

第二，靈活設置休假方式。一方面，采用“固定+靈活”的產假安排。產假發(fā)展較早，是專屬于女性的生育假，其期限為法定的98天休假加延長產假，休假期限與國際接軌可以充分保障生育女性身心健康（王玥等，2023），肯定其生育價值。但一味延長產假又會加劇女性勞動者所面臨的生育歧視。出于對生育女性職業(yè)發(fā)展的考慮，可規(guī)定產后六周為強制性休假，保障女性42天的產褥期（戰(zhàn)東升，2023），剩余假期采用靈活的休假安排，對每日、每周休假時間進行靈活規(guī)定。此外，《北京市人口與計劃生育條例》規(guī)定“女方自愿減少延長生育假的，男方享受的陪產假可以增加相應天數”，此規(guī)定在保障女方休假權的基礎上為提高男性生育假的期限和參與率提供了新思路。另一方面，嘗試彈性化的育兒假休假方式。在嬰幼兒成長過程中，應當確保父母可以擁有充分照料時間，但這并非單純地要求延長育兒假休假時長。拉脫維亞的育兒假可以一次或部分休（M Kreyenfeld，2021），北京市、上海市也作了類似規(guī)定。2022年《廣西壯族自治區(qū)人口與計劃生育條例》提出鼓勵用人單位采取有利于照顧嬰幼兒的靈活休假和彈性工作措施。對此，可增設部分“彈性時間”來豐富育兒假的休假方式。信息技術為遠程辦公、居家辦公等彈性工作方式提供了實踐基礎，用人單位具有了適用彈性工作機制的可行路徑，職工可與用人單位協(xié)商選擇適當的休假方式和工作時間，以保障其在休假期間不會與職場脫軌。

第三，擴大休假主體范圍。一方面，應逐步將生育假申請主體范圍擴大為所有勞動者。歐盟的《工作與生活平衡指令》將生育假的適用范圍擴大至所有工人，包括非典型工人。我國目前生育假的適用范圍僅包括典型勞動者，對于非典型勞動群體（如個體戶、新業(yè)態(tài)從業(yè)者、私營企業(yè)主等）缺乏明確的規(guī)定。例如，當前的產假政策主要面向女職工，非典型就業(yè)女性不僅難以享受以產假為代表的生育支持措施，還要承受因延長產假而招致的就業(yè)歧視（石智雷、王璋，2019）。考慮我國實際，在制度構建時應以循序漸進為原則，在典型勞動者的基礎上，分層次、分階段的擴大主體范圍，以充分保護勞動者權益。另一方面，應當明確養(yǎng)父母可享有育兒假。以《中華人民共和國民法典》第1058條規(guī)定“夫妻雙方平等享有對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的權利”為依據，明確父母均可獲得撫養(yǎng)、教育和保護子女的權利。韓國政府已允許養(yǎng)父母申請育兒假（于萌，2022），我國云南省也已允許具有合法收養(yǎng)關系的父母申請育兒假。在我國現(xiàn)有的收養(yǎng)制度下，法律承認被收養(yǎng)人與其養(yǎng)父母之間的親子關系，基于此應當允許具有合法收養(yǎng)關系的父母向所在單位申請育兒假，以使育兒假申請主體的范圍更加周延。

2.關注特定主體的生育假保障

平等并非平均，形式統(tǒng)一并非實質公平。“全面三孩”時代，為響應生育政策轉變，生育假制度應積極變革。第一，為保障多孩產婦及新生兒的身心健康，應給予其不同于生育一孩的假期待遇。鑒于生育二孩、三孩的多為高齡產婦，生育所面臨的風險更高①，可制定基于孩次的差異化制度安排，如《河北省人口與計劃生育條例》規(guī)定女職工在已有法定休假的基礎上生育一孩、二孩的延長產假60天，生育第三孩及以上的延長產假90天，并給予配偶護理假15天，浙江、陜西等地都已對此進行積極探索。因此，可在總結地方實踐經驗的基礎上，綜合考量后設置差異化的生育假休假安排。第二，因地制宜地提供生育保障措施。因長期受城鄉(xiāng)二元結構的影響，女性權益保障存在城鄉(xiāng)不平等的現(xiàn)象。特別是在農村地區(qū)，女性受地域和性別的雙重制約，其權益保障更為薄弱。因此，應重視農村母親的困境，通過改善農村醫(yī)療條件、普及生育保險、增設農村托兒所等措施，對其進行傾斜保障。第三，重視單身母親的生育保障。與雙親家庭相比，單身母親在照顧孩子方面面臨更多挑戰(zhàn)，其對生育保障措施的需求更高。可以通過設立特別援助項目、提供經濟補貼和提升社會化的照料服務的方式緩解其生活及生育壓力。在界分不同群體的生育保障基礎上，為強化實質性生育保障效果，還應圍繞生育歧視展開相關保護措施。《中華人民共和國就業(yè)促進法》明確規(guī)定禁止對性別、農村勞動者等七項事由實施就業(yè)歧視，但并未明確具體的歧視行為，致使在司法實踐中仍存在認定困難的現(xiàn)象。對此，應明確特定主體就業(yè)歧視的具體表現(xiàn)，細化監(jiān)管機制、落實懲處措施，發(fā)揮行政監(jiān)督與行政處罰聯(lián)動作用。

（二）發(fā)展層級：生育假成本分擔的合理化探索

社會保障權的供給作為社會保障制度供給的核心（劉歡、向運華，2022），最典型的形式是通過社會保障制度保障公民的固有權利。隨著社會轉型及人口結構變化，生育政策的快速調整造成了企業(yè)成本分擔機制在合理性、正當性等方面綜合考量的缺失。生育假制度作為降低生育成本、促進人口結構與社會穩(wěn)定發(fā)展的生育支持舉措之一，其法律續(xù)造應盡量平衡國家、用人單位、生育家庭間成本分擔配比，實現(xiàn)生育成本“去家庭化”。

1.完善生育保險成本分擔制度

生育保險是人類勞動生產過程中的社會保障，主要保護對象為較為弱勢的職場生育女性（茅倬彥等，2023）。《中華人民共和國社會保險法》第53條規(guī)定生育保險由用人單位按國家規(guī)定繳納，職工無需支付，肯定了女性從事社會生產勞動中的生育價值。為鼓勵生育、提高生育率，多地均已降低生育保險的參保門檻，如福建省福州市只要在分娩前參保滿三個月，就按規(guī)定發(fā)放生育津貼。但從成本分擔視角觀察，職工因生育行為所產生的生育成本大多由用人單位承擔，無疑加重了用人單位的成本負擔，導致用人單位不愿意招聘過多女職工，客觀上強化了女職工生育歧視（黃鎮(zhèn)，2018）。基于此，可以從以下三方面對生育保險制度進行完善。

其一，應明確生育保險繳納主體的責任。現(xiàn)行生育保險由企業(yè)單獨繳納，生育津貼來源單一是制約生育保險基金財源籌措的最大桎梏。政府應當增加對生育保險基金的補貼，并在此基礎上適當下調企業(yè)繳納的生育基金數額比例，改變由企業(yè)獨自承擔生育保險繳費的局面，以期實現(xiàn)用人單位、個人繳納以及政府補貼的三方繳費共擔模式。其二，應擴大生育保險的支付范圍。2019年我國開始實行城鎮(zhèn)職工生育保險與醫(yī)療保險合并，在一定程度上擴大了生育醫(yī)療保障的覆蓋范圍。但現(xiàn)行生育保險制度僅對產假津貼提供保障，為減輕生育成本負擔，可將育兒假津貼納入保障范圍。雖然擴大保障范圍會增加基金支出，但我國參保人數與實際使用人數不成比例（參見表1），2018年至今生育保險的累計參保人數已達113791萬人，但享受待遇人次占參保人數比重僅為5.70%，況且基本醫(yī)療保險基金歷年累計結余較多，鑒于以往經驗以及域外實踐，我國將長期處于生育率低迷的狀況中。因此，將育兒假津貼納入保障范圍具有可行性且不會影響生育保險基金的持續(xù)性（戰(zhàn)東升，2023），若持續(xù)性受阻可參照較為成熟的養(yǎng)老保險集資模式，以保證生育保險制度的正常運行。

2.構筑特定群體社會補償制度

社會補償權是指國家未盡生存照顧職責致使公民權益受到侵害時公民所享有的權利，旨在平衡社會各主體間的利益（婁宇，2021）。對生育女性進行社會補償，體現(xiàn)了社會再生產過程中對女性生育價值及勞動價值的肯定。當前提供的生育保障措施與生育女性應當取得的社會補償尚不匹配（曾靜、沙治慧，2022）。經前述分析多數職業(yè)女性在應聘環(huán)節(jié)就陷入“母職懲罰”困境當中，究其原因在于用人單位基于理性經濟人的考量，怠于主動甚至逃避承擔生育成本責任，致使女職工實際取得的社會補償與預期目標之間存在較大偏差。若要系統(tǒng)性地解決職業(yè)女性勞動價值與生育價值的補償問題，則應運用社會化補償方式對用人單位予以政策支持，彌合其生育成本付出。如對錄用女職工超過一定比例以及實行彈性休假方式等生育支持措施的用人單位予以財政補貼、減稅降息等政策傾斜，以期推動用人單位營造生育友好的勞動環(huán)境，實現(xiàn)職場女性在勞動過程的社會化補償。

除職場女性外，新業(yè)態(tài)經濟背景下各類靈活就業(yè)人員的生育保障問題同樣突出。靈活就業(yè)為各類人員開辟了就業(yè)新渠道，但也為其生育保障帶來了挑戰(zhàn)，社會化補償制度應對此做出回應。國家統(tǒng)計局數據顯示，至2021年底靈活就業(yè)人員就已超兩億①，但生育假制度的覆蓋范圍并不包括此類從業(yè)人員，將覆蓋范圍擴大至靈活就業(yè)人員是一個長期過程，不可一蹴而就。其一，豐富生育假制度主體。為進一步回應特殊就業(yè)群體生育保障需求，可將靈活就業(yè)人員納入生育假主體范圍，使其享有一定期限的生育假，體現(xiàn)生育保障主體范圍的周延性。其二，擴容生育保險覆蓋范圍。靈活就業(yè)人員與用人單位之間的法律關系有別于傳統(tǒng)勞動關系，但靈活就業(yè)人員具有的經濟從屬性與社會保障需求仍可與生育保險建立正當法律邏輯連接。對此應當建立以個人為最小單位的生育保險參保主體，允許個人繳納生育保險，并對個人進行單獨的賬戶管理（殷曉琳，2023）。此外，國家還應承擔起兜底保障責任，加大財政支持以增加此類從業(yè)人員抵御生育風險的能力，確保其在因生育行為停工期間仍有基本經濟來源保障。

（三）未來層級：構筑“硬法-軟法”兼容的法治保障

中國特色社會主義法治體系建設離不開硬法與軟法的兼容之治①，生育假制度的法律續(xù)造是法治體系建設過程中的重要環(huán)節(jié)。這要求在“堅持全面依法治國，推進法治中國建設”的背景下，賦予生育假制度硬法、軟法協(xié)同治理的時代內涵。在硬法方面體現(xiàn)國家意志，其所具有的普遍約束力能夠使國家強制力得到保證；在軟法方面突出個人意志，應充分發(fā)揮社會的力量，加快生育假法治體系的建設進程。

1.漸進式推動生育假的體系化立法

一方面，現(xiàn)行《人口與計劃生育法》第25條反映出國家對育兒假持支持肯定態(tài)度，但不足的是現(xiàn)有相關法律條款均屬于原則性規(guī)定，缺乏明確具體的實施細則，難以促使育兒假制度實效落地。育兒假的法律續(xù)造需要自上而下進行，必須有強制性法律文件作為依據。考慮到產假與陪產假的實施現(xiàn)狀，避免育兒假再次“助燃”女職工生育歧視，應在當前法律框架下明確生育與人口發(fā)展的關系（李富成，2022），以明確的法律文本為支撐，規(guī)范生育假制度具體內容，厘清陪產假基本概念，改善育兒假制度地方立法規(guī)范性不足的現(xiàn)狀，以體現(xiàn)國家對推行生育假制度的高度重視。待生育假制度發(fā)展完善，可考慮專門制定以生育權為核心理念的“人口發(fā)展法”，此過程較為漫長，因而可選擇漸進式推進。

另一方面，國家立法層面對平等就業(yè)權進行了積極探索，但并未提及隱性歧視的類型，司法實踐仍有諸多困難。當前域外就業(yè)平等立法相對完善，制定了《公平就業(yè)機會法》《懷孕歧視法》等一系列專門性法律保障勞動者的平等就業(yè)權。應在借鑒域外立法模式基礎上，結合我國實踐，將生育歧視明確作為就業(yè)歧視類型納入反就業(yè)歧視立法規(guī)劃當中，通盤考慮生育歧視基本概念、具體行為、舉證責任分配和維權路徑構建。一是對于生育歧視基本概念與具體行為應當采取“概括+列舉”形式。對生育歧視做出禁止性的概括規(guī)定，明確因生育行為明顯降低工資福利待遇、限制升職晉升、單方解除勞動合同（服務協(xié)議）等情形為生育歧視具體情形。二是對于舉證責任分配遵循“主觀主義+客觀情形”雙重判斷基準。屬于直接生育歧視情形的，由用人單位在此類糾紛中承擔舉證責任，證明其沒有歧視的主觀意圖；屬于間接生育歧視情形的，舉證責任倒置，由生育主體證明用人單位存在歧視的客觀情形。三是對于維權路徑構建應采取“主動監(jiān)管+投訴處理”雙軌并行的模式。勞動保障監(jiān)察機構應主動將生育歧視納入監(jiān)管范圍，為遭受生育歧視主體搭建高效投訴處理機制。

2.完善生育假落地的軟法配套設計

在推進生育假制度的軟法配套設計過程中，應將兒童最大利益原則貫穿始終，以期形成國家權力保障、社會政策支持與家庭責任承擔的體系化進路。隨著社會保障制度的日益完備，國家越發(fā)重視兒童作為社會成員的發(fā)展利益保障，其保護制度實現(xiàn)了從“消極保護”到“積極保護”、從“消極介入”到“積極介入”的轉變，并開始向更高位階的“兒童福利”發(fā)展（馮源，2019）。1989年《兒童權利公約》明確規(guī)定以兒童利益最大化作為處理兒童事宜的基本原則，此后各國陸續(xù)將兒童權利的實現(xiàn)納入法律體系，我國《未成年人保護法》第3條中“未成年人優(yōu)先原則”通常被視為是兒童最大利益原則的中國化表現(xiàn)。

生育假制度作為一項涉及眾多利益主體的生育支持政策，在考量兒童最大利益原則的基礎上，對其配套支持措施進行構建還應以完善普惠性幼兒托育服務為目標（李放、馬洪旭，2021），以軟法規(guī)范為具體實踐路徑。普惠性幼兒托育服務是解決三孩生育問題的關鍵，也是托育服務發(fā)展的必然趨勢（黃冠、李坤澤，2022）。調查顯示，在增加普惠性托育服務后，未生育的女性意愿子女數增加了0.4個，已有1個子女的女性意愿子女數增加了0.3個（侯佳偉等，2022）。我國現(xiàn)階段的普惠性幼兒托育服務正處在探索性發(fā)展階段，存在服務定義模糊、供給總量不足等問題。一方面，應以軟法規(guī)范明確幼兒托育服務定義及準入標準。明確將普惠性幼兒托育服務定性為一種特殊公共產品，是以保障群眾托育需求為價值追求的托育服務，為行業(yè)發(fā)展提供清晰的指引。同時，還應在法律層面構建普惠性托育機構準入標準，將其納入公共服務目錄中，提高嬰幼兒照護人員的準入機制，規(guī)范行業(yè)整體基準。另一方面，應以軟法規(guī)范提高普惠性幼兒托育服務的供給能力。應明確“雙系撫育”的育兒價值導向，加大軟責任的激勵力度，營造生養(yǎng)責任男女平等的育兒友好型社會氛圍，通過財政補貼、稅收優(yōu)惠等政策措施，引導社會資本注入普惠性幼兒托育領域，彌補現(xiàn)有機構數量不足、普惠性較弱的缺口。

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① 新華網：《習近平對人口與計劃生育工作作出重要指示》，http：//www.xinhuanet.com//politics/2016-05/18/c_1118890622. htm。

① 學界將職業(yè)女性由于生育在招聘、薪酬、工作經驗等方面所面對的系統(tǒng)性弱勢地位稱為“母職懲罰”。參見楊凡，何雨辰.中國女性勞動供給中的“母職懲罰”[J].人口研究，2022，46（05）：63-77.

① 現(xiàn)有研究表明生育二孩、三孩的多為高齡孕婦，全面二孩政策生效初期高齡產婦的占比從政策放開之前的8.5%上升至13.5%；實行“全面三孩”政策后高齡產婦增多，妊娠并發(fā)癥和合并癥較以前也增加了。參見胡湛，李婧.性別與家庭視角下的包容性生育政策研究[J].中國特色社會主義研究，2022（04）：47-52.

① 國家統(tǒng)計局：《國家統(tǒng)計局局長就2021年國民經濟運行情況答記者問》，https：//www.stats.gov.cn/xxgk/jd/sjjd2020/202202/ t20220209_1827283.html。

① 所謂硬法規(guī)范是指由“國家強制力”保證實施。軟法規(guī)范，是指不依靠國家強制力保證實施的法規(guī)范（內涵），它們由部分國家法規(guī)范與全部社會法規(guī)范共同構成（外延）。參見沈巋.自治、國家強制與軟法——軟法的形式和邊界再探[J].法學家，2023（04）：29-41+191-192.羅豪才，周強.法治政府建設中的軟法治理[J].江海學刊，2016（01）：125-130.